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Maximilian Drews

Die gesetzliche Altersgrenze für Anwaltsnotare ist verfassungswidrig

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Mit dem Urteil vom 23.9.2025 (Akz. 1 BvR 1796/23) hat der erste Senat des Bundesverfassungsgerichts überraschend – hielten doch einige namenhafte Institutionen die Regelung für verfassungsgemäß (vgl. Rn. 54 ff.) – die gesetzliche Altersgrenze für Anwaltsnotare gemäß § 47 Nr. 2 Variante 1, § 48a BNotO als mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG unvereinbar und damit für verfassungswidrig erklärt.

Der Tatsache geschuldet, dass es sich zwar bei den Normen der Bundesnotarordnung (BNotO) um eine für Studierende unbekannte Materie handelt, die Prüfung des Art. 12 I GG aber zu den beliebtesten Verfassungsnormen in der rechtswissenschaftlichen Ausbildung zählt, wird diese Entscheidung sicherlich zukünftig Prüfungsstoff darstellen. Daher lohnt sich eine Auseinandersetzung mit dieser Entscheidung umso mehr.

Im Folgenden sollen die wesentlichen Erwägungen des Urteils gutachterlich und prüfungsnah aufgearbeitet und dargeboten werden.

I. Sachverhalt (verkürzt)

Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen seit 1983 zur Anwaltschaft zugelassenen Rechtsanwalt, der im Jahr 1992 zum sog. Anwaltsnotar bestellt und ihm ein Bezirk des Oberlandesgerichts Düsseldorf zugewiesen wurde. Nachdem er am 30.11.2023 das siebzigste Lebensjahr vollendet hat, erlosch sein Notariat gemäß § 47 Nr. 2 Var. 1, § 48a BNotO mit diesem Tag (Rn. 37).

Eine daraufhin von ihm eingereichte berufsgerichtliche Klage wurde vom zuständigen Oberlandesgericht Köln jedoch abgelehnt. Auch die Berufung gegen die Entscheidung vor dem Bundesgerichtshof sowie eine darauffolgende Nichtigkeitsklage wegen einer vermeintlichen Verletzung der Vorlagepflicht nach Art. 267 III AEUV wurde vom BGH als unzulässig verworfen (Rn. 39 ff.).

Aufgrund dessen legte der Beschwerdeführer gegen die Urteile und Beschlüsse des BGH und das Urteil des Oberlandesgerichts Köln sowie mittelbar gegen die in Rede stehenden Normen Verfassungsbeschwerde ein, mit der er insbesondere eine Verletzung der Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG rügte.

II. Exkurs: Unterschied Anwaltsnotariat und „Nur“-Notariat

Für das richtige Verständnis ist allerdings unweigerlich eine genaue Differenzierung zwischen dem sog. Anwaltsnotariat und dem Nur-Notariat nötig. Denn das Bundesverfassungsgericht stellt ausdrücklich klar, dass sich die Entscheidung nur auf das Anwaltsnotariat, nicht aber auch das Nur-Notariat bezieht.

Zwar läuft die Amtsausübung parallel bzw. identisch ab, allerdings muss zwischen der äußeren Organisation des Notariats unterschieden werden, vgl. § 3 BNotO.

So üben Anwaltsnotare das Notariat nicht hauptberuflich aus (Nur-Notariat), sondern gleichzeitig mit ihrer Tätigkeit als Rechtsanwalt (Rn. 7). Die Unterschiede werden zudem dadurch deutlich, dass der hauptberufliche Notar keine weiteren Berufe neben seiner notariellen Tätigkeit ausüben darf, während der Anwaltsnotar, der das Notariat nur als Nebenberuf ausübt, daran nicht gehindert wird (Rn. 9). Aber auch die Voraussetzungen, die den Zugang des Berufs betreffen divergieren. Nach § 5a BNotO müssen hauptberufliche Notare in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis als Notarassessor drei Jahre lang tätig gewesen sein, wohingegen Anwaltsnotare fünf Jahre als Rechtsanwalt gearbeitet haben müssen, davon drei Jahre im vorgesehenen Amtsbereich, vgl. § 5b BNotO, die Fachprüfung nach § 7a BNotO bestanden haben und gemäß § 5b IV BNotO hinreichend mit der notariellen Berufspraxis vertraut sind (Rn. 10).

Zu weiteren Unterschieden führt das BVerfG zudem aus:

(3) Ein neu bestellter hauptberuflicher Notar ist regelmäßig der Amtsnachfolger eines aus dem Amt ausgeschiedenen Notars, dessen Personal und Sachmittel er übernimmt, so dass oft auch die Mandantenbeziehungen übergehen. Nach der Verwaltungspraxis im Anwaltsnotariat hat ein ausscheidender Notar hingegen keinen Amtsnachfolger. Sein Notariat wird abgewickelt (vgl. Seebach, in: Frenz/Miermeister, BNotO, 6. Aufl. 2024, § 51 Rn. 11 ff.; Frisch, in: Eschwey, BeckOK BNotO, § 51 Rn. 9 f. (Aug. 2025)).

(4) Während sich hauptberufliche Notare nur mit Notaren, die am selben Amtssitz bestellt sind, verbinden dürfen, ist Anwaltsnotaren darüber hinaus auch die gemeinsame Berufsausübung mit Angehörigen bestimmter anderer freier Berufe gestattet (§ 9 BNotO).

Dass das BVerfG in seiner Entscheidung ausschließlich auf das Anwaltsnotariat rekurriert und nicht auf das Nur-Notariat, liegt insbesondere daran, dass der in Rede stehende und für die Begründung maßgebliche Bewerbermangel bei diesem nicht vorliegt (vgl. Rn. 33 f.).

Diese „Teilung“ bzw. „Beschränkung“ der Entscheidung lediglich auf das Anwaltsnotariat ist auch nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG möglich, denn diese sog. qualitative Teilnichtigkeit bezieht sich nur auf die ohnehin divergierende äußere Organisation des Notariats und führt somit nicht dazu, dass die Regelung aus sich heraus nicht mehr verständlich sei, sodass keine Rechtsunsicherheit (-unklarheit) vorliegt (Rn. 77 f.).

III. Gutachterliche Aufarbeitung (verkürzt)

Fraglich ist somit, ob die Verfassungsbeschwerde Aussicht auf Erfolg hat.

Die Verfassungsbeschwerde müsste dafür zulässig und begründet sein.

1. Zulässigkeit

Die Beschwerde ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben sind.

a) Zuständigkeit

Das Bundesverfassungsgericht ist gemäß Art. 94 I Nr. 4a GG, § 13 Nr. 8a, §§ 90 ff. BVerfGG für Verfassungsbeschwerden zuständig.

b) Beschwerdegegenstand

Es müsste auch ein tauglicher Beschwerdegegenstand gegeben sein.

Zulässige Beschwerdegegenstände sind nach Art. 94 I Nr. 4a GG alle Akte der öffentlichen Gewalt. Dazu zählen vornehmlich Gerichtsentscheidungen, aber auch Rechtssätze aller Rangstufen (vgl. BeckOK/Morgenthaler, Art. 94 GG, Rn. 48).

Sowohl die unmittelbar angegriffenen Entscheidungen des BGH und des OLG Köln als auch die mittelbar angegriffenen Normen der BNotO sind Akte der Judikative bzw. der Legislative und somit Akte der öffentlichen Gewalt.

Problematisch könnte nur sein, dass die Altersgrenze als berufsbezogene Diskriminierung in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG fällt und damit in einen Rechtsakts der Europäischen Union.

Das Bundesverfassungsgericht überprüft unionsrechtliches Fachrecht grundsätzlich nicht am Maßstab des Grundgesetzes, es sei denn, der unabdingbare Grundrechtsschutz ist nicht mehr gewährleistet (vgl. BVerfGE 73, 339 (387); 102, 147 (162f.); 125, 260 (306); 152, 216 (236 Rn. 47 a.E.) – Recht auf Vergessen II)

Allerdings gilt dies nur für zwingendes Unionsrecht; bei § 47 Nr. 2 Var. 1, § 48a BNotO handelt es sich hingegen um keine zwingende Regelung, die nicht vollständig determiniert sind.

Somit prüft das BVerfG die angegriffene Norm am Maßstab des Grundgesetzes.

Die gerichtlichen Entscheidungen und § 47 Nr. 2 Var. 1, § 48a BNotO stellen taugliche Beschwerdegegenstände dar.

c) Beschwerdebefugnis

Die Beschwerdebefugnis ergibt sich aus Art. 94 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG. Danach bedarf es einer hinreichend substantiierten Behauptung, dass der angegriffene Akt der öffentlichen Gewalt einen möglicherweise in den Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten verletzt. Zudem muss die eigene, unmittelbare und gegenwärtige Betroffenheit vorliegen (Rn. 81).

Fraglich ist dabei, ob die Beschwerdebefugnis auch für alle angegriffene Beschwerdegegenstände anzunehmen ist.

Der Beschwerdeführer müsste zunächst eine Verletzung durch das BGH-Urteil rügen. Gleiches gilt auch für eine Verletzung mittelbar durch die Normen der Bundesnotarordnung:

„Ausgehend von diesen Maßstäben legt der Beschwerdeführer nachvollziehbar dar, durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. August 2023 sowie durch den mittelbar angegriffenen § 47 Nr. 2 Variante 1, § 48a BNotO in Art. 12 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Insbesondere zeigt er auf, weshalb der Eingriff nicht gerechtfertigt sei. Dabei weist er auf die Möglichkeit hin, die Altersgrenze – abweichend von früherer Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – mittlerweile als unverhältnismäßig einzustufen“ (Rn. 83).

Die Möglichkeit einer Verletzung der Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG unmittelbar durch das BGH-Urteil und mittelbar durch die § 47 Nr. 2 Var. 1, § 48a BNotO wurde somit substantiiert genug dargelegt.

Die Verletzung anderer Grundrechte wie Art. 3 I, Art. 33 II GG sowie Art. 15 I, Art. 16 und Art. 21 I GRCh hingegen nicht ausreichend substantiiert dargelegt worden. Gleiches gilt auch für die Rügen der Verletzung der Verfahrensgrundrechte aus Art. 101 I 2 GG und Art. 103 I GG (Rn.90 ff.).

Des Weiteren hat sich der Beschwerdeführer nicht näher argumentativ mit der Entscheidung des OLG Köln auseinandergesetzt. Es fehlt diesbezüglich an substantiierten Ausführungen zur Möglichkeit einer Verletzung aus Art. 12 I GG.

Problematisch könnte noch das Merkmal der Gegenwärtigkeit sein. Danach muss die mögliche Grundrechtsverletzung noch im Zeitpunkt der Verfassungsbeschwerde schon oder noch vorliegen (BeckOK/Morgenthaler, Art. 94 GG, Rn. 54).

Aufgrund der Tatsache, dass die Regelung nach § 47 Nr. 2 Var. 1, § 48a BNotO nicht nur das Amt löscht, sondern auch die Wiederbestellung des jeweiligen Notars sperrt, wirkt der Grundrechtseingriff fort, sodass die mögliche Verletzung noch vorliegt.

Mitunter liegt hinsichtlich der Ausführungen zu Art. 12 I GG eine Beschwerdebefugnis vor.

d) Rechtswegerschöpfung

Die Erschöpfung des Rechtswegs gemäß § 90 II 1 BVerfGG ist gegeben (Rn. 97).

e) Subsidiarität

Zudem müsste aber auch der aus § 90 II BVerfGG abgeleitet allgemeine Grundsatz der Subsidiarität eingehalten worden sein. Danach müssen – zusätzlich zur bloßen formellen Erschöpfung (s.o.) – vorher auch alle zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergriffen worden sein, um einen Verfassungsverstoß gar nicht erst zuzulassen oder bereits eingetretene Grundrechtsverletzungen wieder zu beseitigen (Rn. 99; BeckOK/Morgenthaler, Art. 94 GG, Rn. 59). Grundsätzlich obliegt es danach auch dem Beschwerdeführer in den vorherigen Verfahren, den Sachverhalt so dazulegen, dass die Gerichte des Ausgangsverfahrens eine verfassungsrechtliche Prüfung durchführen können (Rn. 99). Dies ist hier gewahrt worden, denn:

„Weder die Beschwerdeschrift noch der Tatbestand des angegriffenen Urteils des Bundesgerichtshofs lassen erkennen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Beschwerdeführer im Ausgangsverfahren verfassungsrechtliche Erwägungen vorgetragen hat. Dies ist hier allerdings unschädlich. Denn das Urteil beruhte nicht auf einem etwaigen Unterlassen des Beschwerdeführers. Der Bundesgerichtshof hat sich ausweislich der Entscheidungsgründe mit der Vereinbarkeit der Regelungen nach § 47 Nr. 2 Variante 1, § 48a BNotO mit dem Grundgesetz auseinandergesetzt. Er ist auf Grundlage seiner ständigen Rechtsprechung zu dem Schluss gekommen, die Altersgrenze sei mit dem Grundgesetz vereinbar“ (Rn. 100).

Dem Grundsatz der Subsidiarität ist somit genüge getan.

f) Zwischenergebnis

Die Verfassungsbeschwerde ist (teilweise) zulässig (Rn. 73).

2. Begründetheit

Die Verfassungsbeschwerde müsste auch begründet sein. Dies ist der Fall, wenn das Urteil des Bundesgerichtshofs und/oder § 47 Nr. 2 Var. 1, § 48a BNotO den Beschwerdeführer in seinen Grundrechten verletzen. Eine solche Verletzung liegt vor, wenn sie in den Schutzbereich eines Grundrechts aa) eingreifen bb) und dies unverhältnismäßig ohne Rechtfertigung geschieht cc) (v. Münch/Kunig/Paulus, Art. 94 GG, Rn. 75). Vorliegend kommt insbesondere eine Verletzung der Berufsfreiheit von Art. 12 I GG in Betracht.

a) Normen der Bundesnotarordnung

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, soweit die Regelung der Altersgrenze nach § 47 Nr. 2 Var. 1, § 48a BNotO den Beschwerdeführer in seinen Grundrechten verletzt.

aa) Schutzbereich

Primär müsste der Schutzbereich der Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG eröffnet sein.

Es handelt sich hierbei um ein einheitliches Grundrecht, das sowohl die Berufsausübung als auch die Berufswahl schützt (Rn. 103). Ein Beruf ist dabei jede Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient (Dürig/Herzog/Scholz/Remmert, Art. 12 Abs. 1 GG, Rn. 76).

„Die Berufsfreiheit umfasst eine wirtschaftliche und eine auf die Entfaltung der Persönlichkeit bezogene Dimension (vgl. BVerfGE 7, 377 <397>; vgl. auch BVerfGE 50, 290 <362>; 110, 226 <251>). Sie konkretisiert das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit im Bereich der individuellen Leistung sowie der Existenzgestaltung und -erhaltung. Die Gewährleistung zielt auf eine möglichst unreglementierte berufliche Betätigung ab“ (Rn. 103).

Der Beruf des Anwaltsnotars ist danach vom Schutzbereich der Berufsfreiheit umfasst. Der Schutzbereich ist eröffnet.

bb) Eingriff

Es müsste auch in die Berufsfreiheit eingegriffen worden sein.

Die Altersgrenze nach § 47 Nr. 2 Variante 1, § 48a BNotO greift in den Schutzbereich ein. Sie beschränkt die Berufswahlfreiheit unmittelbar, indem die betroffenen Berufsträger von der weiteren Tätigkeit als Anwaltsnotar ausgeschlossen sind. Ihr Beruf ist kraft Gesetzes mit Erreichen der Altersgrenze beendet. Über eine Fortsetzung ihrer Notartätigkeit können sie nicht selbst entscheiden (Rn. 104).

cc) Rechtfertigung

Der Eingriff ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn er den Anforderungen entspricht, die das Grundgesetz an Eingriffe dieser Art stellt. Das ist dann der Fall, wenn er von den verfassungsrechtlichen Schranken unter Berücksichtigung der Schranken-Schranken gedeckt ist.

(1) Schranke

Aufgrund der Einheitlichkeit des Grundrechts umfasst der Regelungsvorbehalt das gesamte Grundrecht und nicht nur die Berufsausübungsfreiheit (BeckOK/Ruffert, Art. 12 GG, Rn. 74).  Art 12 I GG steht damit unter einem einfachen Gesetzesvorbehalt (Rn. 105).  § 47 Nr. 2 Var. 1, § 48a BNotO erfüllt die Voraussetzungen, die an die Schranke gerichtet sind.

Eine Schranke liegt somit vor.

(2) Schranken-Schranke

Weiterhin müssten diese aber auch formell und materiell verfassungsgemäß sein.

(a) Formelle Verfassungsmäßigkeit

„(D)ie angegriffene Regelung (ist) formell verfassungsgemäß, insbesondere nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG kompetenzgemäß erlassen. (Rn. 106).

(b) Materielle Verfassungsmäßigkeit

Weiterhin müsste die Regelung aber auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Dieser verlangt, dass die angegriffene Regelung einen legitimen Zweck verfolgt, der Eingriff geeignet und erforderlich ist sowie die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne gewahrt ist.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch eine zunächst verfassungskonforme Regelung verfassungswidrig werden kann, wenn sich die Verhältnisse dergestalt ändern, dass die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit nicht mehr erfüllt werden (Rn. 107).

(aa) Legitimer Zweck

Zunächst müsste die Regelung einen legitimen Zweck verfolgen.

Ein Zweck ist jedenfalls dann legitim, wenn er seinerseits nicht verfassungsrechtlich unzulässig ist (BeckOK/Rux, Art. 20 GG, Rn. 193).

Welche Zwecke erfolgt werden, ergibt sich regelmäßig aus dem objektiven Willen des Gesetzgebers und ist mit Hilfe der anerkannten Auslegungsmethoden zu ermitteln.

Ausweislich diesem dient die Regelung unterschiedlichen legitimen Zwecken:

Die Regelung soll eine funktionstüchtige Rechtspflege gewährleisten (aa), denn ein überaltertes Notariat würde dazu führen, dass die nachrückenden Amtsträger wegen einer späteren Zulassung eine geringere Berufserfahrung haben und die Mandatierung einer bevorzugten Altersgruppe wäre schwieriger, sodass die Funktionsfähigkeit gefährdet wäre (Rn. 112).

Des Weiteren sollen durch die Regelungen einen arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Zweck verfolgt werden, indem die Berufschancen zwischen den Generationen in einen gerechten Ausgleich gebracht werden (bb). Schließlich soll sichergestellt werden, dass die Leistungsfähigkeit der Notare, die durch ein erhöhtes Alter gefährdet sein könnte, gewahrt wird (cc) (Rn. 114 f.).

(bb) Geeignetheit

Die Regelung müsste ihrerseits aber auch geeignet sein, die unterschiedlichen legitimen Zwecke zu erreichen.

Der Geeignetheit ist dabei bereits genüge getan, wenn die Möglichkeit besteht, den Gesetzeszweck zu erreichen. Somit ist dies erst zu versagen, wenn dieser in keiner Weise gefördert wird oder sich sogar gegenläufig auswirkt (Rn. 121).

Indem die Altersgrenze dafür sorgt, dass durch das Ausscheiden lebensälterer Notare regelmäßig neue Stellen des gesetzlich kontingentierten Notarberufs frei werden (Rn. 123), eröffnet sie lebensjüngeren Anwärtern den Zugang zum Notarberuf.

Zwar sorgen die gewandelten tatsächlichen Gegebenheiten – die Zahl der geeigneten Kandidaten ist rückläufig, sodass ein dauerhaftes Defizit an Bewerben gegeben ist – dafür, dass die Altersgrenze nicht mehr die ursprüngliche Wirkung hat. Dennoch ist eine pauschale Bewertung hier verfehlt, vielmehr bedarf es einer genauen regionalen Differenzierung, denn dieser Rücklauf kann insbesondere für großstädtisch geprägte Bezirke nicht angenommen werden. Hier zeigt sich weiterhin ein Überangebot an Bewerbern, sodass die Regelung zur Förderung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und der Berufschancen jüngerer Bewerber führt (Rn. 127). Demnach liegt eine Eignung weiterhin vor.

Weiterhin nehmen im Alter insbesondere kognitive Fähigkeiten weiter ab. Auch das Risiko einer Demenz steigt. Zwar sind diese negativen Entwicklungen stark individuell geprägt, sodass sich auch hier eine Pauschalisierung verbietet. Jedoch sorgt die Altersgrenze somit zumindest dafür, dass Berufsausübende erfasst werden, die die Eignung für das Amt nicht mehr erfüllen (Rn. 130 f.), sodass auch hierfür die Geeignetheit der Altersgrenze anzunehmen ist.

(cc) Erforderlichkeit

Die Regelung muss weiterhin auch erforderlich sein. Die Erforderlichkeit ist zu verneinen, wenn ein gleich wirksames Mittel zur Verfügung steht und dieses den Grundrechtsträger weniger und Dritte sowie die Allgemeinheit nicht stärker belastet.

Als milderes Mittel könnte eine allgemein auf das fünfundsiebzigste oder achtzigste Lebensjahr angehobene Altersgrenze in Frage kommen. Aufgrund der später eintreten Altersgrenze, wäre der Eingriff in die subjektive Berufswahlfreiheit geringer. Jedoch würde

„sich die Zahl der für den Berufsnachwuchs freiwerdenden Stellen jedenfalls in den Gebieten mit noch bestehendem Bewerberüberhang merklich verringerte. Ebenso verringerte sich die Zahl der altersbedingt nicht mehr ausreichend leistungsfähigen Notare, die von der Regelung erfasst werden“ (Rn. 134).

Auch eine Anknüpfung an die individuelle Leistungsfähigkeit könnte ein milderes Mittel darstellen (Rn. 135), denn das Erlöschen des Amtes anhand einer Leistungsüberprüfung wäre weniger eingriffsintensiv als ein genereller Ausschluss aufgrund einer starren Altersgrenze.

Allerdings:

„Eine Leistungsfähigkeitsprüfung im Einzelfall wäre jedoch in ihrer Wirksamkeit nicht gleichwertig, was die Zwecke der geordneten Altersstruktur im Interesse funktionstüchtiger Rechtspflege und der gerechten Verteilung der Berufschancen zwischen den Generationen betrifft. Denn legt man die Stellungnahmen des Deutschen Zentrums für Altersfragen und der Deutschen Gesellschaft für Gerontologie und Geriatrie zugrunde, wäre der Anteil der altersbedingt nicht mehr ausreichend leistungsfähigen Notare in der Altersgruppe ab dem vollendeten siebzigsten Lebensjahr eher gering. Dementsprechend führte die Regelung – ähnlich wie Maßnahmen nach § 50 Abs. 1 Nr. 7 BNotO – voraussichtlich nur zum Ausscheiden einer relativ kleinen Zahl von Notaren. Dies verringerte die Zahl der freiwerdenden Stellen im Vergleich zur jetzigen starren Altersgrenze“ (Rn. 136).

Auch eine örtliche Beschränkung auf Amtsbezirke, die einen Bewerberüberhang verzeichnen, jedoch würde dies nicht zu einer dauerhaften und verlässlichen Festlegung der Altersgrenze führen und mit erheblichen Unsicherheiten sowohl für die älteren Notare als auch für Rechtssuchende verbunden und zu einem erheblichen Verwaltungsaufwand führen (Rn. 139).

Gleiches gilt für eine Herabsetzung der Zugangsvoraussetzungen, die ebenfalls die verminderte Leistungsfähigkeit im Alter unberücksichtigt ließen und möglicherweise zu Qualitätseinbußen für Rechtssuchenden führen würden (Rn. 142).

Somit ist die Erforderlichkeit der Regelung gegeben.

(dd) Verhältnismäßigkeit i.e.S.

Maßgeblich für die Verhältnismäßigkeit ist eine Abwägung der sich widerstreitenden Interessen. Es bedarf hierbei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere der Belastung und dem verfolgten Zweck. Dabei darf der Zweck nicht außer Verhältnis zur Schwere des Eingriffs stehen.

Fraglich ist aber zunächst, welche Anforderungen an den Zweck zustellen sind. Zwingend zu beachten ist hierfür die vom BVerfG entwickelte Drei-Stufen-Lehre, die vorgibt, welche Anforderungen an den Zweck zu stellen sind (BeckOK/Ruffert, Art. 12 GG, Rn. 93). Die Anforderungen, die an die Rechtfertigung gestellt werden, hängt somit von der Eingriffsintensität ab.

Es bedarf somit einer Einordnung, ob die gesetzliche Altersgrenze eine Berufsausübungsreglung oder eine subjektive oder objektive Berufswahlregelung darstellt.

Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG (BVerfG, Beschl. v. 16.6.1959 – 1 BvR 71/57, BVerfGE 9, 338 (345); BVerfG, Beschl. v. 21.6.1989 – 1 BvR 32/87, BVerfGE 80, 257 (264)) handelt es sich bei der Festlegung einer Altersgrenze um eine subjektive Berufswahlbeschränkung (Dürig/Herzog/Scholz/Remmert, Art. 12 Abs. 1 GG, Rn. 204). Begründet wird dies damit, dass die Leistungsfähigkeit und damit individuelle Fähigkeiten mit dem Alter verbunden ist und somit in der Verantwortungssphäre des Berufstätigen liegt (Dürig/Herzog/Scholz/Remmert, Art. 12 Abs. 1 GG, Rn. 204).

Es bedarf somit im Rahmen der Rechtfertigung des Schutzes eines besonders wichtigen Gemeinschaftsgutes (BeckOK/Ruffert, Art. 12 GG, Rn. 97).

Berücksichtigung verdienen hierbei aber insbesondere die Schutzdimensionen des Art. 12 I GG, die sich einerseits auf die Entfaltung der Persönlichkeit bezieht, andererseits aber auch – natürlich – einen wirtschaftlichen Bezug aufweist (Rn. 103, 146).

Voraussetzung ist somit zunächst, dass die vom Gesetzgeber durch die Regelung verfolgten Ziele, Gemeinwohlbelange von erheblichem Gewicht schützen.

Die Funktionsfähigkeit der vorsorgenden Rechtspflege ist im Hinblick auf bestimmte Rechtsgeschäfte, die dem materiellen Recht folgend eine bestimmte Form erfordern, durchgeführt werden können. Dadurch wird sichergestellt, dass Rechtssuchende ihre durch das Grundgesetz – namentlich Art. 6 I, Art. 9 I, Art. 12 I und Art. 14 I GG – geschütztes Rechtsposition auch sicher wahrnehmen können (Rn. 161). Ein wichtiges Gemeinwohl liegt damit vor. Gleiches gilt für die ebenfalls bezweckte Generationengerechtigkeit, denn Art. 12 I GG schützt auch die Möglichkeit potenzieller Berufsträger einen Beruf – den Notarberuf – zu ergreifen (Rn. 162).

Einerseits dient die Regelung der Verwirklichung und Aufrechterhaltung schützenswerter Gemeinwohlbelange. Andererseits bedarf es einer genauen Bestimmung der Eingriffsqualität, um eine interessensgerechte Abwägung durchführen zu können.

Fest steht, das es sich um eine subjektive Berufswahlregelung handelt. Die Regelung führt zu einem zwingenden Erlöschen des Amtes, das aufgrund der Unverfügbarkeit des Alters auch alternativlos ist. Es bestehen zudem keine Ausnahmereglungen, die eine Möglichkeit der Anpassung vorsehen. Mitunter sind beide Schutzdimensionen des Art. 12 I GG, sowohl die Sicherung der wirtschaftlichen Lebensgrundlage als auch die Persönlichkeitsentfaltung erfasst. Es handelt sich dementsprechend um einen erheblichen Eingriff.

Fraglich ist, welche Rechtsposition nun überwiegt. Dafür ist auch von erheblicher Bedeutung, inwiefern die Altersgrenze – momentan – die Altersgrenze zu einer Verwirklichung der Gemeinschaftsgüter führt.

Für die Altersgrenze kann zunächst aufgeführt werden, dass sie weiterhin die Gefahren der sinkenden altersbedingten Leistungsfähigkeit berücksichtigt (Rn. 180, 184). Dagegen spricht aber, dass die abnehmende Leistungsfähigkeit nicht die Regel ist und ein Großteil der Amtsträger auch empirisch nachweisbar noch mit siebzig in der Lage ist, die Aufgaben des Amtes den Ansprüchen gemäß durchzuführen. Der Grad der Verwirklichung dieses Ziels ist somit gering.

Des Weiteren besteht in der Mehrzahl der Oberlandesgerichtsbezirke ein Mangel an Bewerbungen für das Anwaltsnotariat. Das basiert einerseits an der gesellschaftlichen Veränderung aufgrund des demographischen Wandels, aufgrund dessen ein Rückgang von niedergelassenen Rechtsanwälten festzustellen ist, die maßgeblich für das Amt in Betracht kommen (Rn. 170). Andererseits sind auch veränderte berufliche Präferenzen der jüngeren Generation – 2023/24 strebten nur 18% perspektivisch die Tätigkeit des Anwaltsnotars an – ausschlaggebend für den erhöhten Bewerbermangel (Rn. 172). Damit verbunden besteht nur eine geringe Zweckerreichung, die sich aus der Regelung der Altersgrenze ergibt.

„Konnte die Altersgrenze zum Zeitpunkt ihrer Einführung infolge einer zunehmenden Zahl von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten, die ins Anwaltsnotariat strebten, jedenfalls die mit ihr verfolgten Zwecke, im Interesse funktionstüchtiger Rechtspflege eine geordnete Altersstruktur innerhalb des Notarberufs und eine gerechte Verteilung der Berufschancen zu erreichen, erheblich fördern, so ist dies heute nicht mehr der Fall. Die tatsächlichen Umstände haben sich gewandelt. Zwar gilt weiterhin, dass mit der Altersgrenze schützenswerte Gemeinwohlbelange von erheblichem Gewicht verfolgt werden, die zu erreichen sie auch im verfassungsrechtlichen Sinne geeignet ist. Ein im Verhältnis zur Altersgrenze milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Jedoch ist ihre Bedeutung für die Erreichung der Zwecke der funktionstüchtigen Rechtspflege und der gerechten Verteilung der Berufschancen aufgrund des fast flächendeckenden Bewerbermangels im Anwaltsnotariat evident geschwunden. Der Bewerbermangel ist zeitlich nachhaltig; er hat sich – wie oben dargestellt – über Jahre verstetigt und ist auch dem Gesetzgeber schon länger bekannt“ (Rn. 183).

Zwar bestehen grds. wichtige Gemeinwohlbelange, die durch die Altersgrenze erreicht werden sollen, allerdings steht das Maß der Belastung nicht mehr in einem tragfähigen Verhältnis zu der geringen Zweckerreichung, die zum hiesigen Zeitpunkt aus der Regelung erwachsen.

Die Reglung erweist sich somit nicht als Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.

(ee) Zwischenergebnis

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist nicht gewahrt worden.

(c) Zwischenergebnis

Die Regelung ist materiell verfassungswidrig.

(3) Zwischenergebnis

Der Eingriff ist nicht gerechtfertigt.

dd) Ergebnis

Die Verfassungsbeschwerde ist bezüglich der § 47 Nr. 2 Var. 1, § 48a BNotO begründet.

b) BGH-Urteil

„Das mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Urteil des Bundesgerichtshofs hat trotz der hier festgestellten Unvereinbarkeit der Regelung der Altersgrenze mit Art. 12 Abs. 1 GG Bestand, weil die Regelung mit den genannten Maßgaben weiter anzuwenden ist (vgl. BVerfGE 158, 282 <388 Rn. 261>; 166, 196 <289 Rn. 247> – Gefangenenvergütung II). Die Verfassungsbeschwerde bleibt deshalb ohne Erfolg, soweit sie sich gegen diese Entscheidung richtet (vgl. BVerfGE 115, 276 <319>.“ (Rn. 191).

3. Endergebnis

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und (teilweise) begründet und hat somit (teilweise) Aussicht auf Erfolg.

IV. Einordnung der Entscheidung

Die Entscheidung zur Altersgrenze bei Anwaltsnotaren ist seit längerer Zeit mal wieder eine, die zum Berufsrecht ergangen ist. Zwar wird die Altersgrenze für das Anwaltsnotariat als verfassungswidrig erklärt, dennoch bleibt die Regelung bis zum 30. Juni 2026 in Kraft. Danach muss der Gesetzgeber tätig werden, möchte er weiterhin auch eine Regelung für Anwaltsnotare normiert haben. Wie er darauf reagieren wird, ist noch unklar. Jedenfalls ist das Urteil eine Absage an eine harte Altersgrenze. Darin kann aber keine Versagung grundsätzlicher Art gesehen werden. Vielmehr besteht wohl die Möglichkeit eine Altersgrenze zu schaffen, die Ausnahmeregelungen vorsieht. Zudem besteht auch die Möglichkeit, dass sich die Bundesländer, in denen es noch das Anwaltsnotariat gibt, von diesem abwenden und auch das Nur-Notariat einführen.

Gleichzeitig könnte die Entscheidung – das bleibt jedoch abzuwarten – ein Startschuss für die gerichtliche Überprüfung weiterer gesetzlicher Altersgrenzen, z.B. von Piloten sein. Allerdings sind Notare anders als z.B. Piloten primär nicht auf eine schnelle kognitive Informationsverarbeitung angewiesen, sodass hier keine automatische Gleichsetzung gegeben ist (Rn. 179). Außerdem gilt dies wohl nicht für Berufe, bei denen ein rein öffentliches Amt ausgeübt wird, denn die Entscheidung bezieht sich doch eindeutig auf die Altersgrenzen bei freien Berufen.

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Alexandra Alumyan

BVerfG: § 362 Nr. 5 StPO ist nichtig

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Wohl zähneknirschend unterzeichnete Bundespräsident Steinmeier das „Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit“, um anschließend seine verfassungsrechtlichen Bedenken zu äußern, die sich nunmehr als berechtigt herausstellten:

„[…] Für den Bundespräsidenten ergibt sich keine abschließende Gewissheit über die Verfassungswidrigkeit des Gesetzes, die die Versagung der Ausfertigung rechtfertigen würde. Angesichts der erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken rege ich allerdings an, das Gesetz einer erneuten parlamentarischen Prüfung und Beratung zu unterziehen“ (Hier zur Wiederholung des Klassikers „Prüfungsrecht des Bundespräsidenten“)

Der Zweite Senat des BVerfG hat durch Urteil vom 31.10.2023 den erst am 30.12.2021 in Kraft getretenen § 362 Nr. 5 StPO für verfassungswidrig und nichtig erklärt. Bereits vor Verabschiedung des „Gesetzes zur Herstellung materieller Gerechtigkeit“ zweifelte der Gesetzgeber die Verfassungskonformität des § 362 Nr. 5 StPO aus zwei Gründen an: Ein möglicher Verstoß gegen das Mehrfachverfolgungsverbot („ne bis in idem“), gem. Art. 103 Abs. 3 GG, und gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Rückwirkungsverbot, gem. Art. 20 Abs. 3 GG.

Folgender Beitrag widmet sich zunächst den juristischen Grundlagen des Urteils und fasst sodann die wesentlichen Entscheidungsgründe und Argumente des BVerfG zusammen. Die zitierten Randnummern entsprechen der Nummerierung der elektronischen Urteilsveröffentlichung des BVerfG.

I. Verfassungsbeschwerde eines von Mord und Vergewaltigung Freigesprochenen

Anlass, zu dieser Frage Stellung zu beziehen, bot die Verfassungsbeschwerde eines Betroffenen, der im Jahr 1983 von Mord und Vergewaltigung an einer Schülerin freigesprochen wurde. Im Nachhinein tauchten Beweismittel auf, die einen erneuten Tatverdacht begründeten. Deswegen wurde 2022 ein Haftbefehl gegen den Betroffenen erlassen und es drohte eine Wiederaufnahme des vergangenen Verfahrens zuungunsten des Freigesprochenen: Diese Wiederaufnahme stützte sich auf § 362 Nr. 5 StPO, der einen der fünf Wiederaufnahmegründe des § 362 StPO normiert(e) und erst jüngst durch das „Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit“ vom 21.12.2021, in Kraft getreten am 30.12.2021, eingeführt wurde. Gegen die Maßnahme erhob der Betroffene eine Verfassungsbeschwerde, in welcher er die Verletzung seiner Rechte aus Art. 103 Abs. 3 GG und Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG rügte.

II. Crashkurs: „ne bis in idem“, § 362 Nr. 5 StPO und das Rückwirkungsverbot

Bevor wir uns den Entscheidungsgründen des BVerfG widmen, frischen wir schnell unser Wissen zu den drei wichtigsten Themen der Entscheidung auf:

1. Grundsatz „ne bis in idem“

Der Grundsatz „ne bis in idem“, welcher seinen Ursprung im römischen Recht hat (lat. nicht zweimal in derselben Sache), statuiert das Verbot mehrfacher Strafverfolgung bzw. das Verbot mehrfacher Bestrafung wegen derselben Tat. Das in Art. 103 Abs. 3 GG normierte grundrechtsgleiche (Prozess-)Recht dient der Rechtssicherheit des Betroffenen, indem es die Strafverfolgung wegen derselben Tat auf einen einzigen Versuch beschränkt (v. Mangoldt/Klein/Starck/Nolte/Aust, 7. Aufl. 2018, GG Art. 103 Rn. 179). Dabei sind mehrere Konstellationen denkbar: So soll ein bereits Bestrafter nicht erneut wegen derselben Tat verfolgt oder bestraft werden können, ebenso wie ein Betroffener, der rechtskräftig freigesprochen wurde, nicht erneut wegen desselben Verdachts belangt werden kann.  Ein Strafverfahren dürfe nicht unendlich lang sein – das Urteil am Ende eines Strafverfahrens hat Zäsurwirkung. Der Grundsatz „ne bis in idem“ solle die materielle Gerechtigkeit zugunsten der Rechtssicherheit zurückdrängen.

2. Regelungsgehalt des § 362 Nr. 5 StPO

Eine Ausnahme von dem Grundsatz bildet der Katalog des § 362 StPO, welcher verschiedene Gründe zur Wiederaufnahme eines abgeschlossenen Strafverfahrens zuungunsten des Betroffenen auflistet. Der Wiederaufnahmegrund des § 362 Nr. 5 StPO bezog sich auf Straftaten, die mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht, unverjährbar und damit besonders schwerwiegend sind. Die Wiederaufnahme wäre dann einzuleiten, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht würden, die im damaligen, abgeschlossenen Verfahren keine Berücksichtigung fanden. Die neuen Indizien sollten ferner eine hohe Wahrscheinlichkeit für eine Verurteilung (wegen der benannten Delikte) in der neuen Hauptverhandlung mit sich bringen. Ziel der Wiederaufnahme nach Nr. 5 war es, durch Beseitigung des Freispruchs materielle Gerechtigkeit herzustellen und die strafverfahrensrechtliche Entscheidung zu korrigieren.

3. Rückwirkungsverbot

Das Rückwirkungsverbot findet seine gesetzliche Verankerung in Art. 103 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG. Das Verbot dient dem Vertrauensschutz des Bürgers, welcher sich darauf verlassen können soll, dass die Rechtslage, die er seinem Handeln zugrunde gelegt hat, sowie die Rechtsfolgen, die sich aus seinem Handeln ergeben haben, nicht rückwirkend geändert werden.

Allerdings ist zwischen der „echten Rückwirkung“ und der „unechten Rückwirkung“ zu unterscheiden, denn nur erstere unterfällt dem Rückwirkungsverbot, während letztere verfassungsrechtlich unbedenklich und damit auch zulässig ist.

Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn sich das neue Gesetz auf bereits abgeschlossene Sachverhalte belastend auswirkt: Ein in der Vergangenheit liegender Sachverhalt wurde nach der alten Rechtslage in der Weise X behandelt und wird nunmehr rückwirkend durch das neue Gesetz in der Weise Y behandelt und es treten andere, den Betroffenen belastende Rechtsfolgen ein, die bei Fortgeltung der alten Rechtslage nicht eingetreten wären. Aufgrund des erreichten Grades der Abgeschlossenheit des Sachverhalts entsteht ein schutzwürdiges Vertrauen in die abschließende Wirkung der Rechtslage. Ausnahmsweise ist eine echte Rückwirkung zulässig, z.B., wenn aufgrund der Unklarheit und Verworrenheit der Rechtslage erst gar kein Vertrauen entstehen konnte; wenn ein nur unbedeutsamer Eingriff in den abgeschlossenen Sachverhalt entsteht; oder wenn zwingende Gründe des Allgemeinwohls keine andere Entscheidung zulassen können.

Von einer unechten Rückwirkung hingegen spricht man, wenn sich das Gesetz auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte auswirkt, die schon vor Inkrafttreten des Gesetzes in Gang gesetzt worden sind. Zwar sind auch hierbei Fälle denkbar, in denen eine unechte Rückwirkung zu unverhältnismäßigen Ergebnissen führen kann, allerdings ist im Grundsatz zunächst von ihrer Zulässigkeit auszugehen.

Beispiel: Wenn etwa eine Neuerung des JAG veränderte Examensvoraussetzungen für das Jurastudium vorsehen würde, so darf keine „echte“ Rückwirkung dahingehend erzeugt werden, dass denjenigen, die ihr Staatsexamen bereits haben, der Abschluss aberkannt wird, weil sie die neuen Voraussetzungen nicht erfüllen. Diese sind aufgrund der Abgeschlossenheit des Sachverhalts („fertiges Staatsexamen“) schutzwürdig und sollen auf die Verbindlichkeit der alten Rechtslage vertrauen können. Anders sieht es allerdings für diejenigen aus, die zwar das Jurastudium begonnen haben, das Staatsexamen aber noch nicht unmittelbar ansteht: Hierbei handelt es sich um einen bereits begonnenen Sachverhalt („auf dem Weg zum Staatsexamen“), der noch nicht abgeschlossen ist. Die betroffenen Studenten können ihr Verhalten noch anpassen und nach der neuen Rechtslage ausrichten, sodass eine Änderung der Rechtslage keinen unzulässigen Eingriff darstellt, die Rückwirkung ist in diesem Fall eine „unechte“!

III. Entscheidungsgründe des Bundesverfassungsgerichts

1. Verstoß gegen das Mehrfachverfolgungsverbot, Art. 103 Abs. 3 GG

In seiner Entscheidung tenoriert das BVerfG, dass Art. 103 Abs. 3 GG („ne bis in idem“) dem Prinzip der Rechtssicherheit Vorrang vor dem Prinzip der materiellen Gerechtigkeit verleiht und diese grundgesetzliche Entscheidung absolut wirke. Dies bedeute, so das BVerfG, dass Art. 103 Abs. 3 GG einer Abwägung mit anderen Verfassungsgütern nicht zugänglich sei. Das Gericht spricht insofern von einer Abwägungsfestigkeit.

Arg. 1: Systematik

Diese Wertung ergebe sich bereits aus der systematischen Nähe zu Art. 103 Abs. 2 GG, welcher gegenüber dem Gesetzgeber das ausdrückliche und ausnahmslose Verbot, rückwirkende Strafgesetze zu erlassen, statuiert. Das Verbot des Art. 103 Abs. 2 GG wirke absolut, weswegen ein gleichlaufendes Verständnis des Art. 103 Abs. 3 GG als gleichermaßen absolutes Verbot angebracht sei (vgl. Rn. 84).

Arg. 2: Telos der Norm

Art. 103 Abs. 3 GG dient der Rechtssicherheit des Einzelnen in Bezug auf die Endgültigkeit eines strafgerichtlichen Urteils (s.o.). Das dahingehend entwickelte Vertrauen würde ausgehebelt werden, wenn es stets der freien Abwägung zugunsten des Strafanspruchs des Staates zugänglich wäre und damit nicht mehr endgültige, sondern nur noch vorläufige Wirkung hätte. Art. 103 Abs. 3 GG diene zugleich dem Schutz der Freiheit und der Menschenwürde des Betroffenen, welcher im Rahmen eines faktisch unendlichen Prozesses sonst zu einem „bloßen Objekt der Ermittlung der materiellen Wahrheit herabgestuft“ werden würde (Rn. 88). Dabei sei zu beachten, dass gerade das Strafrecht einer der intensivsten Bereiche staatlicher Macht darstelle und der Staat sich mit der Einführung des Art. 103 Abs. 3 GG eine Selbstbeschränkung auferlegt habe, die er einzuhalten hat.

Arg. 3: Rechtsfrieden

Ein weiteres Argument stelle der Rechtsfrieden dar. In der Gesellschaft bestehe das „vom Einzelnen unabhängige Bedürfnis an einer endgültigen Feststellung der Rechtslage“ (Rn. 89) – die moderne Rechtsordnung hat sich zur Befriedigung eben jenes Bedürfnisses gegen die Erreichung des „Ideals absoluter Wahrheit“ (Rn. 89), und vielmehr für die relative Wahrheit entschieden. Eine Erforschung der Wahrheit „um jeden Preis“ beabsichtige das Strafrecht nicht. Im Sinne des Rechtsfriedens seien daher auch unrichtige Entscheidungen in Kauf zu nehmen. Dem Geltungsanspruch eines Urteils entspreche es nicht, stets die Möglichkeit zu eröffnen, den Urteilsspruch anzuzweifeln – ansonsten würde das Vertrauen in die Effektivität der Streitentscheidung durch die Rechtsprechung, mithin der Rechtsfrieden, beeinträchtigt werden (vgl. Rn. 89).

Arg. 4: Belange der Opfer und der Angehörigen

Zu denken ist allerdings auch an die Belange der Opfer der mutmaßlichen Täter und der Angehörigen, deren Interesse an der Verfolgung der Straftat zunächst als hoch erscheinen dürfte. Ihr Anspruch auf effektive Strafverfolgung gegen den Staat folgt aus der staatlichen Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 und S. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG. Durch dieses Leistungsgrundrecht sollen eine Erschütterung des Vertrauens in das Gewaltmonopol des Staates und ein allgemeines Klima der Rechtsunsicherheit und Gewalt ausgeräumt werden. Allerdings steht dies im Konflikt mit der seelischen Belastung der Opfer bzw. der Hinterbliebenen, welche aufrechterhalten bleibt, wenn ein Strafprozess wegen des „grundsätzlich stets möglichen Auftauchens neuer Tatsachen oder Beweismittel faktisch nie ende“ (Rn. 134). Die Interessen und das Wohlbefinden der Opfer und der Angehörigen können daher, laut BVerfG, nicht zugunsten der Zulässigkeit der Wiederaufnahme i.S.d. Nr. 5 herangezogen werden.

Im Übrigen merkt das BVerfG an, dass der Anspruch auf eine effektive Strafverfolgung nicht den Anspruch auf ein bestimmtes Ergebnis, etwa eine Verurteilung, beinhaltet. Dem Staat obliegt jedenfalls das effektive Tätigwerden. Solange eine Verfolgung erfolgt und der durchgeführten Strafverfolgung oder dem Strafverfahren keine schwerwiegenden Mängel anhaften, so ist dem Staat kein Vorwurf zu machen; auch nicht, wenn das Verfahren mit einem Freispruch endet.

2. Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot, Art. 103 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG

Regelungsgegenstand des § 362 Nr. 5 StPO bildeten sowohl Strafverfahren, die vor Inkrafttreten, wie auch nach Inkrafttreten der Norm ihren Abschluss in Form eines Freispruchs gefunden haben (Rn. 148). Freispruch bedeutet, dass der dem Verfahren zugrundeliegende Tatverdacht sich nicht bestätigen konnte, und er schließt das Strafverfahren mit eben diesem Aussagegehalt ab. Ein Strafverfahren, das durch einen rechtskräftigen Freispruch beendet ist, stellt einen in der Vergangenheit liegenden, abgeschlossenen Sachverhalt dar. Sofern auf Grundlage des § 362 Nr. 5 StPO ein Verfahren, das vor Inkrafttreten der Norm abgeschlossen wurde, wiederaufgenommen würde, entfielen die Rechtswirkungen des Freispruchs und es läge eine echte Rückwirkung vor. Die Wiederaufnahmeregelung des § 362 Nr. 5 StPO verstoße mithin gegen das Rückwirkungsverbot. Eine Ausnahme von der Unzulässigkeit der echten Rückwirkung liegt, laut BVerfG, jedenfalls auch nicht vor.

IV. Sondervotum zur Vereinbarkeit mit dem Grundsatz „ne bis in idem“

Im Sondervotum äußern zwei Richter des BVerfG ihre abweichende Meinung zur Unvereinbarkeit des § 362 Nr. 5 StPO mit dem Grundsatz „ne bis in idem“.

1. Art. 103 Abs. 3 GG einschränkbar

Zunächst sei, laut Sondervotum, Art. 103 Abs. 3 GG abwägungsoffen. Der Grundsatz „ne bis in idem“ sei zwar eine Grundentscheidung zugunsten der Rechtssicherheit, doch könne er ausnahmsweise unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durchbrochen werden. Dies zeigt etwa das Vorliegen anderer, verfassungskonformer Wiederaufnahmegründe (wie § 362 Nr. 1-4 StPO).

Ferner sei Art. 103 Abs. 3 GG zwar vorbehaltlos, nicht aber schrankenlos gewährleistet und unterliegt damit zumindest den verfassungsimmanenten Schranken: Dass ein Grundrecht oder grundrechtsgleiches Recht gar nicht eingeschränkt werden kann, bliebe eine Ausnahme und erfordere eine unmittelbare Ableitbarkeit aus dem Grundrecht der Menschenwürde, Art. 1 Abs. 1 GG. Eine taugliche verfassungsimmanente Schranke wäre etwa die staatliche Schutzpflicht gegenüber seinen Bürgern aus Art. 2 Abs. 2 S. 2, 3 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG, die sich konkretisieren lässt auf das rügefähige Recht auf wirksame Verfolgung schwerster Straftaten.

2. Vergleich zu anderen Wiederaufnahmegründen

Die Wiederaufnahmegründe der § 362 I Nr. 1-4 StPO zeigen, dass das Vertrauen in den Bestand rechtskräftiger Entscheidungen bei Vorliegen schwerer Verfahrensmängel, bei Verstößen gegen rechtsstaatliche Grundanforderungen im Verfahren oder bei einem glaubwürdigen Geständnis des Freigesprochenen sehr wohl weichen kann. Diesen Wiederaufnahmegründen liegt sinngemäß zugrunde, dass niemand wegen eines nachträglich bekannt gewordenen Defizits die „Früchte einer strafbaren Handlung genießen“ können soll (Rn. 13). Insbesondere durch die Einführung des in Nr. 4 benannten Wiederaufnahmegrundes sollte vermieden werden, dass das Vertrauen der Bevölkerung in die Rechtsordnung dadurch erschüttert werden kann, dass sich ein Straftäter im Nachhinein seiner Straftat ohne Konsequenzen berühmen könnte. Nicht weniger problematisch verhalte es sich im Falle der von Nr. 5 erfassten Sachverhalte, dass jemand, der wegen schwersten Verbrechen dringend verdächtigt wird, endgültig straflos bliebe (Rn. 14).

Durch das Beibehalten der Nr. 1-4 stünde nun eine unklare Wertentscheidung im Raum, wie das Sondervotum anhand von zwei Beispielen veranschaulicht (Rn. 15): Ein Freigesprochener, der von einer nicht notwendigerweise durch ihn selbst gefälschten Urkunde profitiert hat, müsste eine erneute Strafverfolgung dulden – ein Freigesprochener hingegen, der wegen Mordes verdächtigt und erst Jahre später durch ein molekulargenetisches Gutachten überführt wird, bliebe straflos. Oder: Ein Täter gesteht ein Kriegsverbrechen und kann nach einem Freispruch erneut angeklagt werden, nicht aber sein ebenfalls freigesprochener Komplize, der sich von einem Geständnis fernhält und damit vor einer erneuten Strafverfolgung geschützt bleibt.

3. Unverjährbarkeit

Der Gesetzgeber habe für einige Straftaten durch die Regelung ihrer Unverjährbarkeit eine Entscheidung zugunsten der lückenlosen Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs getroffen, weswegen sich, laut Sondervotum, die Frage aufdränge, weshalb sich diese Wertentscheidung nicht auch durch Beibehalten der Nr. 5 widerspiegeln kann. Das Anliegen des Strafrechts, eine schuldangemessene Bestrafung schweren Unrechts zu verfolgen, verschärfe sich, je schwerer das Verbrechen und je erdrückender die neuen Tatsachen und Beweismittel sind.

4. Völkerrecht

Ferner sei eine Einschränkung des Mehrfachverfolgungsverbots auch aus dem Völkerrecht bekannt, wie Art. 4 Abs. 2 7. ZP-EMRK und die ausnahmsweise auch belastende Auslegung des Art. 14 VII IPbpR zeigen (Rn. 29).

5. Rechtsstaat

Zu Zeiten des Nationalsozialismus erfuhr der „ne bis in idem“-Grundsatz erhebliche Einbußen, die aber heute nicht mehr zu befürchten seien, zumal der Grundsatz heute in einem rechtsstaatlich abgesicherten Rahmen eingebunden ist. Schon tatbestandlich war eine Mehrfachverfolgung nur unter strengen Bedingungen möglich: Das in Nr. 5 genannte Verbrechen musste als vollendete Tat in täterschaftlicher Begehung vorliegen, während der Betroffene ein Freigesprochener gewesen sein muss, (d.h. ein zu mild Verurteilter war aus dem Täterkreis ausgeschlossen). Während das Sondervotum betont, dass die Verhältnismäßigkeit der Vorschrift im Einzelnen diskutabel sein kann, so ist jedenfalls die Möglichkeit zuzugestehen, § 362 I Nr. 5 StPO verfassungskonform auszulegen und ggfs. eine Korrektur auf Rechtsfolgenseite vorzunehmen. Ein Missbrauch dieser Möglichkeit droht in dem Rechtsstaat, der die BRD geworden ist, nicht mehr.

V. Fazit

Im Hinblick auf die Verfassungswidrigkeit des § 362 Nr. 5 StPO war sich – im Ergebnis ­– der ganze Senat einig, da sich jedenfalls ein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot aufdrängte. Spannend ist, dass sich bei der Diskussion um den Verstoß gegen das Mehrfachverfolgungsverbot sehr antagonistische Auslegungen offenbarten. Das uneinstimmig ergangene Votum verdeutlicht, dass die Frage um die zu treffende Wertentscheidung zwischen der materiellen Gerechtigkeit auf der einen Seite und der Rechtssicherheit auf der anderen Seite keine einfache war. Das Urteil ruft jedoch zu Recht in Erinnerung, dass gerade in einem Rechtsstaat dem staatlichen Strafanspruch klare Grenzen zu setzen sind – selbst in den Fällen, in denen der Ausgang eines formell wie materiell nicht zu beanstandenden Strafverfahrens dem gesellschaftlichen Gerechtigkeitsgefühl widersprechen mag.

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Dr. Lena Bleckmann

BVerfG als Klimaschützer: Teilweiser Erfolg von Verfassungsbeschwerden gegen Klimaschutzgesetz

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In einer mit Spannung erwarteten Entscheidung des BVerfG vom gestrigen Tage hat sich das Gericht zu Fragen des Klimawandels und der Verantwortung des deutschen Gesetzgebers geäußert. Die wichtigsten Punkte der Entscheidung, die insbesondere durch allgemeine Aussagen zum Klimaschutz im Lichte des Verfassungsrechts auffällt, sollen im Folgenden übersichtsartig dargestellt werden.
Worum geht es?
Mehrere, nach Angaben des Gerichts überwiegend junge Personen auch aus dem außereuropäischen Ausland haben Verfassungsbeschwerden gegen das deutsche Klimaschutzgesetz eingereicht. Das Gesetz enthält die Verpflichtung, Treibhausgasemissionen bis zum Jahr 2020 um 55 % im Vergleich zum Jahre 1990 zu reduzieren. Hierfür werden für näher bestimmte Bereiche jeweils sog. Reduktionspfade festgelegt. Für die Zeit nach dem Jahr 2030 trifft das Gesetz keine Festlegungen, hierzu sieht § 4 Abs. 6 KSG lediglich vor, dass die Bundesregierung im Jahre 2025 weitere Regelungen durch Rechtsverordnung trifft. In diesem Kontext ist wichtig zu wissen, dass auf Grundlage des Pariser Klimaabkommens als Zielmarke gilt, die Erderwärmung auf möglichst 1,5 °C, jedenfalls deutlich unter 2 °C zu begrenzen. Zur Erderwärmung trägt eine Erhöhung der CO2-Konzentration in der Atmosphäre bei, wobei einmal in die Atmosphäre gelangtes CO2 nur schwer wieder entfernt werden kann. Dies berücksichtigend hat das Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC) ein sog. CO2-Restbudget errechnet, d.h. eine Restmenge an CO2, die noch ausgeschieden werden kann und die sich anteilig auf die Staaten der Welt aufteilen lässt. Das vom deutschen Sachverständigenrat für Umweltfragen ermittelte Restbudget für Deutschland wäre bei Geltung der Vorgaben des Klimaschutzgesetzes bis zum Jahr 2030 weitgehend aufgebraucht.
Die Beschwerdeführer sehen die grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und aus Art. 14 GG, sowie ihr „Grundrecht auf menschenwürdige Zukunft“ und ihr „Grundrecht auf das ökologische Existenzminimum“ aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20a GG und Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG verletzt.
Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
Das Gericht setzt sich zunächst mit der gerügten Schutzpflichtverletzung auseinander. Hierbei erkennt es grundsätzlich einen Schutzanspruch vor den Gefahren der Erderwärmung an, gestützt auf das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit:

„Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG schließt den Schutz vor Beeinträchtigungen durch Umweltbelastungen ein, gleich von wem und durch welche Umstände sie drohen. Die aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG folgende Schutzpflicht des Staates umfasst auch die Verpflichtung, Leben und Gesundheit vor den Gefahren des Klimawandels, etwa vor klimabedingten Extremwetterereignissen wie Hitzewellen, Wald- und Flächenbränden, Wirbelstürmen, Starkregen, Überschwemmungen, Lawinenabgängen oder Erdrutschen, zu schützen.“ (BVerfG, Pressemitteilung 31/2021 v. 29.4.2021).

Auch aus dem Grundrecht auf Eigentum aus Art. 14 Abs. 1 GG könne in diesem Kontext eine Schutzpflicht folgen, da etwa Grundeigentum durch den steigenden Meeresspiegel oder Trockenheit beschädigt werden kann. Dass auch die Gefährdung von Leib und Leben schon eine Beeinträchtigung der Grundrechte aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG darstellen kann, ist nicht neu (siehe etwa BVerfGE 49, 89 (141)). Ebenso wenig neu ist auch die Begründung, mit der das BVerfG eine Schutzpflichtverletzung letztlich ablehnt: Angesichts des dem Gesetzgeber bei der Erfüllung von Schutzpflichten zukommenden Spielraums könne eine Verletzung nicht festgestellt werden.
Während das BVerfG die Pflicht des Gesetzgebers, Maßnahmen zum Schutze von Leib, Leben und Eigentum vor den Gefahren des Klimawandels zu ergreifen, also ausdrücklich anerkennt, so tut es dies nur in den bereits zuvor anerkannten Grenzen solcher Schutzpflichten. Es gilt das Untermaßverbot: Nur gänzlich ungeeignete oder vollkommen unzulängliche Maßnahmen bedeuten letztlich eine Verletzung der Grundrechte (siehe schon BVerfGE 77, 170 (215); 88, 203 (254 f.)). Das sieht das Gericht hier nicht gegeben.

„Zum grundrechtlich gebotenen Schutz vor den Gefahren des Klimawandels offensichtlich ungeeignet wäre ein Schutzkonzept, das nicht das Ziel der Klimaneutralität verfolgte; die Erderwärmung könnte dann nicht aufgehalten werden, weil jede Erhöhung der CO2-Konzentration in der Atmosphäre zur Erderwärmung beiträgt und einmal in die Atmosphäre gelangtes CO2 dort weitestgehend verbleibt und absehbar kaum wieder entfernt werden kann. Völlig unzulänglich wäre zudem, dem Klimawandel freien Lauf zu lassen und den grundrechtlichen Schutzauftrag allein durch sogenannte Anpassungsmaßnahmen umzusetzen. Beides ist hier nicht der Fall.“ (BVerfG, Pressemitteilung 31/2021 v. 29.4.2021).

Daher konnte hier auch offenbleiben, ob und inwiefern die grundrechtlichen Schutzpflichten auch gegenüber Beschwerdeführern aus dem außereuropäischen Ausland gelten.
Hier bleibt die Entscheidung jedoch nicht stehen. In der Folge setzt sich das Gericht mit der Bedeutung der CO2-Restbudgets und der Tatsache auseinander, dass das für Deutschland errechnete Budget nach Umsetzung der Vorgaben des Klimaschutzgesetzes bis 2030 weitgehend aufgebraucht würde. Denn das bedeutet, sofern man das Ziel der Klimaneutralität und das 1,5 bzw. 2°C-Ziel verfolgt, dass nach 2030 nur noch sehr begrenzte Emissionsmöglichkeiten bestehen würden. Die entscheidende Last wird damit in die Zukunft und daher auf jüngere Generationen verlagert. „CO2-relevanter Freiheitsgebrauch“ wäre damit in der Zukunft nur noch in engen Grenzen möglich. Unter Verweis auf die Wechselwirkung, dass jede heute zugelassene Emissionsmenge eine Einschränkung der zukünftig zulässigen Menge darstellt, sieht das BVerfG gerade hierin die entscheidende Grundrechtsbeschränkung. Zwar müsse der CO2-relevante Freiheitsgebrauch ohnehin irgendwann weitgehend unterbunden werden, ein umfangreicher Verbrauch der noch zur Verfügung stehenden Emissionen vor 2030 gefährdet aber nach Einschätzung des Gerichts die Möglichkeit eines schonenden Übergangs von der heutigen Lebensweise zu einer klimaneutralen. Dies stelle eine eingriffsähnliche Vorwirkung der durch das Grundgesetz umfassend geschützten Freiheit dar. Um welche Grundrechte es geht, präzisiert das Gericht nicht, vielmehr könne praktisch jegliche Freiheit potentiell betroffen sein. Für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung formuliert das Gericht zwei Voraussetzungen:

„Die Verfassungsmäßigkeit dieser nicht bloß faktischen, sondern rechtlich vermittelten eingriffsähnlichen Vorwirkung aktueller Emissionsmengenregelungen setzt zum einen voraus, dass sie mit dem objektivrechtlichen Klimaschutzgebot des Art. 20a GG vereinbar ist. Grundrechtseingriffe lassen sich verfassungsrechtlich nur rechtfertigen, wenn die zugrundeliegenden Regelungen den elementaren Grundentscheidungen und allgemeinen Verfassungsgrundsätzen des Grundgesetzes entsprechen. Das gilt angesichts der eingriffsähnlichen Vorwirkung auf grundrechtlich geschützte Freiheit auch hier. Zu den zu beachtenden Grundsätzen zählt auch Art. 20a GG. Zum anderen setzt die verfassungsrechtliche Rechtfertigung voraus, dass die Emissionsmengenregelungen nicht zu unverhältnismäßigen Belastungen der künftigen Freiheit der Beschwerdeführenden führen.“ (BVerfG, Pressemitteilung 31/2021 v. 29.4.2021).

Einen Verstoß gegen die Staatszielbestimmung des Art. 20a GG als solchen sieht das Gericht nun zunächst nicht gegeben. Zwar verpflichte der dort enthaltene Klimaschutzauftrag eine Lösung des Klimaschutzproblems auf internationaler Ebene zu suchen sowie eigene, innerstaatliche Maßnahmen zum Klimaschutz zu treffen. Auch gewinne das Klimaschutzgebot mit fortschreitendem Klimawandel an Gewicht. Die verfassungsgerichtliche Kontrolle der Einhaltung des Klimaschutzgebots sei auch nicht aufgrund der offenen Formulierung des Art. 20a GG ausgeschlossen, denn der Gesetzgeber habe das Klimaschutzziel dahingehend konkretisiert, dass der Anstieg der globalen Durchschnittstemperatur auf deutlich unter 2 °C und möglichst auf 1,5 °C gegenüber 1990 begrenzt werden soll. Dies erfolgte durch § 1 S. 3 Klimaschutzgesetz, der dieses Ziel zur Grundlage desselben erklärt. Letztlich scheitert die Annahme eines Verstoßes gegen Art. 20a GG jedoch wiederum an der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers sowie der Unsicherheiten, die bei der Berechnung des CO2-Restbudgets bestehen.

„Derzeit kann ein Verstoß gegen diese Sorgfaltspflicht nicht festgestellt werden. Zwar folgt daraus, dass Schätzungen des IPCC zur Größe des verbleibenden globalen CO2-Restbudgets zu berücksichtigen sind, obwohl darin Ungewissheiten enthalten sind. Durch die in § 4 Abs. 1 Satz 3 KSG in Verbindung mit Anlage 2 geregelten Emissionsmengen würde das vom Sachverständigenrat für Umweltfragen auf der Grundlage der Schätzungen des IPCC ermittelte Restbudget bis zum Jahr 2030 weitgehend aufgebraucht. Das Maß an Verfehlung bildete jedoch verglichen mit den derzeit in der Berechnung des Restbudgets enthaltenen Unsicherheiten keine hinreichende Grundlage für eine verfassungsgerichtliche Beanstandung.“ (BVerfG, Pressemitteilung 31/2021 v. 29.4.2021).

Die zweite Voraussetzung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung ist nach Ansicht des Gerichts hingegen nicht erfüllt. Zwar besteht insoweit aktuell noch keine Grundrechtsbeeinträchtigung – durch den nur wenig beschränkten CO2-Ausstoß zum jetzigen Zeitpunkt sind jedoch stärkere Einschränkungen für die Zukunft sicher. Hierin sieht das BVerfG einen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, weil die erforderlichen Einschränkungen nicht in grundrechtsschonender Weise über die Zeit verteilt werden:

„Danach darf nicht einer Generation zugestanden werden, unter vergleichsweise milder Reduktionslast große Teile des CO2-Budgets zu verbrauchen, wenn damit zugleich den nachfolgenden Generationen eine radikale Reduktionslast überlassen und deren Leben umfassenden Freiheitseinbußen ausgesetzt würde. Künftig können selbst gravierende Freiheitseinbußen zum Schutz des Klimas verhältnismäßig und verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein; gerade deshalb droht dann die Gefahr, erhebliche Freiheitseinbußen hinnehmen zu müssen. Weil die Weichen für künftige Freiheitsbelastungen bereits durch die aktuelle Regelung zulässiger Emissionsmengen gestellt werden, müssen die Auswirkungen auf künftige Freiheit aber aus heutiger Sicht verhältnismäßig sein.“ (BVerfG, Pressemitteilung 31/2021 v. 29.4.2021).

Zwar ist noch nicht sicher, ob tatsächlich unzumutbare Grundrechtsbeschränkungen aufgrund der zukünftigen Treibhausgasminderungslast eintreten. Das Risiko ist nach Einschätzung des Gerichts jedoch hoch, was bereits jetzt die Berücksichtigung der dann potentiell betroffenen Freiheitsrechte notwendig macht. Wie ein mit der Verfassung in Einklang stehender Zustand erreicht werden könnte, gibt das BVerfG ebenfalls vor: Frühzeitig müssten transparente Maßgaben für die weitere Ausgestaltung der Treibhausgasreduktion formuliert werden, die Orientierung bieten und Planungssicherheit vermitteln. Auch eine Planung weit über das Jahr 2030 hinaus sei erforderlich. Dass die Bundesregierung im Jahr 2025 einmalig verpflichtet wird, durch Rechtsverordnung weitere Festlegungen zu treffen, genüge nicht. Schon an der Rechtzeitigkeit solcher Festlegungen werden Zweifel erhoben. Die Verordnungsermächtigung nach § 4 Abs. 6 Klimaschutzgesetz genüge weiterhin nicht den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG sowie dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts. Schon das Klimaschutzgesetz selbst müsse nähere Maßgaben zur Bestimmung der Jahresemissionsmengen durch den Verordnungsgeber treffen.
Was bleibt?
Die Entscheidung ist in ihrer Bedeutung sicherlich nicht zu unterschätzen und wird von Klimaschützern als Erfolg gefeiert. Der Gesetzgeber wird bereits jetzt verpflichtet, eine langfristige Planung zur Erreichung des 1,5 bzw. 2 °C-Ziels zu erarbeiten. Eine Planung lediglich bis zum Jahr 2030, die entscheidenden Veränderungen letztlich weitgehend nach hinten verschiebt, dafür dann aber umso dringlicher macht, genügt nicht. Das BVerfG stärkt hiermit der Klimaschutzbewegung und der jüngeren Generation den Rücken und trifft auch einige grundlegende Aussagen zur Bedeutung des Klimaschutzes für die Grundrechte des Einzelnen. Zugleich betont es jedoch wiederholt den weiten Entscheidungs- und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers. Wie dieser genutzt wird, ist nun abzuwarten. Mit den von den Beschwerdeführern geltend gemachten „Klimagrundrechten“ setzte sich das Gericht – soweit aus der Pressemitteilung ersichtlich – nicht direkt auseinander. Die Entscheidung basiert vielmehr auf der Prämisse, durch eine in Zukunft notwendige, sehr viel strengere Regulierung des CO2-Ausstoßes könnten sämtliche anerkannten Freiheitsrechte beeinträchtigt werden. Ein Grundrecht auf ein ökologisches Existenzminimum etwa erkennt das Gericht also nicht ausdrücklich an. Die vom BVerfG monierte Grundrechtsgefahr folgt nicht aus dem Klimawandel als solchem, sondern aus den Einschränkungen, die er dem Einzelnen abverlangt. Dennoch kann die Entscheidung insgesamt als Ermahnung aufgefasst werden, auch heute schon an morgen zu denken – oder eben an 2030 und alles, was darauf folgt.

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Dr. Christoph Werkmeister

Bundesregierung beschließt Verlängerung des Kosovo-Einsatzes

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Das Bundeskabinett hat am 02.05.2012 beschlossen, dass weiterhin deutsche Soldaten im Kosovo eingesetzt werden dürfen. Der Einsatz soll dabei um ein weiteres Jahr verlängert werden. Der Bundestag muss dem Beschluss allerdings noch zustimmen.
Ein guter Grund, sich noch einmal mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben von Auslandseinsätzen der Bundeswehr zu beschäftigen. Eine Aufbereitung zu dem Thema findet ihr hier.

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Dr. Christoph Werkmeister

BVerfG: Kein Parlamentsvorbehalt bei Veräußerungen durch die Deutsche Bahn

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Beck-aktuell berichtet über ein vom BVerfG zurückgewiesenes Organstreitverfahren (BVerfG, 2 BvE 3/08 vom 22.11.2011). In der Sache ging es um die Auslegung von Art. 87e GG, sowie Probleme der Fristberechnung nach § 64 Abs. 3 BVerfGG und noch um fehlendes Rechtsschutzbedürfnis.
Die Kenntnis von Art. 87e GG gehört sicherlich nicht zum Standardrepertoire eines Jurastudenten. Gleichwohl werden neuerdings auch im Staatsorganisationsrecht gerne etwas abgelegenere Normen geprüft (in der zweiten Klausur im öffentlichen Recht im September in NRW wurde etwa eine historische Auslegung von Art. 146 GG erwartet). Die Begründung des BVerfG lässt sich im hier entschiedenen Fall allerdings anhand der Lektüre des Wortlauts in den Griff bekommen. Auch die Kenntnisse zum Parlamentsvorbehalt bei Einsätzen der Bundeswehr können im Rahmen einer solchen argumentativen Auseinandersetzung fruchtbar gemacht werden.
Aufgrund der Aktualität ist der Fall für mündliche Prüfungen natürlich besonders heiß. Wer sich also gerade für diesen Abschnitt vorbereitet, sollte neben der Lektüre des verlinkten Kurzbeitrags bei Beck-aktuell auch einen Blick auf die ausführlicheren Entscheidungsgründe riskieren.

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Dr. Stephan Pötters

Laufzeitverlängerung der Atomkraftwerke verfassungswidrig? Implikationen des Atomunfalls in Japan

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Formelle Verfassungswidrigkeit?
Vor einiger Zeit hatten wir ja bereits über die Debatte rund um die Laufzeitverlängerung für deutsche Atomkraftwerke und die entsprechenden verfassungsrechtlichen Probleme berichtet (s. hier). Hierbei haben wir uns bislang auf die Frage der Zustimmungspflichtigkeit beschränkt.
Materielle Verfassungswidrigkeit?
Aufgrund der tragischen Ereignisse in Japan ist es leider auch angebracht, über materiellrechtliche Aspekte nachzudenken. Insofern kommen mehrere Aspekte in Betracht: Aufgrund der Möglichkeit eines Reaktorunfalls mit katastrophalen Schäden und aufgrund der ungelösten Entsorgungsproblematik könnte die Beendigung der Kernenergienutzung zum Schutz von Leben und Gesundheit der Bürger (Art. 2 Abs. 1 GG) , zum Schutz der Volksgesundheit, zum Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen (Art. 20a GG) für ein Leben der heutigen und künftigen Generationen ohne atomare Risiken erforderlich sein, vgl. Koch/Roßnagel, NVwZ 2000, 1, 3.
Leitentscheidung: Schneller Brüter
Das BVerfG hat sich insofern bislang stets zurückhaltend geäußert und dem Gesetzgeber einen weiten Spielraum zugebilligt, s. etwa den relativ aktuellen Beschluss vom 12. 11. 2008 – 1 BvR 2456/06, NVwZ 2009, 171. Leitentscheidung ist der Beschluss in der Rechtssache „Schneller Brüter“ (Beschluß vom 8. 8. 1978 – 2 BvL 8/77, BVerfGE 49, 89 = NJW 1979, 359).
Zunächst einmal hat das BVerfG hier darauf hingewiesen, dass in einer derart grundrechtswesentlichen Frage wie die Atomkraft natürlich das Parlament als zentrale und unmittelbar legitimierte Institution im demokratischen Rechtsstaat entscheiden muss: „Die normative Grundsatzentscheidung für oder gegen die rechtliche Zulässigkeit der friedlichen Nutzung der Kernenergie im Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland ist wegen ihrer weitreichenden Auswirkungen auf die Bürger, insbesondere auf ihren Freiheits- und Gleichheitsbereich, auf die allgemeinen Lebensverhältnisse und wegen der notwendigerweise damit verbundenen Art und Intensität der Regelung eine grundlegende und wesentliche Entscheidung im Sinne des Vorbehalts des Gesetzes. Sie zu treffen ist allein der Gesetzgeber berufen.“
Das BVerfG sieht sich dabei zurecht nicht befugt, eine derart hochpolitische Entscheidung im Detail zu entscheiden: „In einer notwendigerweise mit Ungewißheit belasteten Situation liegt es zuvorderst in der politischen Verantwortung des Gesetzgebers und der Regierung, im Rahmen ihrer jeweiligen Kompetenzen die von ihnen für zweckmäßig erachteten Entscheidungen zu treffen. Bei dieser Sachlage ist es nicht Aufgabe der Gerichte, mit ihrer Einschätzung an die Stelle der dazu berufenen politischen Organe zu treten. Denn insoweit ermangelt es rechtlicher Maßstäbe.“
Schutzpflichtsverletzungen (insb. Art. 2 GG)?
Was die Möglichkeit einer Schutzpflichtsverletzung angeht, äußerte sich das BVerfG damals ebenfalls sehr zurückhaltend. Vom Gesetzgeber im Hinblick auf seine Schutzpflicht eine Regelung zu fordern, die mit absoluter Sicherheit Grundrechtsgefährdungen ausschließt, hieße die Grenzen menschlichen Erkenntnisvermögens verkennen. Die Logik dahinter ist, dass mit jeder Technik natürlich Risiken verbunden sind und immer Bedenkenträger etwas einzuwenden haben. Ein zu restriktiver Ansatz „würde weithin jede staatliche Zulassung der Nutzung von Technik verbannen.“ Die Karlsruher Richter schlussfolgerten, dass vage Ungewissheiten jenseits der Schwelle praktischer Vernunft unentrinnbar seien und insofern als sozialadäquate Lasten von allen Bürgern zu tragen seien.
Diese Position mag damals schlüssig gewesen sein, doch nach den Vorfällen in Japan kann man sicherlich auch anderer Meinung sein. Selbst ein Land mit höchsten Sicherheitsvorkehrungen wie Japan konnte einen Unfall nicht vermeiden. Der Sicherheitsstandard war dort unstreitig höher als in Tschernobyl und vielleicht sogar höher als in Deutschland. Auch wenn Deutschland kein Erdbebengebiet ist, lassen sich Unfälle auch hier wohl leider nicht mit absoluter Sicherheit ausschließen – ganz abgesehen von neuen Bedrohungen durch den internationalen Terrorismus.
Hintertür im „Schneller Brüter“-Beschluss
Eine Hintertür hat sich das BVerfG in seiner Rechtsprechung aufgelassen: „Hat der Gesetzgeber eine Entscheidung getroffen, deren Grundlage durch neue, im Zeitpunkt des Gesetzeserlasses noch nicht abzusehende Entwicklungen entscheidend in Frage gestellt wird, kann er von Verfassungs wegen gehalten sein zu überprüfen, ob die ursprüngliche Entscheidung auch unter den veränderten Umständen aufrechtzuerhalten ist.“ Die Entscheidungen können also immer nur auf Grundlage der damals bestehenden technischen und wissenschaftlichen Erkenntnisse Geltung beanspruchen.
Ob nun die Laufzeitverlängerung daher wirklich materiell verfassungwidrig ist, soll hier abschließend nicht entschieden werden. Insofern sind Kommentare mit eigenen Ansichten allerdings ausdrücklich erwünscht.

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Dr. Stephan Pötters

Examensrelevante Reform: Sicherungsverwahrung ab 1.1. neu geregelt

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Fast einjährige Debatte
Eine der wichtigsten Debatten des letzten Jahres ist nun seit dem 1.1.2011 vorläufig durch ein Tätigwerden des Gesetzgebers beendet worden. Ausgelöst durch ein Urteil des EGMR (Urteil vom 17.12.2009, Az.: 19359/04) wurde in Deutschland fast ein Jahr lang über eine Neuregelung der Sicherungsverwahrung diskutiert. Der EGMR hatte die deutsche Regelung für menschenrechtswidrig erklärt. Die BRD habe nach Ansicht der Strasbourger Richter mit der rückwirkenden Anwendung des § 67d Abs. 3 StGB in seiner Fassung nach Streichung der zeitlichen Begrenzung der Sicherungsverwahrung die EMRK verletzt. Die nachträgliche Verlängerung der Sicherungsverwahrung verstoße gegen das Recht auf Freiheit in Art. 5 EMRK und das Rückwirkungsverbot in Art. 7 EMRK. Über dieses Urteil und auch die andere Ansicht des BVerfG haben wir bereits berichtet (s. hier).
Gesetzgeberische Lösung
Nachdem nun fast ein Jahr über die Konsequenzen der EGMR-Entscheidung und die erforderlichen Reformen gerungen wurde, hat der Bundestag im Dezember 2010 eine Reform beschlossen, die so nun auch sehr zügig vom Bundesrat bestätigt wurde und nunmehr seit dem 1.1.2011 in Kraft ist. Sie sieht eine Streichung der nachträglichen Sicherungsverwahrung (§ 66b StGB), eine Ausweitung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung (§ 66a StGB) und eine Beschränkung der normalen Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB) auf schwere Gewalt- und Sexualdelikte vor. Vgl. ausführlich zur Sicherungsverwahrung auch den Wikipediaartikel.
Die Sicherungsverwahrung war schon Gegenstand einiger öffentlich-rechtlicher Examensklausuren. Mit der Neuregelung ist sie zumindest weiterhin für die mündlichen Prüfungen interessant, vielleicht sogar auch für eine Zusatzfrage im Strafrecht.

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Dr. Stephan Pötters

Studiengebühren: Rabatt für Studenten in Hochschulorganen?

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Das OVG Hamburg entschied (OVG Hamburg, Urteil vom 23.02.2010 – 3 Bf 70/09), dass von Studenten, die sich in der Selbstverwaltung der Hochschule und der Studierendenschaft engagieren, nicht der reguläre Satz an Studiengebühren verlangt werden kann. Es sei eine „unbillige Härte“ i.S.d. Hamburgischen Hochschulgesetzes, wenn man auch von diesen Studenten den vollen Beitrag fordere.
Unbedenklich fanden die Hamburger Verwaltungsrichter hingegen, dass der klagende Student aufgrund einer beruflichen Nebentätigkeit nur einen Teil der Vorlesungen besuchen konnte. Insofern sei die Erhebung des vollen Beitrags rechtmäßig, es liege weder ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG (Grundsatz der Steuer- und Abngabengerechtigkeit) noch eine unbillige Härte vor.
Studiengebühr = Gebühr?
Die Entscheidung des OVG Hamburg dürfte wohl insgesamt für die schriftliche Examensprüfung nicht sehr relevant sein. Für die mündliche Prüfung sollte man jedoch in etwa wissen, warum Studiengebühren (verfassungs-)rechtlichen Bedenken ausgesetzt sind. Studiengebühren dürfen nicht dazu führen, dass im Hinblick auf das Bildungsangebot der Universitäten eine Sonderung nach Besitzständen stattfindet, vgl. für Schulen Art. 7 GG.
Für die mündliche Prüfung sollte man außerdem wissen, dass es sich abgabenrechtlich bei Studiengebühren gerade nicht um eine Gebühr handelt, sondern um einen „Beitrag“. Dies bedeutet, dass der Studiengebühr keine konkrete Gegenleistung gegenübersteht (wie zum Beispiel bei der Gebühr für die Benutzung einer städtischen Badeanstalt), sondern dass lediglich abstrakt das Vorlesungsangebot etc. bereitgestellt wird, die Zahlungspflicht aber nicht davon abhängt, ob man dieses wahrnimmt oder nicht.

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