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Sören Hemmer

Das Entsperren und Auslesen von Smartphones zu Zwecken der Strafverfolgung

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Dürfen sich Ermittlungspersonen Zugang zu dem Smartphone von Beschuldigten per Fingerscan oder Gesichtserkennung verschaffen? Diese Frage ist nicht nur praktisch bedeutsam und umstritten. Sie dürfte sich zudem als Gegenstand einer Examensprüfung eignen. Das benannte Problemfeld soll daher in dem folgenden Beitrag unter besonderer Würdigung der kürzlich ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschl. v. 13.03.2025 – 2 StR 232/24) beleuchtet werden.

A.  Einleitung

Der Auswertung von Smartphones kommt eine enorme Bedeutung in der Strafverfolgung zu. Die Aufklärbarkeit von Straftaten kann mit einem Einblick in das Telefon von Tatverdächtigen erheblich erleichtert werden, gegebenenfalls sogar stehen und fallen, denn häufig wird sich ein Großteil des Lebens von Beschuldigten in der einen oder anderen Form auf dem Gerät widerspiegeln (Horn, Kriminalistik 2019, 641; El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 21 f.). Doch so praktisch wichtig dieser Zugang zu Daten sein mag, so kontrovers wird die Zulässigkeit seiner Einrichtung diskutiert.

Dies fängt bereits bei der Frage an, inwieweit durch BesitzerInnen eingerichtete Sicherungen gegen den ungewollten Zugriff überwunden werden dürfen. Ist das Telefon durch ein Passwort, eine PIN oder ein Entsperrungsmuster gesichert, würde es gegen den Nemo-tenetur-Grundsatz und § 136a Abs. 1 StPO verstoßen, Beschuldigte zur entsprechenden Preisgabe zu zwingen (Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2720); Momsen, DRiZ 2018, 140 f.; Nadeborn/Irscheid, StraFo 2019, 274 f.). Wenn also keine Bereitschaft besteht, die Entsperrung freiwillig herbeizuführen und auch nicht etwa eine Notiz der Zugangsdaten aufgefunden werden konnte – denn für so erlangte Zugangsdaten kommt eine Verwendung als Annexmaßnahme nach § 94 StPO in Betracht – (Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2720)), kann es um die Chancen der Strafverfolgungsbehörden, die Daten auf dem Smartphone auszulesen, schlecht stehen. Je nach Gerät kann eine Entschlüsselung zeitaufwendig, teuer und dennoch wenig erfolgsversprechend sein (dazu Horn, Kriminalistik 2019, 641).

Ferner problematisch erscheint der Zugriff auf die Daten an sich. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht bereits im Jahr 2005 entschieden, dass grundsätzlich auch Datenträger und die darauf gespeicherten Daten nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 94 ff. StPO sichergestellt und beschlagnahmt werden können. Dem vorgelagert könne auch eine Durchsicht der Daten gemäß § 110 StPO erfolgen. Zwar habe die historische Gesetzgebung „Gegenstände“ als taugliche Objekte i.S.v. § 94 Abs. 1 StPO ursprünglich körperlich verstanden. Die Bedeutung von elektronischen Daten als Beweismittel sei jedoch noch nicht absehbar und eine entsprechende Begrenzung auch von der jüngeren Gesetzgebung nicht gewollt gewesen (vgl. BT-Drs. 7/2539, S. 11). Die in Anwendung der Vorschrift gebotene Verhältnismäßigkeitsprüfung lasse hinreichend Raum, um beeinträchtigte Grundrechte, insbesondere das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, zu berücksichtigen. Zudem gewährleiste die Ausgestaltung des Verfahrens (vgl. §§ 110, 489, 491 StPO; Beweisverwertungsverbote zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen) einen effektiven Grundrechtsschutz (BVerfG, Beschl. v. 12.04.2005 – 2 BvR 1027/02, BVerfGE 112, 29 (44 ff.)).

Während einerseits zu fragen ist, ob mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung – gegenüber dem Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme – der richtige verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkt auch dann gewählt ist, wenn es nicht etwa um einfache Datenträger, sondern das Smartphone oder ähnliche Geräte geht (vgl. Neuhaus, StV 2020, 489; s. u. B. II. 1. c)), muss ferner erörtert werden, inwieweit der Verweis auf Verfassungsrechtsprechung aus dem vorletzten Jahrzehnt vor dem Hintergrund zwischenzeitlicher technischer Entwicklungen und ihrer alltäglichen Auswirkungen auch heute noch tragen kann (vgl. El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 66 f.; s.u. B. II. 1. c)).

B.   Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Lichte des Streitstands

In diesem rechtlichen Kontext hat nun der Bundesgerichtshof entschieden:

„Der Versuch der Ermittlungsbehörden, Zugang zu den auf einem Mobiltelefon eines Beschuldigten gespeicherten Daten durch zwangsweises Auflegen von dessen Finger auf den Fingerabdrucksensor zu erlangen, ist von § 81b Abs. 1 StPO in Verbindung mit §§ 94 ff. StPO als Ermächtigungsgrundlage jedenfalls dann gedeckt, wenn eine zuvor nach §§ 102, 105 Abs. 1 StPO richterlich angeordnete Durchsuchung gerade auch dem Auffinden von Mobiltelefonen dient und der beabsichtigte Datenzugriff trotz seiner Eingriffsintensität verhältnismäßig ist.“ (BGH, Beschl. v. 13.03.2025 – 2 StR 232/24, Ls.)

Eine kontroverse Diskussion dessen erscheint nicht nur mit einem beschränkten Blick auf die StPO (I.), sondern auch aus verfassungs- und unionsrechtlicher Perspektive (II.) geboten.

I.        Denkbare Ermächtigungsgrundlagen

Während sich die Ausführungen des Zweiten Strafsenats auf § 81b Abs. 1 StPO i.V.m. §§ 94 ff. StPO konzentrieren, erstreckt sich der weitere juristische Diskurs auch auf andere Ermächtigungsgrundlagen.

1.      § 100j StPO

Allenfalls auf den ersten Blick einschlägig erscheint § 110j StPO. Zwar beinhaltet die Vorschrift in Abs. 1 S. 2 eine explizite Regelung zu Zugangsdaten zu Endgeräten. Sie betrifft allerdings nur ein Auskunftsverlangen gegenüber Telekommunikationsdienstleistenden. Dass damit das Erlangen solcher Informationen abschließend geregelt werden sollte, ist nicht ersichtlich (Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 196 (198 f.)).

2.      §§ 100a, 100b StPO

Auch eine Anwendung von §§ 100a f. StPO scheidet aus. Die Vorschriften zur Telekommunikationsüberwachung und Online-Durchsuchung betreffen den heimlichen Zugriff mit technischen Mitteln. Das Auflegen eines Fingers von Beschuldigten auf den Sensor des Geräts erfolgt in aller Regel als offene Maßnahme. Jedenfalls wird kein technisches Mittel verwendet (Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 196 (197 f); vgl. Momsen, DRiZ 2018, 140 (142 f.), der eine analoge Anwendung zumindest erwägt).

3.      § 81a StPO

Ferner ist das Entsperren von Smartphones auch nicht unter § 81a StPO zu fassen, denn es handelt sich dabei nicht um eine „körperliche Untersuchung“ i.S.v. Abs. 1 S. 1 (LG Ravensburg, Beschl. v. 14.02.2023 – 2 Qs 9/23 jug, NStZ 2023, 446 (447); Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2720); Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 196 f.; Horter, NStZ 2023, 447). Die Vorschrift ermöglicht, Beschaffenheiten eines Körpers selbst festzustellen und zum Beweismittel zu machen. Bei dem Auflegen des Fingers auf einen Smartphonesensor geht es vielmehr um die Verwendung biometrischer Merkmale als „Schlüssel“ (Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2720); Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 196 f.).

4.      §§ 81b Abs. 1, 94 ff. StPO

Die wohl hM – und nun auch der Bundesgerichtshof – erkennen in § 81b Abs. 1 Fall 1 StPO i.V.m. §§ 94 ff. StPO eine taugliche Grundlage. § 81b Abs. 1 StPO lautet:

„Soweit es für die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens oder für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist, dürfen Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten auch gegen seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden.“

Der Anwendung dieser Norm wird entgegengehalten, es werde verkannt, dass die Vorschrift lediglich Maßnahmen zu erkennungsdienstlichen Zwecken erlaube. Da der eigentliche Zweck hier jedoch in der Verwendungsmöglichkeit der gespeicherten Daten liege, biete § 81b Abs. 1 StPO keine Grundlage (Momsen, DRiZ 2018, 140 (141); Nadeborn/Irscheid, StraFo 2019, 274 (275); Horter, NStZ 2023, 447 (448)).

Verfassungs- und unionsrechtliche Fragestellungen zurückgestellt, ist der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs diesen Bedenken überzeugend entgegengetreten:

a)       Zwei-Schritt-Struktur

Zum einen sei gar nicht die gesamte Maßnahme an § 81b Abs. 1 StPO zu messen, sondern nur der „erste Schritt“ des Entsperrens.

„Das Auslesen des Mobiltelefons als Ziel der Entsperrung ist eine dem Entsperren nachfolgende Maßnahme, die selbstständig an den für sie geltenden Regeln gemessen werden kann (vgl. Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193, 195 f.; Neuhaus, StV 2020, 489, 491). Mit Blick auf diesen Vorgang bestehen bei einer Entsperrung des Mobiltelefons gegen den Willen des Beschuldigten durch zwangsweises Auflegen seines Fingers keine Besonderheiten. Es handelt sich – sobald das Mobiltelefon entsperrt ist – um den klassischen Zugriff auf ein Mobiltelefon und die dort gespeicherten Daten“ (BGH, Beschl. v. 12.03.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 43).

Ermächtigungsgrundlage ist daher nicht § 81b Abs. 1 Fall 1 StPO allein, sondern i.V.m. §§ 94 Abs. 1, 110 Abs. 1, 3 StPO (BGH, Beschl. v. 12.03.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 35 ff.; ebenso OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – 1 ORs 26/24, NJW 2025, 847 ff.; LG Ravensburg, Beschl. v. 14.02.2023 – 2 Qs 9/23 jug., NStZ 446 f.; Neuhaus, StV 2020, 489 (491); Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 194 ff.; MüKoStPO/Trück, 2. Aufl. 2023, § 81b Rn. 8, 24; Schmitt/Köhler/Schmitt, StPO, 68. Aufl. 2025, § 81b Rn. 8a).

b)       Keine Begrenzung auf erkennungsdienstliche Maßnahmen

Zum anderen stehe § 81b StPO grds. dem Auflegen eines Fingers auf einen Fingerabdrucksensor zu nichterkennungsdienstlichen Zwecken offen.

Hier führt der Bundesgerichtshof aus, es könne dahinstehen, ob das Führen des Fingers auf den Sensor des Mobiltelefons eine Aufnahme des Fingerabdrucks darstelle, denn jedenfalls handele es sich um eine „ähnliche Maßnahme“ i.S.d. § 81b Abs. 1 StPO. Der Vorgang unterscheide sich äußerlich nicht von dem klassischen Fall des Pressens von Fingern auf eine Vorrichtung, um die Papillarlinien festzustellen und abzugleichen. Dass die Vorschrift jedoch nicht auf daktyloskopische Vergleichsuntersuchungen begrenzt sei, zeige sich, indem Maßnahmen nicht nur für Zwecke des Erkennungsdienstes (Fall 2), sondern auch für Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens (Fall 1) gestattet seien. Erfasst seien damit auch solche Maßnahmen, die allgemein dem Beweis der Schuld oder der Unschuld von Beschuldigten dienen. § 81b Abs. 1 Fall 1 StPO sei insofern im Lichte des jeweiligen Stands der Technik zu lesen, sodass es auch nicht entgegenstehe, dass für die historische Gesetzgebung erkennungsdienstliche Zwecke im Vordergrund gestanden haben (BGH, Beschl. v. 12.03.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 35 ff.). Die Vorschrift sei auch nicht 2015 durch die Einführung der Überschrift „Erkennungsdienstliche Maßnahmen bei dem Beschuldigten“ eingeschränkt worden, denn die gesetzgeberische Intention sei einzig gewesen, selbsterstellten Überschriften in der Gesetzeskommentierung entgegenzuwirken (BGH, Beschl. v. 12.03.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 41 mit Verweis auf BR-Drs. 491/14, S. 81; a.A. Horter, NStZ 2023, 447 (448)).

5.      §§ 94 ff. StPO; §§ 160, 161 StPO

Mit § 81b Abs. 1 StPO ist demnach eine jedenfalls insoweit taugliche Ermächtigungsgrundlage gefunden. Damit verbleibt kein Raum, schon das Entsperren selbst unter die §§ 94 ff. StPO als Annexmaßnahme zu fassen (so Horn, Kriminalistik 2019, 641 (642 f.)) oder die Generalermächtigungsgrundlage der §§ 160, 161 StPO zu bemühen (vgl. Momsen, DRiZ 2018, 140 (143)), denn § 81b Abs. 1 StPO ist die speziellere Vorschrift (Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193 (196)). Auf diesem Weg ließen sich auch keine der bislang ausgeklammerten verfassungs- und unionsrechtlichen Probleme umgehen.

II.     Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz und Unionsrecht

Damit ist zu dem zweiten Problemkomplex übergeleitet, der – wie das Folgende zeigt – weniger den Aspekt des zwangsweisen Entsperrens und vielmehr das Auslesen des Smartphones an sich betrifft: Die Vereinbarkeit der hier besprochenen Maßnahmen mit dem höherrangigen Recht.

1.      Gemessen am Grundgesetz

a)       Anwendbarkeit

Der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Verhältnis der Grundrechtekataloge des Grundgesetzes und der Charta der Europäischen Union folgend, ist die Ermittlungsmaßnahme am Grundgesetz zu messen.

Mit der Richtlinie (EU) 2016/680 hat die Europäische Union auch für den aus dem Anwendungsbereich der DSGVO ausgenommenen Bereich der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung und Verfolgung von Straftaten (Art. 2 Abs. 2 lit. d) DSGVO) Vorgaben für die Verarbeitung von Daten geschaffen. Verlangt ist insbesondere, dass personenbezogene Daten auf rechtmäßige Weise und nach Treu und Glauben verarbeitet werden, für festgelegte, eindeutige und rechtmäßige Zwecke erhoben und nicht in einer mit diesen Zwecken nicht zu vereinbarenden Weise verarbeitet werden. Personenbezogene Daten müssen dem Verarbeitungszweck entsprechen, maßgeblich und in Bezug auf die Zwecke, für die sie verarbeitet werden, nicht übermäßig sein (Art. 4 Abs. 1 lit. a) – c) RL (EU) 2016/680). Ein weites Verständnis von Datenverarbeitung zu Grunde gelegt, nach dem bereits der fehlschlagende Versuch des Datenzugriffs erfasst ist, und Erwägungsgrund 26 RL (EU) 2016/680 gewürdigt, der die Zulässigkeit bestimmter Ermittlungsmaßnahmen explizit thematisiert, sind entsprechende Ermittlungsmaßnahmen der StPO „Durchführung von Unionsrecht“ i.S.v. Art. 51 Abs. 1 Fall 2 GRC, sodass die Unions-Grundrechte (insb. Art. 7, 8, 52 GRC) Anwendung finden, soweit sie den Datenschutz betreffen (Rataj, NStZ 2025, 398 (400 f.)).

Das Bundesverfassungsgericht prüft innerstaatliches Recht und dessen Anwendung jedoch grds. auch dann ausschließlich am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes, wenn es zwar im Anwendungsbereich des Unionsrecht liegt, dabei aber durch dieses nicht vollständig determiniert ist. Es erkennt damit ein Nebeneinander verschiedener Grundrechte-Ordnungen an, wobei die Mitgewährleistung des unionsrechtlichen Schutzniveaus durch die Anwendung von Grundrechten des Grundgesetzes – wiederum in Auslegung im Lichte der GRC – vermutet wird. Eine Prüfung innerstaatlichen Rechts unmittelbar am Maßstab der Grundrechte der Charta soll daneben nur erfolgen, wenn konkrete und hinreichende Anhaltspunkte bestehen, dass ihr Schutzniveau durch die Anwendung von Grundrechten des Grundgesetzes ausnahmsweise nicht gewährleistet ist (BVerfG, Beschl. v. 06.11.2019 – 1 BvR 16/13, BVerfGE 152, 152 – Recht auf Vergessen I). In vollständig von Unionsrecht determinierten Bereichen zieht das Bundesverfassungsgericht hingegen grds. nur die Grundrechte der GRC als Prüfungsmaßstab heran (BVerfG, Beschl. v. 06.11.2019 – 1 BvR 276/17, BVerfGE 152, 216 – Recht auf Vergessen II).

Nach diesen Maßstaben ist das Auflegen eines Fingers von Beschuldigten auf den Fingerabdrucksensor eines Smartphones zwar eine „Verarbeitung personenbezogener Daten“ i.S.v. Art.  2 Abs. 1 RL (EU) 2016/680 (BGH, Beschl. v. 13.03.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 29; El-Ghazi, NJW 2025, 850; a.A. OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 –1 ORs 26/24, NJW 2025, 847 (849); vgl. EuGH, Urt. v. 04.10.2024 – C-548/21, NVwZ 2025, 321 (332 f.)). Die Ausgestaltung zulässiger Strafermittlungsmaßnahmen liegt jedoch weiterhin im Wesentlichen bei den Mitgliedsstaaten, sodass keine Determination durch Unionsrecht besteht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 06.11.2019 – 1 BvR 16/13, BVerfGE 152, 152 (171 ff.); Rataj, NStZ 2025, 398 (403)).

Hinweis: Die Entscheidung des BGH hat sich an dieser Stelle darauf beschränkt, die Anwendbarkeit der Richtlinie festzustellen. Eine einschlägige Klausurbearbeitung (hier dürfte dann der Abdruck entsprechender Passagen der Richtlinie zu erwarten sein) sollte den Zusammenhang von Unions- und dem nationalen Grundrechtsschutz jedoch darstellen.

b)       Nemo tenetur se ipsum accusare

In keinem Konflikt steht das zwangsweise Auflegen des Fingers von Beschuldigten auf den Sensor eines Smartphones mit dem Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit. Aus dem Recht auf ein faires Verfahren aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG sowie aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG folgt, dass niemand gezwungen werden darf, aktiv an der Strafverfolgung der eigenen Person mitzuwirken (BVerfG, Beschl. v. 06.09.2016 – 2 BvR 890/16, Rn. 34 f.). Da hier jedoch die bloße Duldung abverlangt wird, ist diese Schwelle nicht überschritten (BGH, Beschl. v. 13.03.2025 – 2 StR 232/24 Rn. 32; OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – 1 ORs 26/24, NJW 2025, 847 (848 f,); Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2721); Momsen, DRiZ 2018, 140 (141); Neuhaus, StV 2020, 489 (491)).

Hinweis: Zu einem anderen Ergebnis kann insbesondere zu kommen sein, wenn ein Gerät durch Gesichtserkennung entsperrt wird. Während das Aufhalten der Augenlieder durch Ermittlungspersonen noch in den Bereich des passiven Duldens einer Zwangsmaßnahme fällt, würde es gegen den nemo-tenetur-Grundsatz verstoßen, wenn Beschuldigte aufgrund von Täuschung oder Zwang selbstständig in die Kamera des Gerätes blicken (Neuhaus, StV 2020, 489 (491)).

c)       Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG

Bei der weiteren Bestimmung der betroffenen Grundrechte, ist sich der zweistufigen Struktur der Maßnahme zu vergegenwärtigen. Auf der ersten Stufe steht das zwangsweise Auflegen des Fingers auf den Scanner des Smartphones. Indem hierdurch zwar biometrische Daten verwendet, aber nicht gespeichert werden, wird mit lediglich geringer Intensität in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG eingegriffen (OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – 1 ORs 26/24, NJW 2025, 847 (849); Neuhaus, StV 2020, 489 (491)). Soweit die körperliche Einwirkung auf Beschuldigte nicht über das Auflegen des Fingers hinausgeht, ist der Schutzbereich des Rechts auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) mangels Erheblichkeit nicht betroffen (Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193 (199)).

Auf der zweiten Stufe steht der mit dem Auflegen eines Fingers auf den Scanner verschaffte Zugriff auf die Inhalte des entsperrten Geräts. Dabei gilt es zu beachten, dass die Stufen nicht unabhängig voneinander stehen, sondern die erste Stufe im Zweck auf die zweite ausgerichtet ist. Auch wenn nur nach der Rechtmäßigkeit des Entsperrens des Smartphones nach § 81b Abs. 1 StPO gefragt sein sollte, muss im Rahmen der hier gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung die zweite Stufe (§§ 94 ff. StPO) inzident in den Blick genommen werden. Wo der Zugriff auf die Daten schlussendlich ausscheiden muss, verbietet sich bereits die Entsperrung (OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – 1 ORs 26/24, NJW 2025, 847 (849); Neuhaus, StV 2020, 489 (491); nur bei einem offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen nach Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193 (196, 200)).

(1)    Die Auffassung des Bundesgerichtshofs

Jener Zugriff auf die auf einem Mobiltelefon gespeicherten Daten stellt eine intensive Beeinträchtigung des Allgemeinen Persönlichkeitsrecht dar. Insofern hat der Bundesgerichtshof dargelegt, dass auf dem Smartphone einer Person regelmäßig diverse vertrauliche und höchstpersönliche Daten verschiedener Art gespeichert seien, die detaillierte Informationen zu den persönlichen Verhältnissen und der Lebensführung eröffnen oder genaue Schlüsse auf politische, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen zulassen. Der staatliche Zugriff auf einen solchen umfassenden Datenbestand sei mit dem Risiko verbunden, dass die erhobenen Daten in einer Gesamtschau weitreichende Rückschlüsse auf die Persönlichkeit von Betroffenen bis hin zu einer Bildung von Verhaltens- und Kommunikationsprofilen ermöglichen. Auch bei einer offenen Maßnahme ergebe sich so ein schwerwiegender oder sogar besonders schwerwiegender Eingriff in das Recht von Beschuldigten auf informationelle Selbstbestimmung (BGH, Beschl. v. 13.05.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 33).

Den verfassungsrechtlichen Anforderungen der Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern und den hierauf gespeicherten Daten sei jedoch mit den Vorschriften der §§ 94 ff. StPO und §§ 102 ff. StPO genüge getan, weil der Datenzugriff an den Ermittlungszweck und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden sei. Damit sei im einzelnen Anwendungsfall einerseits dem jeweiligen staatlichen Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung Rechnung zu tragen, wobei die Schwere der Tat, der Grad des Tatverdachts, die potenzielle Beweisbedeutung der auf dem Mobiltelefon vermuteten Daten und der innere Zusammenhang zwischen Tat und Mobiltelefon maßgeblich seien. Andererseits seien die geschützten Rechtsgüter der Betroffenen gegenüber zu stellen. Eine weitergehende Eingrenzung der Eingriffsbefugnisse sei wegen der Vielgestaltigkeit der Sachverhalte von Verfassungs wegen nicht geboten (BGH, Beschl. v. 13.05.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 45 ff.).

(2)    Diskussion

Zumindest aus der Perspektive der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erscheinen diese Ausführungen in der Anknüpfung im Recht auf informationelle Selbstbestimmung fraglich. Dieses schützt grds. vor jeder Form der Erhebung personenbezogener Informationen, sodass das Bundesverfassungsgericht noch 2006 seine Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern nach §§ 94 ff., 102 ff. auch auf Personal Computer angewandt hat (BVerfG, Urt. v. 02.03.2006 – 2 BvR 2099/04, BVerfGE 115, 166).

Seit seiner Entscheidung zu sog. „Online-Durchsuchungen“ aus dem Jahr 2008 besteht jedoch mit dem Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine eigene, neben der informationellen Selbstbestimmung stehende Ausprägung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts: Zu erkennen sei eine früher nicht absehbaren Bedeutung und zugleich Gefährdung der Nutzung moderner Informationstechnik, der unter den bis dahin anerkannten Gewährleistungen nicht hinreichend Rechnung zu tragen sei. Während Art. 10 Abs. 1 GG nur die laufende Kommunikation schütze, sei die Gewährleistungen von Art. 13 Abs. 1 GG auf Zugriffe in der räumlichen Sphäre der Wohnung begrenzt. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung trage der spezifischen Persönlichkeitsgefährdung, die sich aus der Nutzung informationstechnischer Systeme ergebe, nicht vollständig Rechnung, indem eine Person auf die Nutzung angewiesen sei und dabei dem System persönliche Daten anvertraue oder zwangsläufig durch die Nutzung liefere. Ohne noch auf weitere Datenerhebungs- und Datenverarbeitungsmaßnahmen angewiesen zu sein, könnten sich Dritte durch den Zugriff auf ein solches System einen potentiell äußerst großen und aussagekräftigen Datenbestand verschaffen. Dies gehe im Gewicht für die Persönlichkeit von Betroffenen über einzelne Datenerhebungen hinaus, vor denen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung schütze. Die sich so eröffnende Lücke werde durch das Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme gefüllt (BVerfG, Urt. v. 27.02.2008 – 1 BvR 370/07, 595/07, BVerfGE 120, 274 (303 ff.)).

Inwieweit es dieser eigenständigen Dimension des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts tatsächlich bedurfte und der informationellen Selbstbestimmung nicht eine hinreichende Offenheit beizumessen ist, um diesen neuen Herausforderungen zu begegnen, wird durchaus in Frage gestellt (Britz, DÖV 2008, 411 (413 f.); Eifert, NVwZ 2008, 521 f.; Sachs/Rixen, GG, 10. Aufl., Art. 2 Rn. 73d). Soweit man das sog. „IT-Grundrecht“ jedoch anerkennt, ist es bei dem Zugriff auf das Smartphone von Beschuldigten auch einschlägig, denn eine Beschränkung des Schutzbereichs auf heimliche Maßnahmen zu präventiven Zwecken, mit denen sich das Bundesverfassungsgerichts im Jahr 2008 befasst hat, lässt die Entscheidung nicht erkennen (OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – 1 ORs 26/24, NJW 2025, 847 (849); Neuhaus, StV 2020, 489; El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 48 ff.; vgl. mit einem jeweils abweichenden Verständnis der APR-Ausprägungen im Verhältnis zueinander LG Ravensburg, Beschl. v. 14.02.2023 – 2 Qs 9/23 jug, NStZ 2023, 446 (447); Momsen, DRiZ 2018, 140 (143); a.A. Horn, Kriminalistik 2019, 641 (642)). Nicht nur in einer Klausur dürfte sich die Entscheidung, unter welche Ausprägung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Zugriff auf das Smartphone gefasst wird, allerdings nicht weiter auswirken. Insbesondere sind die besonderen Eingriffsrechtfertigungsanforderungen, die das Bundesverfassungsgericht für die heimliche „Online-Durchsuchung“ aufgestellt hat (vgl. BVerfG, Urt. v. 27.02.2008 – 1 BvR 370/07, 595/07, BVerfGE 120, 274 (314, 322 ff.)), nicht ohne Weiteres auf offene Maßnahmen zur Strafverfolgung – wie hier – zu übertragen (OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – ORs 26/24, NJW 2025, 847 (849); El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 71 ff.; ders., NJW 2025, 850).

Doch auch in der Sache lässt sich durchaus zu einem anderen Ergebnis als der Bundesgerichtshof kommen. Aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip (vgl. Art. 20 GG) folgt, dass die Entscheidung wesentlicher Fragen der parlamentarischen Gesetzgebung vorbehalten ist (BVerfG, Urt. v. 19.09.2018 – 2 BvF 1/15, 2/15, BVerfGE 150, 1 (96 ff.)). Im Rahmen der Abwägung zur Verhältnismäßigkeit und zur Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage ist zwar im Blick zu behalten, dass mit einer wachsenden Durchdringung der Smartphonenutzung des Alltags in diversen Lebensbereichen nicht nur die grundrechtliche Eingriffsintensität, sondern auch das Interesse der Allgemeinheit steigt, hier zu Zwecken der Strafverfolgung überhaupt und flexibel Einblicke erhalten zu können (vgl. EuGH, Urt. v. 04.10.2024 – C-548/21, NVwZ 2025, 321 (325); BGH, Beschl. v. 13.05.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 46, 49; Neuhaus, StV 2020, 489 f.; El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 75; MüKoStPO/Trück, 2. Aufl. 2023, § 81b Rn. 24).

Insbesondere berücksichtigt, dass der Zugriff auf das persönliche Smartphone Erkenntnisse in einem enormen Umfang zulässt, der sich auch von demjenigen signifikant absetzt, den das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Durchsuchung eines Personal Computers im Jahr 2006 oder zum IT-Grundrecht 2008 vor Augen haben konnte, darf jedoch bezweifelt werden, ob die Gesetzgebung die Konkretisierung des erforderlichen Strafverfolgungsinteresses an der Maßnahme (etwa durch qualifizierte Anforderungen an die Straftat, den Tatverdacht oder die Beweismittelrelevanz) sowie die Achtung des Kernbereichs privater Lebensgestaltung (vgl. § 100d StPO) der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Einzelfall überlassen darf und auch keine gesteigerte Regelungsdichte des Verfahrens zur Gewährleistung des gebotenen Schutzes notwendig ist (Horn, Kriminalistik 2019, 641 (643 ff.); ausführlich El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 64 ff.).

2.      Gemessen am Unionsrecht

In dieser Hinsicht steht auch die Konformität der Maßnahme mit Unionsrecht in Frage. Insofern hat der Europäische Gerichtshof auf entsprechende Fragen des Landesverwaltungsgerichts Tirol im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens entschieden,

„dass Art. 4 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2016/680 im Licht der Art. 7 und 8 sowie von Art. 52 Abs. 1 der Charta dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung, die den zuständigen Behörden die Möglichkeit gibt, zum Zweck der Verhütung, Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten im Allgemeinen auf die auf einem Mobiltelefon gespeicherten Daten zuzugreifen, nicht entgegensteht, wenn diese Regelung die Art oder die Kategorien der betreffenden Straftaten hinreichend präzise definiert, die Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gewährleistet und die Ausübung dieser Möglichkeit, außer in hinreichend begründeten Eilfällen, einer vorherigen Kontrolle durch ein Gericht oder eine unabhängige Verwaltungsstelle unterwirft.“ (EuGH, Urt. v. 04.10.2024 – C-548/21, NVwZ 2025, 321 (326))

Der Bundesgerichtshof sieht auch diese Voraussetzungen in Anwendung von §§ 81b Abs. 1, 94 ff. StPO gewahrt. Der ersten Anforderung werde nicht erst durch einen gesetzlichen Straftatenkatalog i.S.v. einer Begrenzung auf bestimmte, schwere Kriminalität Genüge getan, sondern könne im Rahmen der gesetzlich verankerten Zweckbindung und Verhältnismäßigkeitsprüfung Rechnung getragen werden. Damit seien den Strafverfolgungsbehörden hinreichend klare Vorgaben in der Einzelfallanwendung gemacht, die vor etwaig willkürlichen Eingriffen schützen. Zudem bestehe eine ausreichende Vorabkontrolle durch Gerichte, indem eine Durchsuchung gemäß § 105 Abs. 1 StPO grds. unter einem „Richtervorbehalt“ stehe. Hier werde u.a. die Verhältnismäßigkeit des Zugangs zu Inhalten des Mobiltelefons geprüft. Ist die Sicherstellung von Mobiltelefonen und der darauf gespeicherten Daten im Voraus nicht richterlich zu billigen, werde die den Datenzugriff ermöglichende Durchsuchungsanordnung verweigert (BGH, Beschl. v. 13.05.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 49 ff.).

Ob sich der Europäische Gerichtshof damit richtig verstanden sehen wird, insbesondere wenn die Definition von Art und Kategorie der Straftaten (Anforderung I) auf diese Weise mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Anforderung II) verschliffen wird, erscheint fraglich (vgl. El-Ghazi, NJW 2025, 850).

C.   Ausblick

Das letzte Wort dürfte mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs noch nicht gesprochen worden sein. Im Mindestmaß könnte der Beschluss jedoch zu einer Schärfung des allgemeinen Blicks für die Bedeutung von Unionsrecht im Strafprozessrecht beigetragen haben (vgl. Rataj, NStZ 2025, 398 (403 f.)).

Rufen nach einer eindeutigen und spezifischen Regelung der hier besprochenen Maßnahme (Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2722); Momsen, DRiZ 2018, 140 (143); Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193 (200); Neuhaus, StV 2020, 489 (492)) steht die Mahnung zur Erhaltung von Regelungen, die sich in ihrer Praktikabilität bewährt haben und nicht aufgrund ihrer Spezifizierung mit jeder Neuerung auf dem Markt elektronischer Endgeräte einer Reformierung bedürfen (MüKoStPO/Trück, 2. Aufl. 2023, § 81b Rn. 24), entgegen. Die enorme Präsenz von Smartphones und ähnlichen Geräten in der Lebensführung, spricht jedoch dafür, dass ein Zugriff auf die Daten, die sich so auf Geräten einer Person finden lassen, schlechthin einer spezifischeren gesetzlichen Ausgestaltung bedarf, als sie gegenwärtig in der StPO zu finden ist (vgl. Horn, Kriminalistik 2019, 641 (643 ff.); El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 21 f., 64 ff.).

In der Ersten Prüfung scheint neben Fragen in der mündlichen Prüfung eine Behandlung des Vorstehenden in einer prozessualen Zusatzaufgabe in der Strafrechtsklausur oder in einer verfassungsrechtlichen Klausur möglich. Eine materiell-strafrechtliche Einbindung ist – in Anlehnung an die Entscheidung des OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – 1 ORs 26/24, NJW 847 – über § 113 Abs. 3 StGB denkbar. Im Ergebnis ist dann, wie aufgezeigt, Vieles vertretbar.

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Redaktion

Gedächtnisprotokoll Strafrecht Februar 2025 NRW

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Wir freuen uns sehr, ein Gedächtnisprotokoll zur Klausur im Strafrecht des Februar-Durchgangs 2025 in Nordrhein-Westfalen veröffentlichen zu können und danken Laura erneut ganz herzlich für die Zusendung. Selbstverständlich kann juraexamen.info keine Gewähr dafür geben, dass die in Gedächtnisprotokollen wiedergegebene Aufgabenstellung auch der tatsächlichen entspricht. Dennoch sollen Euch die Protokolle als Anhaltspunkt dienen, was euch im Examen erwartet.

Sachverhalt:

A, welche mit E verheiratet ist, hat eine kurzzeitige Affäre mit G. G, der in finanzielle Schwierigkeiten geraten ist, weiß nicht, wie er die Miete für das luxuriöse Haus, welches er alleine bewohnt, auftreiben soll. Er teilt der A daher mit, dass er von der Affäre Fotos – auch sexueller Natur – hat und sie solle ihm 10.000 Euro „Schweigegeld“ zahlen, sonst würde er die Fotos dem E zukommen lassen.

A ist schockiert und überlegt zur Polizei zu gehen, sie befürchtet aber, dass G die Fotos digital vervielfältigen und veröffentlichen würde, wenn sie staatliche Hilfe in Anspruch nimmt und der E dann doch von der Affäre erfährt. Sie beschließt daher, dass G sterben muss.

Sie tut so, als ob sie auf seine Forderung eingehen würde und bittet ihn ihr zunächst die Fotos zu zeigen. Der G ahnt nichts von ihrem Plan und kommt dem nach. Während er in das Mobiltelefon vertieft ist, um ihr die Fotos zeigen zu können, greift A heimlich nach einem schweren Kristallaschenbecher auf dem Wohnzimmertisch – der G bekommt nichts davon mit. Unvermittelt schlägt A mit dem Aschenbecher wuchtig auf den Hinterkopf des G. Dieser geht zu Boden und verstirbt innerhalb von Minuten. Der wohlhabenden A ging es nie um das Geld, sondern nur um den Tod des G. Um ihre Spuren zu verwischen, legt A im Wohnzimmer einen Brand. Das Haus brennt bis auf die Grundmauern nieder.

E erfährt einige Wochen später durch seinen guten Freund F doch von der Affäre. Er trennt sich von A und zieht aus der gemeinsamen Wohnung aus. Kurz darauf sieht A aus dem Küchenfenster den E und F an der gegenüberliegenden Bushaltestelle stehen. Sie greift nach einem Messer (20cm Klingenlänge) und eilt heraus in dem Plan den E umzubringen. 

Der F steht mit dem Rücken zur A und verdeckt die Sicht des E auf A. A weiß, dass F sich immer schützend vor seinen Freund stellen würde und dass er hat schon in der Vergangenheit – was zutrifft – Angriffe auf den E von Dritten abgewehrt hat. Sie beschließt daher, dass der F zuerst aus dem Weg geräumt werden muss. Sie holt daher mit dem Messer aus und will mit diesem vorne entlang des Halses des F schneiden. Sie weiß, dass er dabei tödliche Verletzungen davontragen könnte und nimmt dies billigend in Kauf, auf den Tod des F kommt es ihr jedoch nicht an.

Der F kann jedoch reflexartig die Hände nach oben reißen und eine Tasche, welche getragen hat, schützend zwischen Hals und Messer halten. Er trägt keine Verletzungen davon und flüchtet wenige Meter neben die Bushaltestelle. A erkennt nun richtigerweise, dass der F sich nicht mehr dazwischen stellen wird und die Bahn zu E frei ist.

E, der die A doch hat kommen sehen, versucht über die Fahrbahn auf die andere Straßenseite zu flüchten. A läuft ihm hinterher und sticht auf der Fahrbahn auf ihn ein und lässt ihn dort liegen. E stirbt und F lebt.

Aufgabe: Prüfen Sie die Strafbarkeit der A nach dem StGB.

Eine Strafbarkeit in Bezug auf E ist NICHT zu prüfen.

Bearbeiterhinweis:

Der 15. Abschnitt des StGB ist NICHT zu prüfen. Der 17. Abschnitt des StGB ist NICHT zu prüfen. Der 23. Abschnitt des StGB ist NICHT zu prüfen.

Die §§168, 221, 240, 306d, 323c sind ebenfalls NICHT zu prüfen! 

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Moritz Augel

Halloween-Special: Der abergläubische Versuch

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Halloween – Die Nacht der Toten, Teufel, Hexen und Gespenster. Was läge da näher, als ein Blick auf die durchaus seltene, jedoch keineswegs für das Examen irrelevante Fallgruppe des abergläubischen Versuchs. Diesem widmet sich unser Gastautor Moritz Augel in diesem Beitrag. Er hat Rechtswissenschaft an der Universität Bonn studiert, wo er nunmehr promoviert und promotionsbegleitend als wissenschaftlicher Mitarbeiter arbeitet.

I. Begriffsbestimmung

Der abergläubische Versuch (auch irrealer Versuch genannt) beschreibt eine Konstellation, in der der Täter mit abergläubischen Mitteln, wie etwa einer Teufelsbeschwörung, dem Totbeten oder Verhexen, einen tatbestandlichen Erfolg herbeizuführen versucht (vgl. Eser/Bosch in Schönke/Schröder, § 23 StGB, Rn. 13). Der Täter bedient sich mithin eines Mittels übersinnlicher Art, welches der menschlichen Beherrschung entzogen und einem naturwissenschaftlichen Nachweis nicht zugänglich ist, und bleibt damit erfolglos (vgl. Hofmann-Holland in MüKo StGB, § 22, Rn. 87).

II. rechtliche Beurteilung

Was also ist die rechtliche Folge, wenn man seinem Erzfeind den Satan an den Hals wünscht? Anders als das österreichische Strafgesetzbuch (vgl. § 15 Abs. 3 öStGB) enthält das deutsche StGB keine ausdrückliche Regelung für den abergläubischen Versuch. Nach ganz überwiegender Auffassung ist er dennoch straflos. Die Begründungen hierfür divergieren jedoch.

Die überwiegende Auffassung möchte die Strafbarkeit bereits am Tatentschluss scheitern lassen: „was sich nur herbeiwünschen lässt, kann man nicht verwirklichen wollen“ (Kretschmer, JR 2004, 444 (445)). Es fehle mithin bereits am Vorsatz bezüglich des Erfolges (so auch u.a. Rengier, StrafR AT, § 35 Rn 13). Diese Auffassung ist nicht unproblematisch, kommt es doch hinsichtlich des Tatentschlusses letztlich allein auf die Vorstellung des Täters an. Geht dieser davon aus, er könne durch Magie eine Rechtsschädigung herbeiführen, so ist dies auch für die Beurteilung des Tatentschlusses zugrunde zu legen (Beulke/Satzger/Wessels, Wessels/Beulke/Satzger, StrafR AT, § 17, Rn. 989; Roxin, StrafR AT II, § 29 Rn 373). Auch wird kritisiert, dass hierdurch eine klare Abgrenzung zum strafbaren grob unverständigen Versuch nicht möglich wäre (Beulke/Satzger/Wessels, Wessels/Beulke/Satzger, StrafR AT, § 17, Rn. 989).

Zum Teil wird hinsichtlich des unmittelbaren Ansetzens ähnlich argumentiert, dennoch muss auch hier beachtet werden, dass es letztlich auf die Vorstellung des Täters ankommt. Der grob unverständige Versuch kommt auch über das Stadium des unmittelbaren Ansetzens hinaus. Es ist nicht ersichtlich, warum dies im Falle des abergläubischen Versuchs anders sein sollte (Satzger, JURA 2013, 1017).

Andere halten den abergläubischen Versuch für straffrei, weil „seine sozialen Auswirkungen irrelevant“ seien (Roxin in FS Nishihara, 1998, 157 (161)) oder weil er keine Gefährdung des Rechtsfriedens verursache, weshalb es keiner strafrechtlichen Sanktion bedürfe (Kaufmann, Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982, S. 243). Diese Argumente sind auf keiner bestimmten Deliktsstufe zu verordnen (Satzger, JURA 2013, 1017). Doch auch hier sind die Argumente nicht vollends überzeugend. Auch durch einen grob unverständigen Versuch (mit Pfeil und Bogen ein Flugzeug zum Absturz bringen) wird keine ernste Gefährdung des Rechtsfriedens verursacht. Eine dogmatisch vollends überzeugende Lösung ist mithin nicht ersichtlich.

III. Abgrenzung zu anderen Konstellationen

Gemein haben alle nachfolgenden Konstellationen, dass keine objektiv zurechenbare Rechtsgutsverletzung eingetreten ist, sondern vielmehr lediglich ein Versuch vorliegt.

1. Grob unverständiger Versuch

Anders als beim abergläubischen Versuch ist anerkannt, dass auch der grob unverständige Versuch grundsätzlich strafbar ist; dies ergibt sich bereits aus § 23 Abs. 3 StGB. Es liegt jedoch im Ermessen des Gerichts die Strafe – in Anbetracht der Ungefährlichkeit des Handelns – zu mildern.

Im Falle des grob unverständigen Versuchs hat der Täter eine offensichtlich völlig abwegige Vorstellung von allgemein bekannten Kausalverläufen, welche für einen Durchschnittsmenschen erkennbar sind (vgl. Eser in: Schönke/Schröder, § 23, Rn. 17). Ein solcher Fall ist etwa gegeben, wenn die Schwangere S ihre Schwangerschaft beenden möchte und glaubt, ihr Ziel durch Einnahme von Backpulver erreichen zu können (Satzger, JURA 2013, 1017). Eine Abgrenzung zum abergläubischen Versuch ist, ob des offensichtlich unsinnigen Vorgehens des Täters, nur schwer möglich. Letztlich ist eine Unterscheidung nur anhand des Kriteriums zu beantworten, „ob das Tatmittel irgendein naturwissenschaftlich nachvollziehbares Gefährdungspotential aufweist oder nur im Bereich des Übersinnlichen und Magischen anzusiedeln ist“ (Satzger, JURA 2013, 1017).

2. Wahndelikt

Ein Wahndelikt ist gegeben, wenn ein Täter irrig annimmt, sein Verhalten falle unter eine strafrechtliche Verbotsnorm, etwa weil er eine Strafnorm falsch auslegt, einen Rechtfertigungsgrund übersieht oder weil eine Norm nur in seiner Einbildung existiert (Strafbarkeit des Ehebruchs). Ein solches Wahndelikt ist selbstverständlich straflos. (zum Wahndelikt: Cornelius in: BeckOK StGB, § 22, Rn. 82 ff.)

3. Untauglicher Versuch

Der untaugliche Versuch zeichnet sich dadurch aus, dass der vom Täter gefasste Tatentschluss objektiv unter keinen Umständen zur Verwirklichung des Tatbestandes führen kann. Die Untauglichkeit kann sich dabei aus der Untauglichkeit des Tatobjekts (das vermeintliche Mordopfer ist bereits zuvor einem Herzinfarkt erlegen) oder des Tatmittels (die Tatwaffe ist nicht geladen, sodass keine tödliche Schussabgabe erfolgt) ergeben.

Der untaugliche Versuch ist in Abgrenzung zum Wahndelikt ein Fall des umgekehrten Tatbestandsirrtums, wohingegen das Wahndelikt der Fall eines umgekehrten Verbotsirrtums ist (Paefgen/Zabel in NK-StGB, Vorbem. zu §§ 32-35, Rn. 258). Oder einfacher: Irrt der Täter über die tatsächlichen Voraussetzungen, die die Untauglichkeit seines Versuchs begründen liegt ein untauglicher Versuch vor. Erfasst der Täter dagegen die tatsächlichen Umstände richtig, hält sein Verhalten jedoch aufgrund einer fehlerhaften rechtlichen Wertung für strafbar, so liegt ein Wahndelikt vor.

IV. Summa

Halloween kennt anders als „The Purge“ keine Gesetzlosigkeit, dennoch begründen weder schwarze Magie noch Teufelsanbetung eine Strafbarkeit. Wichtig ist die verschiedenen Kategorien im Fall auseinander zu halten und die straflosen Wahndelikte, sowie abergläubischen Versuche von den strafbegründenden untauglichen und unverständigen Versuchen zu unterscheiden.

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Moritz Augel

Grundlagenwissen: Das Verhältnis der Tötungsdelikte zueinander

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Das Verhältnis von Mord (§ 211 StGB), Totschlag (§ 212 StGB) und Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) zueinander ist nicht ganz so banal, wie es juristische Laien vermuten würden. Unser Gastautor Moritz Augel widmet sich im nachfolgenden Beitrag daher der examensrelevanten Abgrenzung. Er hat Rechtswissenschaften an der Universität Bonn studiert und ist neben seinem Promotionsvorhaben am Institut für Arbeitsrecht und der Sozialen Sicherheit der Universität Bonn tätig.

War es Mord oder war es Totschlag? Zuschauer des Tatorts haben hierauf regelmäßig überraschend schnell eine Antwort. Schließlich liege Mord immer dann vor, wenn die Tat aus Vorsatz begangen wurde und lange geplant war, während Totschlag „nur“ im Affekt passiere. Dass dem nicht so ist, weiß jeder Jurastudierende spätestens ab dem zweiten Semester. Doch bereitet die Abgrenzung der Tatbestände auch Jurastudierenden oftmals Schwierigkeiten.

I. Die Abgrenzung

Das systematische Verhältnis der Tötungsdelikte zueinander ist zwischen Rechtsprechung und Literatur umstritten. Während die Rechtsprechung die §§ 211, 212, 216 StGB für eigenständige Delikte hält, wird in der Literatur vertreten, dass § 212 StGB, das Grunddelikt bildet – demnach also der Mord (§ 211 StGB) eine Qualifikation und die Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) eine Privilegierung darstellt.

Für die Auffassung der Rechtsprechung spricht zunächst der Wortlaut der Vorschriften. Die Formulierungen „als Mörder“, „als Totschläger“, „ohne Mörder zu sein“ sprechen zunächst dafür, dass den jeweiligen Vorschriften ein eigenständiger Charakter zukommt. Dieses Argument ist jedoch historisch belastet. Die Fassung des Mordtatbestandes stammt aus dem Jahr 1941, einer Zeit, in der die Auslegung der Strafgesetze nach „dem gesunden Volksempfinden“ erfolgte und die sogenannte Tätertypenlehre vorherrschte: Die Strafe einer Tat bemesse sich nicht nach der Tat, sondern vielmehr danach, zu welcher „Menschenklasse“ der Täter gehört. Die Tätertypenlehre hat klar nationalsozialistischen Ursprung und ist mithin heute dogmatisch bedeutungslos.

Des Weiteren führt die Rechtsprechung die Stellung des § 211 StGB im Gesetz an. Handelte es sich bei dem Mord um eine Qualifikation, so die Rechtsprechung, müsste dieser hinter dem Grundtatbestand verankert sein. Dass der Mord im Gesetz vor dem Totschlag steht spreche daher gegen eine Einordnung als Qualifikationstatbestand. Die Rechtsprechung widerspricht sich damit jedoch selbst, denn auf der anderen Seite entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass (der im Gesetz nachfolgende) § 252 StGB der Grundtatbestand zu § 249 StGB ist. Vielmehr kann man insoweit anführen, dass die Stellung des § 211 StGB am Anfang der Tötungsdelikte dadurch bedingt ist, dass der Strafrahmen („lebenslänglich”) am höchsten ist, der Mord also das gravierendste Delikt innerhalb des Abschnitts bildet.

Ferner überzeugt die Auffassung der Rechtsprechung auch deshalb nicht, weil sie im Bereich der Mittäterschaft und der gekreuzten persönlichen Mordmerkmale zu unbefriedigenden Ergebnissen führt, die sie zu Korrekturen zwingt. Ein derartiges Korrekturbedürfnis gibt es unter Zugrundelegung der herrschenden Literaturansicht hingegen nicht (hierzu sogleich).

Ein wichtiges Argument für die Auffassung der Literatur ist, dass der Tatbestand des Mordes, wie für eine Qualifikation üblich, den Tatbestand des Totschlags mit umfasst. Der Unrechtsgehalt des § 212 StGB ist mithin im § 211 StGB enthalten und wird um die Mordmerkmale ergänzt. Wenn auch dies nicht zwingend ist, wie etwa das Verhältnis von Raub (§ 249 StGB) und Diebstahls (§ 242 StGB) zueinander offenbaren, so sprechen die besseren Gründe doch insgesamt für die Einordnung des Mordes als Qualifikation des Totschlags.

Die Stellung des § 216 StGB innerhalb des Systems der Tötungsdelikte, lässt sich nach dieser Ansicht ebenfalls überzeugend begründen. § 216 StGB umfasst den Tatbestand des § 212 StGB erfordert jedoch darüber hinaus, dass der Sterbewillige den Täter ausdrücklich und ernsthaft zur Tötung bestimmt hat. Es handelt sich mithin bei § 216 StGB um eine Privilegierung zu § 212 StGB.

Übrigens: § 213 StGB (Minder schwerer Fall des Totschlags) ist kein selbstständiger Tatbestand, sondern vielmehr eine Strafzumessungsregel zu § 212 StGB und wird in der Klausur nach der Schuld geprüft.

II. Zusammentreffen von Mordmerkmalen und einem ernsthaften Tötungsverlangen des Opfers

Einig sind sich Rechtsprechung und Literatur darin, dass § 216 StGB die Anwendung des § 211 StGB sperrt. Demnach schadet das Vorliegen eines Mordmerkmals dem Täter nicht, wenn die Voraussetzungen des § 216 StGB vorliegen. Der Tatentschluss muss aber auch in den Fällen, in denen Mordmerkmale hinzutreten, in einer handlungsleitenden Weise durch das Tötungsverlangen des Opfers verursacht worden sein: Motivieren den Täter neben altruistischen Motiven auch egoistische ökonomische Beweggründe (etwa weil er Erbe ist), beurteilt sich die Einschlägigkeit von § 216 StGB oder § 211 StGB nach der Dominanz der jeweiligen Motive. Steht das Finanzielle im Vordergrund des Motivbündels, ist bereits der normative Zusammenhang zwischen Tötungsverlangen und Tat zu verneinen, sodass ein aus Habgier begangener Mord vorliegt. Kommt dem Motiv der Habgier allein eine untergeordnete Rolle zu, so scheidet eine Strafbarkeit wegen Mordes aus und § 216 StGB kommt zur Anwendung.

III. Die Teilnahme am Mord und die Rolle des § 28 StGB bei täterbezogenen Mordmerkmalen

Besondere Relevanz erfährt der das Verhältnis von Mord und Totschlag betreffende Meinungsstreit, wenn es um die Anwendbarkeit des § 28 StGB im Rahmen der Teilnahme geht. Bei den täterbezogenen Mordmerkmalen (solche der 1. und 3. Gruppe) handelt es sich um besondere persönliche Merkmale im Sinne des § 28 StGB. Grundsätzlich richtet sich die Strafe für Anstifter und Gehilfen nach der für den Täter geltenden Strafandrohung; es gilt insoweit Akzessorietät. Möglicherweisung könnte dieser Grundsatz durch § 28 Abs. 2 StGB durchbrochen werden, sog. Akzessorietätslockerung. Es kommt hierbei entscheidend auf die Frage an, ob die täterbezogenen Mordmerkmale die Strafe begründen (§ 28 Abs. 1 StGB) oder schärfen (§ 28 Abs. 2 StGB).

Prüfungsort: Die Tatbestandsverschiebung ist zwischen Tatbestand und Rechtswidrigkeit zu prüfen!

1. Aus Sicht der Rechtsprechung

Vertritt man mit der Rechtsprechung die Auffassung, dass es sich bei den persönlichen Mordmerkmalen um solche handelt, die die Strafe begründen, so ist die Strafe des Teilnehmers nach §§ 28 Abs. 1, 49 StGB zu mildern.

Eine Ausnahme macht die Rechtsprechung in Fällen, in denen Täter und Teilnehmer beide unterschiedliche täterbezogene Mordmerkmale verwirklichen und der Teilnehmer Kenntnis von den Mordmerkmalen des Täters hat. Eigentlich wäre die Strafe des Teilnehmers zu mildern, da § 28 Abs. 1 StGB keine Verschärfung der Strafbarkeit des Teilnehmers in Fällen eigener Mordmotive vorsieht. Im Falle der gekreuzten Mordmerkmale verneint die Rechtsprechung die Strafmilderung und verurteilt auch den Teilnehmer wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Mord. Sie kann dieses Ergebnis, wenngleich es richtig ist, nicht dogmatisch sauber herleiten, was erneut ein starkes Argument für die Auffassung der Literatur ist.

2. Aus Sicht der Literatur

Mit der überzeugenderen Ansicht der Literatur hingegen schärft das Vorliegen der persönlichen Merkmale die Strafe, sodass die Strafschärfung gemäß § 28 Abs. 2 StGB nur für den Täter oder Teilnehmer gilt, bei dem die persönlichen Mordmerkmale vorliegen. Demnach kann sich der Anstifter wegen Anstiftung zum Mord strafbar machen, auch wenn der Haupttäter selbst nur einen Totschlag verwirklicht hat.

Gleiches gilt für die Privilegierung nach § 216 StGB; diese kommt nur demjenigen zugute, an das Tötungsverlangen gerichtet wurde und für den es bei der Begehung der Tat bestimmend war. Das Merkmal des Bestimmtseins im Sinne des § 216 StGB stellt ebenfalls ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 StGB dar. Mit der Auffassung der Literatur begründet das Bestimmtsein eine Strafmilderung im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB.

IV. kurze Übungsfälle

Nachfolgend sind die verschiedenen Fallkonstellationen der Teilnahme an einem Mord dargestellt, an denen die unterschiedlichen Auffassungen von Rechtsprechung und Literatur deutlich werden. Sie ermöglichen eine Selbstkontrolle, inwieweit der oben dargestellte Streit verinnerlicht wurde.

Fall 1: Täter T handelt mit einem Mordmerkmal (MM) 1./3. Gruppe (täterbezogenes Mordmerkmal), Gehilfe G weiß das nicht, unterstützt T und weist selbst kein MM auf.

Lösung:

Rspr.: G kennt MM des Täters nicht, sodass Strafbarkeit gem. §§ 212, 27 StGB an § 16 StGB scheitert und für ihn nur eine Strafbarkeit gemäß §§ 212 Abs. 1, 27 StGB in Betracht kommt.

Rspr. ist insoweit dogmatisch inkonsequent, da aufgrund der selbständigen Delikte mangels § 211 Abs. 1 StGB eigentlich kein § 212 Abs. 1 StGB vorliegen könnte, daher „Korrektur“, da Beihilfe sonst mangels Haupttat straflos.

Lit.: Anwendung von § 28 Abs. 2 StGB bei G, Tatbestandsverschiebung von der Qualifikation zum Grundtatbestand, da G kein eigenes MM hat, daher §§ 212, 27 StGB.

Fall 2: Täter T handelt mit MM 1./3. Gruppe, Gehilfe G weiß das, unterstützt T und weist selbst kein MM auf.

Lösung:

Rspr.: G kennt MM des Täters, hat aber kein eigenes. Damit Strafbarkeit gem. §§ 211, 27 StGB. Anwendung von § 28 Abs. 1 StGB, sodass Strafe im Wege der Strafrahmenverschiebung gem. § 28 Abs. 1 StGB zu mildern ist.

Lit.: Anwendung von § 28 Abs. 2 StGB bei G. Tatbestandsverschiebung von der Qualifikation zum Grundtatbestand, da G kein eigenes MM hat. Im Ergebnis daher eine Strafbarkeit gem. §§ 212, 27 StGB.

Fall 3: Täter T handelt mit MM 1./3. Gruppe, Gehilfe G weiß das nicht, unterstützt T und weist selbst MM 1./3. Gruppe auf.

Lösung:

Rspr.: G kennt MM des Täters nicht, damit scheidet eine Strafbarkeit nach §§ 211, 27 StGB wieder an § 16 StGB. Sein eigenes MM bleibt außer Betracht, sodass sich G gem. §§ 212 Abs. 1, 27 StGB strafbar gemacht hat.

Lit.: Anwendung von § 28 Abs. 2 StGB bei G. Tatbestandsverschiebung von der Qualifikation zum Grundtatbestand nur dann, falls G kein eigenes MM hat. Hier hat G jedoch ein eigenes MM, daher §§ 211, 27 StGB.

Fall 4: Täter T hat kein MM der 1./3. Gruppe, Gehilfe G weiß das, unterstützt T und hat selbst ein MM der 1./3. Gruppe.

Lösung:

Rspr.: T hat kein Mordmerkmal, damit § 212 Abs. 1 StGB für ihn. G hat eigenes Mordmerkmal, wird aber trotzdem nur nach § 212 StGB bestraft. § 28 Abs. 1 StGB ist nicht anwendbar.

Lit.: Anwendung von § 28 Abs. 2 StGB, es erfolgt eine Tatbestandsverschiebung vom Grundtatbestand zur Qualifikation, da G ein eigenes MM hat und im Ergebnis daher §§ 211, 27 StGB.

Fall 5: (gekreuzte Mordmerkmale): Täter T hat ein MM der 1./3. Gruppe, Gehilfe G weiß das, unterstützt T und hat ein anderes MM der 1./3. Gruppe.

Hinweis: Der entscheidende Unterschied zu Fall 3 liegt darin, dass der Gehilfe das Mordmerkmal des Täters kennt und somit Beihilfe zu einem Mord leisten will.

Lösung:

Rspr.: Strafbarkeit nach §§ 211, 27 StGB. Darüber hinaus versagt die Rspr. dem Gehilfen die obligatorische Milderung nach § 28 Abs. 1 StGB, da er das MM des T kennt und ebenfalls ein MM der 1./3. Gruppe aufweist, sodass kein Raum für Milderung sei.

Das Problem der gekreuzten Mordmerkmale kann sie nicht dogmatisch schlüssig auflösen. Problem: Nichtanwendung der Rspr. von §§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 StGB grenzt an Analogie zulasten des Täters!

Lit.: Anwendung von § 28 Abs. 2 StGB und Tatbestandsverschiebung von der Qualifikation zum Grundtatbestand nur dann, falls G kein eigenes MM hat. Hier hat G jedoch ein eigenes MM, daher §§ 211, 27 StGB.

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Redaktion

Gedächtnisprotokoll Strafrecht Mai 2024 NRW

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Wir freuen uns sehr, ein Gedächtnisprotokoll zur Strafrechtsklausur des Mai-Durchgangs 2024 in Nordrhein-Westfalen veröffentlichen zu können und danken Laura erneut ganz herzlich für die Zusendung. Selbstverständlich kann juraexamen.info keine Gewähr dafür geben, dass die in Gedächtnisprotokollen wiedergegebene Aufgabenstellung auch der tatsächlichen entspricht. Dennoch sollen Euch die Protokolle als Anhaltspunkt dienen, was euch im Examen erwartet.

Sachverhalt

A ist in finanzielle Schwierigkeiten geraten und beschließt sich auf unredliche Weise Geld zu beschaffen. Dabei erinnert er sich an ein Gespräch mit seiner Freundin F, die ihm beiläufig und ohne Gedanken, erzählte dass ihre 90-jährige Bekannte B in einem kleinem Häusschen am Stadtrand lebt, aber eigentlich eine teure Villa besitzt, in der sich ihre Habseligkeiten befinden. A beschließt, dass B das perfekte Ziel sei. Er schafft es auch tatsächlich, dass die B ihn im Februar zum Kaffee einlädt. Schon kurz nach seiner Ankunft drückt er die B kraftvoll in den Sessel und fesselt sie mit einem mitgebrachten Kabel. Die nächsten 15 Minuten isst der A seinen mitgebrachten Kuchen. Anschließend streicht er sich mit der Gabel über den Arm und suggeriert ihr, dass sie ihm sagen solle wo sich der Schlüssel zur Villa befindet, da er ihr sonst weh tun würde. B ist ihr körperliches Wohlbefinden wichtiger als ihre Besitztümer und sie gibt ihm preis, dass sich der Schlüssel in einer Dose befindet. Alleine hätte A diesen Schlüssel niemals gefunden.

Er lässt die B gefesselt zurück und begibt sich zur Villa. Er betritt diese und findet auch relativ schnell die Schmuckschatullen der B, seine anvisierte Beute, aber ihn packt das schlechte Gewissen der ihm doch sympathischen B gegenüber und er verlässt die Villa wieder ohne etwas einzustecken. Er kommt zeitgleich mit F zum Haus zurück, dessen Tür er nur angelehnt hatte, wo F ihn direkt anherrscht mit „mach sie sofort los!“. A zerschneidet das Kabel und verschwindet. Die B bleibt unverletzt.

Im März, der A hat noch immer kein Geld und ist seines Lebens müde, beschließt er sich das Leben zu nehmen und „seine geliebte F mitzunehmen“.

Dazu lädt er F in sein Wohnmobil ein, die in der Annahme ist, dass die beiden einen romantischen Tag verbringen werden. Blitzschnell und ohne dass F reagieren könnte, gießt der A Benzin über die Sitzecke und die Küche und entzündet es. Das Feuer breitet sich rasch auf den Boden und die Wände aus und durch das Feuer ist der F auch der Weg zur Eingangstüre versperrt. Die F könnte sich alleine nicht mehr befreien. Entgegen seines ursprünglichen Plans entschließt A nun zuerst die F zu retten und dann sich selbst. Er schafft es im hinteren Teil ein Fenster aufzuklappen und hilft erst der F hinauszuklettern und dann sich selbst – das passiert im letzten Moment. Das Wohnmobil ist bereits kurz darauf vollständig ausgebrannt. Der A trägt keine Verletzungen davon, die F lediglich leichte Verbrennungen an den Armen die schnell und ohne Probleme verheilen.

Frage 1: (Wie) Hat sich A bezüglich der Geschehnisse im Februar strafbar gemacht?

Frage 2: (Wie) Hat sich der A bezüglich der Geschehnisse im März strafbar gemacht?

Bearbeitervermerk: die Tatbestände des Abschnitts 17 sind nicht zu prüfen. Die §§ 211, 239, 240, 303 sind nicht zu prüfen!

Fallfortsetzung

A, noch immer mit Geldsorgen, beschließt das hochwertige Lastenrad der F, welches sie ihm zur alleinigen Nutzung überlassen hat, an den gutgläubigen K zu veräußern. Sein Plan ist es anschließend der F darzustellen, dass das Rad gestohlen wurde, damit sie dies ihrer Versicherung (G) melden kann, da er weiß, dass das Rad durch die F versichert wurde. Dabei geht er – zu Unrecht – davon aus, dass das Rad auch gegen Diebstahl versichert ist.

Frage 3: Hat sich der A wegen versuchten Versicherungsbetrugs gem. § 265 StGB strafbar gemacht?

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Gastautor

BGH zu der Verabredung zur Anstiftung zu einem Verbrechen gem. § 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2 StGB

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Wir freuen uns einen Gastbeitrag von Christian Mildenberger LL.M. veröffentlichen zu können. Der Autor ist Rechtsreferendar am OLG Köln, Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Bonn sowie Lehrbeauftragter an der Fliedner Fachhochschule Düsseldorf.

Der Versuch der Beteiligung gemäß § 30 StGB kann in Prüfungssituationen schnell übersehen werden. Examenskandidaten sollten die Norm nicht nur deshalb im Blick behalten. Denn der BGH hat sich in einer aktuellen Entscheidung (v. 29.11.2023 – 6 StR 179/23) mit der Verabredung zur Verbrechensanstiftung gemäß § 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2 StGB bei noch unbestimmtem Täter auseinandergesetzt und damit Anlass zur Behandlung dieser Konstellation und der einschlägigen Norm in mündlichen und schriftlichen Prüfungen geliefert. Es kann sich daher lohnen, sowohl die konkrete Fallkonstellation mit den entsprechenden Entscheidungsgründen des BGH zu studieren als auch die anderen Formen strafbarer Vorbereitungshandlungen und deren Voraussetzungen zu wiederholen.

I. Die Formen strafbarer Vorbereitungshandlungen nach § 30 StGB

Zum besseren Verständnis sollen zunächst Systematik der Norm sowie die wesentlichen Voraussetzungen der Varianten kurz dargestellt werden, bevor auf die konkrete Entscheidung des BGH eingegangen wird. Dem Versuch der Beteiligung gemäß § 30 StGB sind vier Tatvarianten immanent, wobei eine dem Abs. 1 und drei dem Abs. 2 zu entnehmen sind:

§ 30 StGB Versuch der Beteiligung

(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft. Jedoch ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. § 23 Abs. 3 gilt entsprechend.

(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.

Es handelt sich bei allen Tatmodalitäten um Vorstufen zu einer Beteiligung an einem Verbrechen. Damit stellt § 30 StGB eine Ausnahme zur grundsätzlichen Straflosigkeit von Vorbereitungshandlungen zu Straftaten dar (daneben findet man Ausnahmen aber auch in einer Reihe von Vorschriften des besonderen Teils, vgl. dazu Engländer in: NK-StGB, 6. Aufl. 2023, § 22 StGB Rn. 4 f.).

1. Versuchte Anstiftung nach Abs. 1

§ 30 Abs. 1 StGB erfasst Fälle, in denen der Täter versucht, eine andere Person zur Begehung einer Tat zu bestimmen, dieser Anstiftungsversuch aber scheitert und damit eine Strafbarkeit nach § 26 StGB nicht in Betracht kommt. Entsprechend der allgemeinen Grundsätze für den Versuch muss die Handlung des Täters nach seiner Vorstellung unmittelbar auf das Hervorrufen des Tatentschlusses der anderen Person gerichtet sein (Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2024, § 43 Rn. 6).

Bei der vorbereiteten Tat muss es sich – bezogen auf den präsumtiven Täter (st. Rspr. des BGH, vgl. NJW 1954, 1693; NStZ-RR 2017, 140, 141; a.A. Heine/Weißer in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, § 30 StGB Rn. 13) – um ein Verbrechen i.S.v. § 12 Abs. 1 StGB handeln. Aus welchen Gründen die Anstiftung erfolglos geblieben ist, hat für die Strafbarkeit nach § 30 Abs. 1 StGB grundsätzlich keine Relevanz. Eine mögliche und in Klausuren beliebte Fallgestaltung, bei der an die (anschließende) Prüfung der versuchten Anstiftung unbedingt gedacht werden sollte, ist der bereits fest zur Tat entschlossene Haupttäter (sog. omnimodo facturus).

Die versuchte Anstiftung darf nicht mit der Anstiftung zum Versuch verwechselt werden. In der zuletzt genannten Konstellation erreicht der Haupttäter das Versuchsstadium der Tat, sodass nicht davon gesprochen werden kann, dass die Anstiftung völlig gescheitert ist. Der Anstifter macht sich in diesem Fall wegen einer Anstiftung zum versuchten Delikt strafbar. Auf Konkurrenzebene ist zu bedenken, dass die Voraussetzungen der versuchten Anstiftung nach § 30 Abs. 1 StGB bei jeder Anstiftung zum vollendeten oder versuchten Verbrechen erfüllt sind. Kommt es also dazu, dass der Haupttäter das Versuchsstadium der Haupttat erreicht hat (bei Verbrechen ist der Versuch stets strafbar, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB), tritt die versuchte Anstiftung insoweit subsidiär hinter der Anstiftung zum versuchten Delikt zurück. Der § 30 Abs. 1 StGB bedarf dann regelmäßig keiner Erörterung im Gutachten (Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2024, § 43 Rn. 4).

2. Weitere Tatvarianten nach Abs. 2

Die strafbaren Vorbereitungshandlungen des § 30 Abs. 2 StGB sind das Sich-Bereiterklären (Abs. 2 Var. 1), das Annehmen eines Erbietens (Abs. 2 Var. 2) und die Verabredung (Abs. 2 Var. 3). Ebenso wie bei Abs. 1 ist Voraussetzung für alle Varianten, dass es sich bei der vorbereiteten Tat um ein Verbrechen handelt. Nach Ansicht des BGH ist § 30 Abs. 2 StGB jedenfalls für den Beteiligten anzuwenden, in dessen Person diese Voraussetzung erfüllt ist (BGH, NJW 1959, 777; Überblick zum dbzgl. Streitstand bei Joecks/Scheinfeld in: MüKoStGB, 4. Aufl. 2020, § 30 StGB Rn. 21).

a) Sich-Bereiterklären

Die Tatvariante des Sich-Bereiterklärens erfasst zwei Konstellationen. Tatbestandlich ist zum einen die Annahme einer Tataufforderung erfasst, wobei die Initiative vom Anstifter ausgeht, zum anderen unterfällt der Variante auch das Sich-Erbieten (vgl. BGHSt 6, 346 f.). In letztgenannter Konstellation erklärt sich ein Tatgeneigter gegenüber einem anderen, bei dem er von dessen Interesse an der Tat ausgeht, zur Begehung auf eigene Initiative bereit (vgl. Waßmer in: Anwaltkommentar StGB, 3. Aufl. 2020, § 30 StGB Rn. 31).

b) Annehmen eines Erbietens

Die zweite Variante stellt die Annahme des Erbietens eines anderen, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, unter Strafe. Es handelt sich damit um die spiegelbildliche Strafbarkeit des Sich-Bereiterklärens (Abs. 2 Var. 1) bei Initiative des Haupttäters. Voraussetzung ist sowohl ein Angebot als auch eine entsprechende Annahme. Durch letztere wird der zuvor „nur“ tatgeneigte Haupttäter zum Tatentschluss bewegt. Aus diesem Grund ist die Tatvariante zugleich ein Spezialfall der versuchten Anstiftung (Abs. 1) und daher lex specialis.

c) Verabredung

Die dritte Tatvariante ist im Grunde eine Vorbereitungshandlung zur Mittäterschaft i.S.v. § 25 Abs. 2 StGB oder zur gemeinsamen Anstiftung. Unter der Verabredung ist die ernstliche Übereinkunft von mindestens zwei Personen zu verstehen (BGH, NJW 2009, 1221; NStZ 2011, 570, 571) eine Tat mittäterschaftlich zu begehen (Var. 3 Alt. 1) oder einen anderen gemeinsam zu einer Tat anzustiften (Var. 3 Alt. 2). Dabei müssen die Personen zur Tat fest entschlossen sein; bloße Tatgeneigtheit genügt nicht (BGH, NStZ 2011, 570, 572: abzugrenzen ist die „Verbrechensfantasie von wirklichem verbrecherischen Willen“). Weitere Voraussetzung ist, dass die geplante Tat schon hinreichend konkretisiert ist. Dafür reicht es jedoch aus, wenn die Beteiligten sich über die wesentlichen Grundzüge einig sind; hingegen können Tatzeit, Tatort und Modalitäten der Ausführung im Einzelnen noch offen sein (BGH, NStZ 2007, 697; NStZ 2019, 655, 656).

II. Die Entscheidung des BGH

Mit der Variante der Verbrechensverabredung hatte sich der sechste Senat des BGH auseinanderzusetzen. Der Entscheidung (v. 29.11.2023 – 6 StR 179/23) lag folgender – hier verkürzt wiedergegebener – Sachverhalt zugrunde:

1. Sachverhalt

L suchte eine Person, die gegen Bezahlung bereit war, seinen ihm verhassten Nachbarn schwer zu verletzen, um ihn als Pflegefall aus dem Haus zu vertreiben. Er bevorzugte eine Brandstiftung, um eine Rückkehr des Nachbarn in dessen Haus sicher auszuschließen. L hielt es dabei auch für möglich, dass sein Nachbar unter Ausnutzung von dessen Arg- und Wehrlosigkeit getötet wird, was er billigend in Kauf nahm. L plante die Tat vor Weihnachten 2021, um einer drohenden Verhaftung aufgrund von Strafanzeigen des Nachbarn zuvorzukommen. Da er jedoch selbst keine Kontakte zu möglichen Tätern hatte, sprach er seinen Bekannten H an, um gemeinsam nach einem Täter zu suchen. H machte sich das Anliegen zu eigen und vermittelte drei potenzielle Täter. Nach einem Hinweis auf polizeiliche Kenntnisse der Tatplanung brach L die Bemühungen vorerst ab, behielt sich jedoch die Möglichkeit einer späteren Wiederaufnahme offen.

2.  Entscheidungsgründe

Vorweg ist anzumerken, dass der BGH in seinen Entscheidungsgründen nicht näher auf die Frage der Strafbarkeit von L und H wegen versuchter Anstiftung gemäß § 30 Abs. 1 StGB hinsichtlich der drei potenziellen Täter eingeht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatten sie sich lediglich der allgemeinen Tatbereitschaft der angesprochenen Personen versichert. Daher haben sie nicht, was erforderlich wäre, unmittelbar auf die Bildung des Tatentschlusses bei den Anzustiftenden hingewirkt.

Der BGH bejaht für L und H jedoch das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen einer verabredeten Anstiftung i.S.v. § 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2 StGB. Zur Begründung führt der Senat aus, dass in der Verabredung ausreichend Merkmale für ein konkret-individualisierbares Geschehen gesehen werden können. Dies sowohl für das Bestimmen eines präsumtiven Täters als auch für die von diesem zu begehende Haupttat. Dabei stellen die Entscheidungsgründe darauf ab, dass das Tatopfer, die Begehungsweise bei der Auswahl des späteren Täters, das Motiv der Haupttat und der Tatzeitraum – möglichst vor Weihnachten 2021 – im Wesentlichen feststanden. Dass zum Zeitpunkt der Verabredung der präsumtive Täter noch nicht feststand und es nicht einmal klar war, ob ein solcher überhaupt gefunden und bestimmt werden kann, ist nach Ansicht des Senats hingegen unerheblich. Zur Begründung führen die Richter den Zweck der zeitlichen Vorverlagerung der Strafbarkeit nach § 30 Abs. 2 StGB an. Weiter heißt es, dass L und H jedenfalls fest entschlossen waren, nach erfolgreicher Suche eine tatgeneigte Person anzustiften. Dem steht es auch nicht entgegen, dass die Art der Tatausführung dem präsumtiven Täter überlassen bleiben sollte, weil L und H aus Gleichgültigkeit mit jeder eintretenden Möglichkeit einverstanden waren, diese also billigend in Kauf genommen haben, so der BGH.

III. Einordnung der Entscheidung

Erstmals hatte sich der BGH damit auseinanderzusetzen, ob es der Verwirklichung des § 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2 StGB entgegensteht, dass im Zeitpunkt der Übereinkunft die Person des präsumtiven Täters noch nicht feststeht. Die Bejahung dieser Frage mag einige Beobachter überrascht haben. Dennoch ist zu beachten, dass die anerkannten Kriterien des Tatbestandes nicht in Frage gestellt wurden. Es bleibt festzuhalten, dass die geplante Tat zumindest in ihren wesentlichen Grundzügen klar definiert sein muss. Anders ausgedrückt bedarf es einer hinreichenden Konkretisierung sowohl hinsichtlich des Bestimmens eines präsumtiven Täters als auch für die von diesem zu begehende Haupttat.

Das Urteil ist gleichwohl von Interesse, da es darauf hindeutet, dass der BGH vergleichsweise geringe Anforderungen an die Konkretisierung stellt und somit indirekt den Forderungen der Literatur nach einer restriktiveren Auslegung der Norm widerspricht (dazu ausführlich Becker, Der Strafgrund der Verbrechensverabredung gem. § 30 II Alt. 3 StGB, 2012; s. auch Eidam in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, Wirtschaftsstrafrecht, § 30 StGB Rn. 1 m.w.N.).

Ähnlich gelagerte Fälle könnten im Examen als Prüfungsgegenstand auftreten, sei es in schriftlichen Klausuren oder der mündlichen Prüfung. Die Qualität der Lösungen der Prüflinge wird sich daran messen lassen müssen, inwieweit sie die relevanten Informationen des Sachverhalts umfassend erkennen und angemessen bewerten können. Dennoch sollten Examenskandidaten berücksichtigen, dass Praxisentscheidungen häufig in modifizierter Form geprüft werden und daher eine gründliche Analyse der Sachverhalte erforderlich ist, anstatt sich vorschnell auf vermeintlich bekannte Lösungsansätze zu verlassen. Angesichts des Urteils des BGH dürfte es durchaus vorzugswürdig sein, eine Strafbarkeit nach § 30 Abs. 2 StGB nicht allein daran scheitern zu lassen, dass zum Zeitpunkt der Vereinbarung die Person des präsumtiven Täters noch nicht feststeht – im Zweifel wird sich auch das jeweilige Justizprüfungsamt an dieser Ansicht orientieren. Dennoch sollte der Sachverhalt präzise darauf untersucht werden, ob die wesentlichen Grundzüge der geplanten Tat, wenn auch nicht zwangsläufig in allen Einzelheiten, bereits zu diesem Zeitpunkt festgelegt waren.

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Gastautor

Die examensrelevanten Probleme des § 224 I Nr. 4 StGB

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Wir freuen uns im Folgenden einen Gastbeitrag von Christina Ott veröffentlichen zu können. Die Autorin hat Rechtswissenschaften an der Ludwig-Maximilians-Universität München studiert und im vergangenen September ihr erstes Staatsexamen abgeschlossen.

Im vergangenen Jahr haben sich gleich zwei der Strafsenate des BGH mit der Frage beschäftigt, ob die gemeinschaftliche Körperverletzung i.S.v. § 224 I Nr. 4 StGB auch durch Unterlassen verwirklicht werden kann (BGH, Urt. v. 17.5.2023 – 6 StR 275/22 und BGH, Beschl. v. 17.1.2023 – 2 StR 459/21) – und sind dabei zu unterschiedlichen Ergebnissen gekommen.

Diese aktuellen Entscheidungen sollen zum Anlass genommen werden, neben dieser Problematik auch die weiteren examensrelevanten Fragestellungen im Rahmen von § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB zu thematisieren.

A. Strafgrund des § 224 I Nr. 4 StGB

Vor der Behandlung der einzelnen Problemkonstellationen ist es hilfreich, sich vor Augen zu führen, worin der Strafgrund des § 224 I Nr. 4 StGB liegt. Letztlich ermöglicht diese Orientierung am Sinn und Zweck des § 224 I Nr. 4 StGB die argumentative Bewältigung der verschiedenen Fragestellungen in der Klausur mithilfe einer teleologischen Auslegung.

§ 224 I Nr. 4 StGB bestraft die gemeinschaftlich begangene Körperverletzung, also eine Körperverletzung bei der mindestens zwei Personen einverständlich als Angreifer am Tatort gefahrerhöhend zusammenwirken (vgl. Wessels/Hettinger/Engländer, Strafrecht BT I, 46. Aufl. 2022, Rn. 237).

Grund für die erhöhte Strafandrohung im Vergleich zu § 223 StGB ist, dass bei einem Zusammenwirken mehrerer Personen der Angriff für das Opfer typischerweise gefährlicher wird und die Möglichkeit des Opfers, sich zur Wehr zu setzen, eingeschränkt wird (vgl. MüKoStGB/Hardtung, 4. Aufl. 2021, § 224 Rn. 36). Daher ist stets zu ermitteln, ob im konkreten Fall durch das einverständliche Zusammenwirken der Personen eine gesteigerte Durchsetzungsmacht besteht, die das Opfer in seiner Verteidigung hemmt oder eine erhöhte Eskalation- und damit Verletzungsgefahr für das Opfer zur Folge hat.

B. Aktuelle Rechtsprechung: Möglichkeit der Verwirklichung des § 224 I Nr. 4 StGB durch Unterlassen?

Aktuell und daher besonders klausurrelevant ist die Frage, ob § 224 I Nr. 4 StGB auch durch Unterlassen verwirklicht werden kann.

I. Allgemeines zu unechten Unterlassungsdelikten

Dabei ist zunächst festzuhalten, dass grundsätzlich als Tathandlung des § 224 StGB auch an ein Unterlassen angeknüpft werden kann. Dies ermöglicht § 13 StGB, der prinzipiell jeden Tatbestand des Besonderen Teils in ein sog. unechtes Unterlassungsdelikt umwandeln kann.

Die relevante Tathandlung des Täters liegt dann nicht in einem aktiven Handeln, sondern in der Nichtvornahme der objektiv erforderlichen und rechtlich gebotenen Handlung trotz physisch realer Handlungsmöglichkeit (vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 53. Aufl. 2023, Rn. 1172). Zudem ist gem. § 13 StGB erforderlich, dass der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt – mithin muss eine Garantenstellung vorliegen. Darüber hinaus verlangt § 13 StGB, dass das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch ein Tun entspricht. Letzteres meint die sog. Modalitätenäquivalenz, die gegeben ist, wenn der Unwertgehalt, der bei einem aktiven Handeln gegeben ist, auch im Unterlassensbereich vorliegt (vgl. BeckOK-StGB/Heuchemer, 59. Ed., § 13 Rn. 116).

Zu klären ist jedoch, ob diese Grundsätze auch für § 224 I Nr. 4 StGB gelten.

II. Der Sachverhalt der Entscheidung des Sechsten Strafsenats (leicht gekürzt und vereinfacht)

Der Zuhälter A „übernahm“ die Prostituierte O, die an einer paranoiden Schizophrenie erkrankt war, um durch Os Prostitutionsausübung nicht unerhebliche Einkünfte zu erwirtschaften. Dieses Vorhaben sowie den Gesundheitszustand der O teilte A seiner Lebensgefährtin B mit. A und B war zudem bekannt, dass O infolge ihrer Krankheit fachärztliche Hilfe benötigt hätte.

Os Gesundheitszustand führte dazu, dass sie nicht in der Lage war, sich im zwischenmenschlichen Kontakt situationsadäquat zu verhalten und daher auch bei Treffen mit Freiern unkontrollierte Gefühlsausbrüche wie Lachen oder Weinen zeigte.

Nachdem sie deswegen von einem Freier ohne Inanspruchnahme sexueller Dienste zurückgefahren wurde, befand sich O in dem Haus des A und seiner Lebensgefährtin B.

Dort sollte B auf die O, deren psychischer Zustand sich weiter verschlechtert hatte, „aufpassen“ und überließ ihr zur Beruhigung einen Joint.

Nachdem es anschließend zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen B und O kam, rief B ihren Lebensgefährten A zur Hilfe. Gemeinsam verbrachten sie die schreiende O in die Garage des Hauses. Zum Zwecke der Überwachung blieben A und B in der Nähe der O und befanden sich oft auch gemeinsam bei ihr in der Garage. Beide erkannten, dass O fachärztliche Hilfe benötigte, entschieden sich jedoch in der Hoffnung, die „Einnahmequelle“ erhalten zu können, in einer gemeinsamen Absprache dafür, die O selbst zu versorgen. Os Zustand verschlechterte sich jedoch rapide, was dazu führte, dass sie wiederholt laut aufschrie, sich einnässte, übergab und krampfte. Dennoch wurde keine Hilfe gerufen, obwohl die ärztliche Verabreichung von Medikamenten Os Zustand nach kurzer Zeit hätte lindern können. Stattdessen verabreichte A der O auf Vorschlag der B eine unbekannte Menge an Salz, die in Wasser aufgelöst wurde. Zudem wurde O mindestens einmal gewürgt und ihr wurde der Mund zugehalten. Schließlich verstarb O in der Garage, wobei nicht geklärt werden kann, ob das Würgen oder das verabreichte Salz todesursächlich waren.

III. Die Entscheidung (BGH, Urt. v. 17.5.2023 – 6 StR 275/22)

Der Sechste Strafsenat des BGH hatte zu entscheiden, ob § 224 I Nr. 4 StGB auch durch Unterlassen verwirklicht werden kann.  Wäre dies der Fall, hätten A und B, denen aufgrund ihres vorherigen pflichtwidrigen und gefährdenden Handelns eine Garantenstellung aus Ingerenz zukam, durch das unterlassene Rufen eines Arztes §§ 224 I Nr. 4, 13 I StGB verwirklicht.

1. Auffassung des 2. Strafsenats

Nach Auffassung des 2. Strafsenats in einem ähnlich gelagerten Fall (BGH, Beschl. v. 17.1.2023 – 2 StR 459/21) und weiten Teilen der Literatur (vgl. BeckOK-StGB/Eschelbach, 59. Ed., § 224 Rn. 39; MüKoStGB/Hardtung, 4. Aufl. 2021, § 224 Rn. 38; NK-StGB/Paeffgen/Böse/Eidam, 6. Aufl. 2023, § 224 Rn. 26; Schönke/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl. 2019, § 224 Rn. 11b) kann § 224 I Nr. 4 StGB nicht durch Unterlassen verwirklicht werden. Bei der bloßen Anwesenheit mehrerer Garanten, die gemeinsam passiv bleiben, entspreche das Unterlassen entgegen dem Wortlaut des § 13 I Hs. 2 StGB gerade nicht der Verwirklichung durch ein Tun, da der Strafgrund des § 224 I Nr. 4 StGB nicht in gleicher Weise betroffen sei.

Strafzweck des § 224 I Nr. 4 StGB ist die besondere Gefahr für das Opfer, die aus einer Übermachtsituation resultiert, welche das Opfer psychisch und physisch in seiner Abwehr- und Fluchtmöglichkeit beeinträchtigt. Zudem soll die erhöhte Gefahr der Verursachung erheblicherer Verletzungen aufgrund der Mitwirkung mehrerer Personen an der Körperverletzung bestraft werden.

Eine solche erhöhte Gefahr bestünde allerdings nur, wenn die Beteiligten aktiv zusammenwirken, die bloße Anwesenheit mehrere Personen, die gemeinsam passiv bleiben, sei demgegenüber nicht ausreichend. Im Übrigen sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass es schon nicht ausreicht, wenn dem Opfer neben einem aktiv handelnden Täter eine weitere Person gegenübersteht, die rein passiv bleibt, sodass es erst recht nicht ausreichen könne, wenn bei einer allein durch Unterlassen begangenen Körperverletzung ein weiterer Garant untätig bleibt.

2. Auffassung des 6. Strafsenats

In dem zuvor geschilderten Fall des Sechsten Senats war dieser jedoch anderer Auffassung und entschied, dass § 224 I Nr. 4 StGB unter engen Voraussetzungen auch durch Unterlassen verwirklicht werden kann. Dies sei der Fall, wenn sich die zur Hilfeleistung verpflichteten Garanten ausdrücklich oder konkludent zum Untätigbleiben verabreden und mindestens zwei von ihnen zumindest zeitweise am Tatort anwesend sind. Dabei argumentierte der BGH wie folgt (BGH, Urt. v. 17.5.2023 – 6 StR 275/22, Rn. 42):

a) Wortlaut

Hierfür spreche, dass der Wortlaut des § 224 I Nr. 4 StGB keine Einschränkung dahingehend enthalte, dass § 13 StGB als Vorschrift des Allgemeinen Teils keine Anwendung finde.

b) Sinn und Zweck

Vielmehr resultiere aus dem Sinn und Zweck des § 224 I Nr. 4 StGB, dass auch eine Verwirklichung durch Unterlassen über § 13 StGB als tatbestandsmäßig erachtet werden könne.

Die Neufassung des § 224 StGB hatte als Ziel, dem Schutz der körperlichen Unversehrtheit größeres Gewicht zu verleihen (vgl. Neufassung durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar 1998, BGBl. I S. 164). Unter Berücksichtigung dieses erstrebten effektiven Rechtsgüterschutzes sei daher zu bedenken, dass auch bei einer Begehung durch Unterlassen im Einzelfall eine erhöhte Gefahr erheblicher Verletzungen oder die Gefahr der Einschränkung des Opfers in seiner Verteidigungsmöglichkeit gegeben sein kann.

Nicht ausreichend sei jedoch die bloß gleichzeitige Passivität mehrerer Garanten im Sinne einer reinen Nebentäterschaft. Vielmehr sei erforderlich, dass sich die zur Hilfeleistung verpflichteten Garanten ausdrücklich oder konkludent zum Nichtstun verabreden und mindestens zwei der Täter zumindest zeitweilig am Tatort sind.

In diesem Fall bestärke die gemeinsame Verabredung den Tatentschluss der einzelnen Garanten und führe dazu, dass als gefahrsteigernder, gruppendynamischer Effekt die Wahrscheinlichkeit verringert wird, dass einer der Garanten die an ihn gestellten Handlungspflichten erfüllt.

Demnach nahm der BGH in Einklang mit der Vorinstanz an, dass A und B sich gem. §§ 224 I Nr. 4, 13 I StGB strafbar gemacht haben als sie gemeinsam verabredeten, die erforderliche ärztliche Hilfe nicht zu rufen.

3. Streitentscheid

Demnach liegen hinsichtlich dieser Problematik zwei divergierende Auffassungen zwischen den BGH-Senaten vor. Dies wirft zunächst die Frage auf, wie es überhaupt möglich ist, dass hinsichtlich derselben Thematik konträre Auffassungen durch den BGH vertreten werden. Gem. § 132 III 1 GVG muss nämlich an sich ein Senat, der von der Rechtsauffassung eines anderen Senats abweichen will, diesem die Frage vorlegen und ermitteln, ob der Senat an seiner Rechtsauffassung festhalten will. Bejaht der angefragte Senat dies, ist die Rechtsfrage gem. § 132 II GVG dem Großen Senat für Strafsachen vorzulegen, um eine einheitliche Rechtsprechung sicherzustellen.

Eine solche Vorlage ist hier jedoch unterblieben. Aufgrund des geringen zeitlichen Abstands der Entscheidungen ist allerdings davon auszugehen, dass der Sechste Senat seine Vorlagepflicht nicht bewusst missachtet hat, sondern schlichtweg noch keine Kenntnis von der gegenteiligen Entscheidung des 2. Senats und der daraus resultierenden Vorlagepflicht hatte (Wagner ZJS, 6/2023, 1414, 1419).

Mangels einheitlicher Rechtsprechung ist diese Frage aber umso klausur- und examensrelevanter, sodass der Streitentscheid im Folgenden ausgeführt wird:

a) Linie des 2. Strafsenats

Auf der einen Seite zeigt die Gesamtschau des § 224 StGB, dass über diese Qualifikation nicht die Gefahr im Sinne einer größeren Begehungswahrscheinlichkeit, sondern die Gefahr einer intensiveren Körperverletzung sanktioniert werden soll (vgl. Kudlich, JA 2023, 694, 696). Exemplarisch kann hier auf § 224 I Nr. 2 Alt. 2 StGB verwiesen werden: Der Schlag mit einem Baseballschläger birgt die Gefahr einer intensiveren Körperverletzung als der Schlag mit der bloßen Faust. Bei mehreren untätig bleibenden Garanten droht dem Opfer aber gerade nicht die Gefahr einer schwerwiegenderen oder intensiveren Körperverletzung: „zweimal Null [bleibt] eben Null“ (BeckOK-StGB/Eschelbach, 59. Ed., § 224 Rn. 39; Krehl, Anm. zu BGH Urt. v. 17.5.2023 − 6 StR 275/22, NStZ 2023, 607, 610).

b) Linie des Sechsten Strafsenats

Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass es sich bei § 224 I Nr. 4 StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt (MüKoStGB/Hardtung, 4. Aufl. 2021, § 224 Rn. 36). Entscheidend ist daher, ob es auch bei einer gemeinsamen Verabredung zu einem Untätigbleiben zu einer erhöhten Gefahr für das Opfer kommt.

Hierfür spricht, dass die gemeinsame Verabredung es für den einzelnen Täter schwerer macht, über seinen eigenen Schatten zu springen und dem Opfer doch zu helfen. Dies verschlechtert die Rettungschancen des Opfers in einer Weise, die der Situation entspricht, in der sich das Opfer mehreren aktiv handelnden Tätern gegenübersieht, da es darauf angewiesen ist, dass einer der Garanten die Verabredung mit den anderen missachtet oder alle Garanten tätig werden (Lichtenthäler, FD Strafrecht 2023, 458302).

Zudem liegt der erhöhte Unwertgehalt des § 224 I Nr. 4 StGB neben der Steigerung der drohenden Verletzungsintensität auch in der Einschränkung oder Beseitigung der Verteidigungsmöglichkeit des Opfers (BeckOK-StGB/Eschelbach, 59. Ed., § 224 Rn. 37). Daher ist zu ermitteln, ob sich das Opfer einer Übermachtsituation ausgesetzt fühlt und deshalb in seinen Abwehrmöglichkeiten eingeschränkt ist (Schönke/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl. 2019, § 224 Rn. 11b). Eine solche Übermacht erfordert jedoch nicht zwingend das aktive Zusammenwirken mehrerer Beteiligter, sondern kann auch bei mehreren verabredetermaßen untätigen Garanten bestehen: bei dem Garanten handelt es sich nämlich gerade um einen Verteidigungsmechanismus, den die Rechtsordnung dem Opfer zur Hilfe stellt. Verabreden sich nun aber mehrere Garanten zum Nichtstun, wird für die einzelnen Garanten durch die Abrede eine psychologische Hemmschwelle geschaffen, die das Potenzial hat, den Garanten als Verteidigungsmittel auszuschalten (Wagner ZJS, 6/2023, 1414, 1423).

Darüber hinaus überzeugt das Argument des Zweiten Senats, dass, wenn schon die nur passiv tätige Person neben einem aktiv handelnden Täter § 224 I Nr. 4 StGB nicht erfüllen kann, dies erst recht nicht bei mehreren untätig bleibenden Personen der Fall sein kann, nicht. Der Erst-recht-Schluss scheitert daran, dass die beiden Konstellationen schlichtweg nicht miteinander vergleichbar sind, da es sich um eine andere Form von Unrecht handelt (Lichtenthäler, FD Strafrecht 2023, 458302).

Im Übrigen erscheint es nicht sachgerecht, die Frage nach der erhöhten Gefährlichkeit pauschal anhand der Beteiligungsform zu bestimmen. Entscheidend müssen vielmehr die Umstände des Einzelfalls sein.

c) Zwischenergebnis

Daher überzeugt es, mit dem Sechsten Strafsenat grundsätzlich die Möglichkeit der Verwirklichung von § 224 I Nr. 4 StGB durch Unterlassen anzuerkennen.

d) Nähere Konkretisierung

Dies führt jedoch zu der Folgefrage, unter welchen Voraussetzungen eine solche Verwirklichung durch Unterlassen angenommen werden kann.

Der Sechste Strafsenat verlangt, dass sich die zur Hilfeleistung verpflichteten Garanten ausdrücklich oder konkludent zum Untätigbleiben verabreden und mindestens zwei von ihnen zumindest zeitweise am Tatort anwesend sind.

Insoweit ist es überzeugend, dass der Sechste Senat sowohl eine ausdrückliche als auch eine konkludente Verabredung ausreichen lässt, da dies den Anforderungen entspricht, die an den Tatentschluss von Mittätern gestellt werden (dazu Schönke/Schröder/Heine/Weißer, StGB, 30. Aufl. 2019, § 25 Rn. 72). Es wäre nicht einleuchtend, an die Vereinbarung mehrere Garanten, den Erfolg gemeinsam nicht abzuwenden, strengere Voraussetzungen zu stellen (vgl. Wagner ZJS, 6/2023, 1414, 1424).

Fraglich ist jedoch, ob mit dem Sechsten Senat zwingend zu verlangen ist, dass mindestens zwei der Garanten zeitweilig am Tatort sein müssen. Dieses Erfordernis entspricht grundsätzlich der herrschenden Meinung bei mehreren aktiv handelnden Beteiligten, da nur dann die von § 224 I Nr. 4 StGB zu sanktionierende Übermachtsituation gegeben ist (s. nur Matt/Renzikowski/Engländer, StGB, 2. Aufl. 2020, § 224 Rn. 12 f.; Lackner/Kühl/Heger/Heger, StGB, 30. Aufl. 2023, § 224 Rn. 7; BGH, Urt. v. 22.12.2005 – 4 StR 347/05).

Allerdings überzeugt dies nicht in der Konstellation mehrerer untätig bleibender Garanten: Zwar kann nicht geleugnet werden, dass der gegenseitige psychische Druck aus der Verabredung noch größer ist, wenn auch die anderen Garanten anwesend sind und so eine gegenseitige „Kontrollmöglichkeit“ besteht. Jedoch soll auch sanktioniert werden, dass die gemeinsame Verabredung den einzelnen Garanten als potenzielle Verteidigungsmöglichkeit des Opfers „ausschaltet“. Diese Gefahr ist aber umso größer, wenn der andere Garant infolge der Verabredung gar nicht erst am Tatort anwesend ist und daher bereits rein theoretisch nicht seine Garantenpflicht erfüllen kann (Wagner ZJS, 6/2023, 1414, 1425).

4. Ergebnis

Daher kann festgehalten werden, dass für den Fall, dass sich mehrere Garanten ausdrücklich oder konkludent zum Nichtstun verabreden, § 224 I Nr. 4 StGB über § 13 I StGB durch Unterlassen verwirklicht werden kann.

IV. Behandlung in der Klausur

In der Klausur kann dieses Problem an verschiedenen Stellen thematisiert werden: Vertretbar erscheint zum einen eine Verortung unter dem Tatbestandsmerkmal „gemeinschaftlich“ bei der Frage, ob die Garanten tatsächlich „gemeinschaftlich“ unterlassen (Wagner ZJS, 6/2023, 1414, 1422). Ebenso kann das Problem im Rahmen der Entsprechungsklausel des § 13 I HS. 2 StGB thematisiert werden (so auch der Zweite Strafsenat).

Dadurch, dass sich hinsichtlich dieser Fragestellung nicht einmal die Richter am BGH einig sind, kann zudem inhaltlich jede der beiden Auffassungen in der Klausur argumentativ vertreten werden.

C. Anforderungen an die Art der Beteiligten

Neben dieser aktuellen Thematik existieren einige weitere Problemfelder im Rahmen von § 224 I Nr. 4 StGB, die im Folgenden thematisiert werden sollen.

Ein „Klausurklassiker“ ist dabei die Frage, welche Anforderungen an die Art der Beteiligung zu stellen sind.

I. Erfordernis einer Mittäterschaft

Einerseits könnte man verlangen, dass die Beteiligten Mittäter iSv § 25 II StGB sein müssen. Hierfür spricht zum einen Wortlaut des § 25 II StGB, der die Mittäterschaft als eine Situation definiert, in der mehrere die Straftat gemeinschaftlich begehen. Dies entspricht der Terminologie des § 224 I Nr. 4 StGB, der ebenfalls von der gemeinschaftlichen Begehung der Körperverletzung spricht.

Zum anderen kann als Argument für eine solche enge Auslegung das Erfordernis einer restriktiven Auslegung des § 224 StGB, der als Qualifikation einen Strafrahmen von bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vorsieht, herangezogen werden.

II. Sowohl Mittäterschaft als auch Teilnahme

Andererseits könnte man neben der Mittäterschaft auch eine bloße Teilnahme (§§ 26, 27 StGB) für ausreichend erachten. Als Argument kann insoweit der Wortlaut des § 28 II StGB herangezogen werden, der den in § 224 I Nr. 4 StGB verwendeten Begriff der Beteiligten als Täter und Teilnehmer legaldefiniert.

III. Streitentscheid

Fraglich ist daher, welche der Ansichten vorzugswürdig ist.

In der Literatur lässt die Mehrheit sowohl Mittäterschaft als auch Teilnahme ausreichen, wobei sie sich überwiegend auf den zuvor erwähnten Wortlaut des § 28 II StGB stützt (Matt/Renzikowski/Engländer, StGB, 2. Aufl. 2020, § 224 Rn. 13, Schönke/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl. 2019, § 224 Rn. 11a, jeweils m.w.N.).

Dadurch, dass der Wortlaut aber mit Blick auf § 25 II StGB letztlich widersprüchlich ist, kann dies nicht als entscheidendes Argument überzeugen.

Vielmehr müssen Sinn und Zweck des § 224 I Nr. 4 StGB herangezogen werden: Für die Auffassung, die sowohl Mittäterschaft als auch Teilnahme ausreichen lässt, spricht, dass die Steigerung der Gefahr erheblicher Verletzungen sowie die Gefahr der Einschränkung der Verteidigungsmöglichkeit und -bereitschaft des Opfers unabhängig von der Form der Beteiligung bestehen.

Allerdings ist zu fordern, dass neben dem handelnden Täter ein weiterer Beteiligter aktiv am Tatort mitwirkt, da nur dann eine solche Übermachtsituation vorliegt wie sie § 224 I Nr. 4 StGB sanktioniert soll (vgl. BeckOK-StGB/Eschelbach, 59. Ed., § 224 Rn. 37). Nicht ausreichen kann daher die Anstiftung, welche die Tat erst bewirkt, da diese im Vorfeld der Tatausführung liegt und gerade keine Übermachtsituation gegenüber dem Opfer herbeiführt (so i.Erg. Schönke/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl. 2019, § 224 Rn. 11b).

IV. Ergebnis

Demnach ist keine Beschränkung des § 224 I Nr. 4 StGB auf eine mittäterschaftliche Begehung vorzunehmen. Diese Auslegung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH (z.B. BGH, Urt. v. 3.9.2002 – 5 StR 210/02) und erscheint daher auch in der Klausur vorzugswürdig.

D. Rein psychischer Beitrag ausreichend?

Eine weitere klausurrelevante Fragestellung im Rahmen des § 224 I Nr. 4 StGB ist, ob auch ein rein psychischer Beitrag ausreicht, um eine gemeinschaftliche Begehung der Körperverletzung anzunehmen.

Unstreitig erfasst ist die physische Unterstützung des Täters durch einen Gehilfen beispielsweise durch Festhalten des Opfers oder Verhinderung der Flucht (Schönke/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl. 2019, § 224 Rn. 11b), da durch diese das Opfer in seiner Gegenwehr gehemmt wird. Ob und unter welchen Voraussetzungen auch eine psychische Beihilfe ausreichen kann, ist demgegenüber umstritten.

I. Psychische Beihilfe nicht ausreichend

Einerseits könnte man darauf abstellen, dass für eine gemeinschaftliche Begehung iSv § 224 I Nr. 4 StGB ein gemeinsamer Willensentschluss hinsichtlich der Vornahme des Beteiligtenbeitrags und ein Opfer-gerichtetes Zusammenwirken zu fordern sei. Demnach würde die psychische Beihilfe durch Anfeuern nicht ausreichen, da in der bloßen Entgegennahme von Applaus kein gemeinsamer Willensentschluss liege (Jäger, JuS 2000, 31, 36).

II. Psychische Beihilfe kann ausreichen

Demgegenüber nimmt die Rechtsprechung an, dass auch eine psychische Beihilfe für die Bejahung einer gemeinschaftlichen Körperverletzung iSv § 224 I Nr. 4 StGB genügen kann (vgl. BGH, Urt. v. 22.12.2005 – 4 StR 347/05, NStZ 2006, 572; Urt. v. 3.9.2002 – 5 StR 210/02). Entscheidend sei allein, dass durch den am Tatort anwesenden Gehilfen die Wirkungen der Körperverletzung des Täters in einer Weise verstärkt werden, die geeignet ist, die Lage des Opfers zu verschlechtern (vgl. BGH, Beschl. v. 17.7.2012 – 3 StR 158/12).

III. Streitentscheid

Der ersten Ansicht ist insoweit zuzustimmen, als eine psychische Beihilfe, die den Täter durch Bestärken des Tatentschlusses oder Anfeuern lediglich motivierend unterstützt, nicht ausreichen kann, da in diesem Fall das Opfer nicht in seiner Gegenwehr gehemmt wird und es an der spezifischen Gefährlichkeit des § 224 I Nr. 4 StGB fehlt (Schönke/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl. 2019, § 224 Rn. 11b).

Allerdings überzeugt es nicht, die psychische Beihilfe per se auszuschließen, da auch bei dieser im Einzelfall der Schutzzweck des § 224 I Nr. 4 StGB tangiert sein kann.

Dies ist der Fall, wenn das Opfer mit einem Einschreiten des Gehilfen rechnet und aus diesem Grund in seiner Gegenwehr gehemmt werden kann. Dies kann zum einen angenommen werden, wenn der anfeuernde Gehilfe tatsächlich dazu bereit ist einzuschreiten und das Opfer dies erkennt, zum anderen aber auch dann, wenn der Gehilfe zwar objektiv nicht einschreiten will, dem Opfer allerdings seine Unterstützungsbereitschaft gegenüber dem Haupttäter suggeriert (BGH Urt. v. 3.9.2002 – 5 StR 210/02; MüKoStGB/Hardtung, 4. Aufl. 2021, § 224 Rn. 37).

IV. Ergebnis

Demnach erscheint es vorzugswürdig, auch eine psychische Beihilfe für die Bejahung von § 224 I Nr. 4 StGB ausreichen zu lassen, wenn diese im Einzelfall dazu führt, dass das Opfer in seiner Verteidigungsbereitschaft gehemmt werden kann.

E. Wahrnehmung der Beteiligten durch das Opfer

Ebenfalls relevant ist die Frage, ob für das Vorliegen einer gemeinschaftlich begangenen Körperverletzung i.S.v. § 224 I Nr. 4 StGB zu fordern ist, dass das Opfer die mehreren Beteiligten wahrnehmen muss.

I. Erfordernis der Wahrnehmung

Hierfür könnte sprechen, dass das Opfer ansonsten nicht in seiner Gegenwehr und Verteidigungsbereitschaft gehemmt ist (vgl. Lackner/Kühl/Heger/Heger, StGB, 30. Aufl. 2023, § 224 Rn. 7). Stellt man entscheidend auf diesen Strafzweck des § 224 I Nr. 4 StGB ab, wäre bei einer fehlenden Wahrnehmung der mehreren Beteiligten durch das Opfer § 224 I Nr. 4 StGB abzulehnen.

II. Wahrnehmung durch das Opfer unerheblich

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass § 224 I Nr. 4 StGB auch die erhöhte abstrakte Gefahr erheblicherer Verletzungen für das Opfer bestrafen will. Diese Gefahr besteht jedoch unabhängig davon, ob das Opfer die Mitwirkung der anderen Person wahrnimmt. Entscheidend ist allein die Schaffung einer Übermachtsituation, welche objektiv zu beurteilen ist (MüKoStGB/Hardtung, 4. Aufl. 2021, § 224 Rn. 36: Es kommt auf die abstrakte Gefährdung an.). Dieser Auffassung schließt sich auch der BGH an, indem er darauf verweist, dass für die Beurteilung der erhöhten Gefährlichkeit der Körperverletzung nur die konkrete Tatsituation, nicht die Kenntnis durch das Opfer entscheidend sei (BGH, Urt. v. 22.12.2005 – 4 StR 347/05, NStZ 2006, 572 Rn. 7).

Demnach erscheint es auch in einer Klausur vorzugswürdig, § 224 I Nr. 4 StGB zu bejahen, auch wenn das Opfer die mehreren Beteiligten nicht wahrnimmt.

F. Fazit

Die thematisierten Problemkonstellationen zeigen, dass letztlich alle Fragestellungen im Rahmen von § 224 I Nr. 4 StGB anhand des Schutzzwecks der Norm mithilfe einer teleologischen Auslegung beantwortet werden können. Auch in unbekannten Konstellationen ist daher stets danach zu fragen, ob das einverständliche Zusammenwirken der Personen zu einer gesteigerten Gefährlichkeit für das Opfer führt, da ihm eine intensivere Körperverletzung droht oder es in seiner Verteidigungsbereitschaft gehemmt oder eingeschränkt werden kann.

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Alexandra Alumyan

BVerfG: § 362 Nr. 5 StPO ist nichtig

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Wohl zähneknirschend unterzeichnete Bundespräsident Steinmeier das „Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit“, um anschließend seine verfassungsrechtlichen Bedenken zu äußern, die sich nunmehr als berechtigt herausstellten:

„[…] Für den Bundespräsidenten ergibt sich keine abschließende Gewissheit über die Verfassungswidrigkeit des Gesetzes, die die Versagung der Ausfertigung rechtfertigen würde. Angesichts der erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken rege ich allerdings an, das Gesetz einer erneuten parlamentarischen Prüfung und Beratung zu unterziehen“ (Hier zur Wiederholung des Klassikers „Prüfungsrecht des Bundespräsidenten“)

Der Zweite Senat des BVerfG hat durch Urteil vom 31.10.2023 den erst am 30.12.2021 in Kraft getretenen § 362 Nr. 5 StPO für verfassungswidrig und nichtig erklärt. Bereits vor Verabschiedung des „Gesetzes zur Herstellung materieller Gerechtigkeit“ zweifelte der Gesetzgeber die Verfassungskonformität des § 362 Nr. 5 StPO aus zwei Gründen an: Ein möglicher Verstoß gegen das Mehrfachverfolgungsverbot („ne bis in idem“), gem. Art. 103 Abs. 3 GG, und gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Rückwirkungsverbot, gem. Art. 20 Abs. 3 GG.

Folgender Beitrag widmet sich zunächst den juristischen Grundlagen des Urteils und fasst sodann die wesentlichen Entscheidungsgründe und Argumente des BVerfG zusammen. Die zitierten Randnummern entsprechen der Nummerierung der elektronischen Urteilsveröffentlichung des BVerfG.

I. Verfassungsbeschwerde eines von Mord und Vergewaltigung Freigesprochenen

Anlass, zu dieser Frage Stellung zu beziehen, bot die Verfassungsbeschwerde eines Betroffenen, der im Jahr 1983 von Mord und Vergewaltigung an einer Schülerin freigesprochen wurde. Im Nachhinein tauchten Beweismittel auf, die einen erneuten Tatverdacht begründeten. Deswegen wurde 2022 ein Haftbefehl gegen den Betroffenen erlassen und es drohte eine Wiederaufnahme des vergangenen Verfahrens zuungunsten des Freigesprochenen: Diese Wiederaufnahme stützte sich auf § 362 Nr. 5 StPO, der einen der fünf Wiederaufnahmegründe des § 362 StPO normiert(e) und erst jüngst durch das „Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit“ vom 21.12.2021, in Kraft getreten am 30.12.2021, eingeführt wurde. Gegen die Maßnahme erhob der Betroffene eine Verfassungsbeschwerde, in welcher er die Verletzung seiner Rechte aus Art. 103 Abs. 3 GG und Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG rügte.

II. Crashkurs: „ne bis in idem“, § 362 Nr. 5 StPO und das Rückwirkungsverbot

Bevor wir uns den Entscheidungsgründen des BVerfG widmen, frischen wir schnell unser Wissen zu den drei wichtigsten Themen der Entscheidung auf:

1. Grundsatz „ne bis in idem“

Der Grundsatz „ne bis in idem“, welcher seinen Ursprung im römischen Recht hat (lat. nicht zweimal in derselben Sache), statuiert das Verbot mehrfacher Strafverfolgung bzw. das Verbot mehrfacher Bestrafung wegen derselben Tat. Das in Art. 103 Abs. 3 GG normierte grundrechtsgleiche (Prozess-)Recht dient der Rechtssicherheit des Betroffenen, indem es die Strafverfolgung wegen derselben Tat auf einen einzigen Versuch beschränkt (v. Mangoldt/Klein/Starck/Nolte/Aust, 7. Aufl. 2018, GG Art. 103 Rn. 179). Dabei sind mehrere Konstellationen denkbar: So soll ein bereits Bestrafter nicht erneut wegen derselben Tat verfolgt oder bestraft werden können, ebenso wie ein Betroffener, der rechtskräftig freigesprochen wurde, nicht erneut wegen desselben Verdachts belangt werden kann.  Ein Strafverfahren dürfe nicht unendlich lang sein – das Urteil am Ende eines Strafverfahrens hat Zäsurwirkung. Der Grundsatz „ne bis in idem“ solle die materielle Gerechtigkeit zugunsten der Rechtssicherheit zurückdrängen.

2. Regelungsgehalt des § 362 Nr. 5 StPO

Eine Ausnahme von dem Grundsatz bildet der Katalog des § 362 StPO, welcher verschiedene Gründe zur Wiederaufnahme eines abgeschlossenen Strafverfahrens zuungunsten des Betroffenen auflistet. Der Wiederaufnahmegrund des § 362 Nr. 5 StPO bezog sich auf Straftaten, die mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht, unverjährbar und damit besonders schwerwiegend sind. Die Wiederaufnahme wäre dann einzuleiten, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht würden, die im damaligen, abgeschlossenen Verfahren keine Berücksichtigung fanden. Die neuen Indizien sollten ferner eine hohe Wahrscheinlichkeit für eine Verurteilung (wegen der benannten Delikte) in der neuen Hauptverhandlung mit sich bringen. Ziel der Wiederaufnahme nach Nr. 5 war es, durch Beseitigung des Freispruchs materielle Gerechtigkeit herzustellen und die strafverfahrensrechtliche Entscheidung zu korrigieren.

3. Rückwirkungsverbot

Das Rückwirkungsverbot findet seine gesetzliche Verankerung in Art. 103 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG. Das Verbot dient dem Vertrauensschutz des Bürgers, welcher sich darauf verlassen können soll, dass die Rechtslage, die er seinem Handeln zugrunde gelegt hat, sowie die Rechtsfolgen, die sich aus seinem Handeln ergeben haben, nicht rückwirkend geändert werden.

Allerdings ist zwischen der „echten Rückwirkung“ und der „unechten Rückwirkung“ zu unterscheiden, denn nur erstere unterfällt dem Rückwirkungsverbot, während letztere verfassungsrechtlich unbedenklich und damit auch zulässig ist.

Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn sich das neue Gesetz auf bereits abgeschlossene Sachverhalte belastend auswirkt: Ein in der Vergangenheit liegender Sachverhalt wurde nach der alten Rechtslage in der Weise X behandelt und wird nunmehr rückwirkend durch das neue Gesetz in der Weise Y behandelt und es treten andere, den Betroffenen belastende Rechtsfolgen ein, die bei Fortgeltung der alten Rechtslage nicht eingetreten wären. Aufgrund des erreichten Grades der Abgeschlossenheit des Sachverhalts entsteht ein schutzwürdiges Vertrauen in die abschließende Wirkung der Rechtslage. Ausnahmsweise ist eine echte Rückwirkung zulässig, z.B., wenn aufgrund der Unklarheit und Verworrenheit der Rechtslage erst gar kein Vertrauen entstehen konnte; wenn ein nur unbedeutsamer Eingriff in den abgeschlossenen Sachverhalt entsteht; oder wenn zwingende Gründe des Allgemeinwohls keine andere Entscheidung zulassen können.

Von einer unechten Rückwirkung hingegen spricht man, wenn sich das Gesetz auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte auswirkt, die schon vor Inkrafttreten des Gesetzes in Gang gesetzt worden sind. Zwar sind auch hierbei Fälle denkbar, in denen eine unechte Rückwirkung zu unverhältnismäßigen Ergebnissen führen kann, allerdings ist im Grundsatz zunächst von ihrer Zulässigkeit auszugehen.

Beispiel: Wenn etwa eine Neuerung des JAG veränderte Examensvoraussetzungen für das Jurastudium vorsehen würde, so darf keine „echte“ Rückwirkung dahingehend erzeugt werden, dass denjenigen, die ihr Staatsexamen bereits haben, der Abschluss aberkannt wird, weil sie die neuen Voraussetzungen nicht erfüllen. Diese sind aufgrund der Abgeschlossenheit des Sachverhalts („fertiges Staatsexamen“) schutzwürdig und sollen auf die Verbindlichkeit der alten Rechtslage vertrauen können. Anders sieht es allerdings für diejenigen aus, die zwar das Jurastudium begonnen haben, das Staatsexamen aber noch nicht unmittelbar ansteht: Hierbei handelt es sich um einen bereits begonnenen Sachverhalt („auf dem Weg zum Staatsexamen“), der noch nicht abgeschlossen ist. Die betroffenen Studenten können ihr Verhalten noch anpassen und nach der neuen Rechtslage ausrichten, sodass eine Änderung der Rechtslage keinen unzulässigen Eingriff darstellt, die Rückwirkung ist in diesem Fall eine „unechte“!

III. Entscheidungsgründe des Bundesverfassungsgerichts

1. Verstoß gegen das Mehrfachverfolgungsverbot, Art. 103 Abs. 3 GG

In seiner Entscheidung tenoriert das BVerfG, dass Art. 103 Abs. 3 GG („ne bis in idem“) dem Prinzip der Rechtssicherheit Vorrang vor dem Prinzip der materiellen Gerechtigkeit verleiht und diese grundgesetzliche Entscheidung absolut wirke. Dies bedeute, so das BVerfG, dass Art. 103 Abs. 3 GG einer Abwägung mit anderen Verfassungsgütern nicht zugänglich sei. Das Gericht spricht insofern von einer Abwägungsfestigkeit.

Arg. 1: Systematik

Diese Wertung ergebe sich bereits aus der systematischen Nähe zu Art. 103 Abs. 2 GG, welcher gegenüber dem Gesetzgeber das ausdrückliche und ausnahmslose Verbot, rückwirkende Strafgesetze zu erlassen, statuiert. Das Verbot des Art. 103 Abs. 2 GG wirke absolut, weswegen ein gleichlaufendes Verständnis des Art. 103 Abs. 3 GG als gleichermaßen absolutes Verbot angebracht sei (vgl. Rn. 84).

Arg. 2: Telos der Norm

Art. 103 Abs. 3 GG dient der Rechtssicherheit des Einzelnen in Bezug auf die Endgültigkeit eines strafgerichtlichen Urteils (s.o.). Das dahingehend entwickelte Vertrauen würde ausgehebelt werden, wenn es stets der freien Abwägung zugunsten des Strafanspruchs des Staates zugänglich wäre und damit nicht mehr endgültige, sondern nur noch vorläufige Wirkung hätte. Art. 103 Abs. 3 GG diene zugleich dem Schutz der Freiheit und der Menschenwürde des Betroffenen, welcher im Rahmen eines faktisch unendlichen Prozesses sonst zu einem „bloßen Objekt der Ermittlung der materiellen Wahrheit herabgestuft“ werden würde (Rn. 88). Dabei sei zu beachten, dass gerade das Strafrecht einer der intensivsten Bereiche staatlicher Macht darstelle und der Staat sich mit der Einführung des Art. 103 Abs. 3 GG eine Selbstbeschränkung auferlegt habe, die er einzuhalten hat.

Arg. 3: Rechtsfrieden

Ein weiteres Argument stelle der Rechtsfrieden dar. In der Gesellschaft bestehe das „vom Einzelnen unabhängige Bedürfnis an einer endgültigen Feststellung der Rechtslage“ (Rn. 89) – die moderne Rechtsordnung hat sich zur Befriedigung eben jenes Bedürfnisses gegen die Erreichung des „Ideals absoluter Wahrheit“ (Rn. 89), und vielmehr für die relative Wahrheit entschieden. Eine Erforschung der Wahrheit „um jeden Preis“ beabsichtige das Strafrecht nicht. Im Sinne des Rechtsfriedens seien daher auch unrichtige Entscheidungen in Kauf zu nehmen. Dem Geltungsanspruch eines Urteils entspreche es nicht, stets die Möglichkeit zu eröffnen, den Urteilsspruch anzuzweifeln – ansonsten würde das Vertrauen in die Effektivität der Streitentscheidung durch die Rechtsprechung, mithin der Rechtsfrieden, beeinträchtigt werden (vgl. Rn. 89).

Arg. 4: Belange der Opfer und der Angehörigen

Zu denken ist allerdings auch an die Belange der Opfer der mutmaßlichen Täter und der Angehörigen, deren Interesse an der Verfolgung der Straftat zunächst als hoch erscheinen dürfte. Ihr Anspruch auf effektive Strafverfolgung gegen den Staat folgt aus der staatlichen Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 und S. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG. Durch dieses Leistungsgrundrecht sollen eine Erschütterung des Vertrauens in das Gewaltmonopol des Staates und ein allgemeines Klima der Rechtsunsicherheit und Gewalt ausgeräumt werden. Allerdings steht dies im Konflikt mit der seelischen Belastung der Opfer bzw. der Hinterbliebenen, welche aufrechterhalten bleibt, wenn ein Strafprozess wegen des „grundsätzlich stets möglichen Auftauchens neuer Tatsachen oder Beweismittel faktisch nie ende“ (Rn. 134). Die Interessen und das Wohlbefinden der Opfer und der Angehörigen können daher, laut BVerfG, nicht zugunsten der Zulässigkeit der Wiederaufnahme i.S.d. Nr. 5 herangezogen werden.

Im Übrigen merkt das BVerfG an, dass der Anspruch auf eine effektive Strafverfolgung nicht den Anspruch auf ein bestimmtes Ergebnis, etwa eine Verurteilung, beinhaltet. Dem Staat obliegt jedenfalls das effektive Tätigwerden. Solange eine Verfolgung erfolgt und der durchgeführten Strafverfolgung oder dem Strafverfahren keine schwerwiegenden Mängel anhaften, so ist dem Staat kein Vorwurf zu machen; auch nicht, wenn das Verfahren mit einem Freispruch endet.

2. Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot, Art. 103 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG

Regelungsgegenstand des § 362 Nr. 5 StPO bildeten sowohl Strafverfahren, die vor Inkrafttreten, wie auch nach Inkrafttreten der Norm ihren Abschluss in Form eines Freispruchs gefunden haben (Rn. 148). Freispruch bedeutet, dass der dem Verfahren zugrundeliegende Tatverdacht sich nicht bestätigen konnte, und er schließt das Strafverfahren mit eben diesem Aussagegehalt ab. Ein Strafverfahren, das durch einen rechtskräftigen Freispruch beendet ist, stellt einen in der Vergangenheit liegenden, abgeschlossenen Sachverhalt dar. Sofern auf Grundlage des § 362 Nr. 5 StPO ein Verfahren, das vor Inkrafttreten der Norm abgeschlossen wurde, wiederaufgenommen würde, entfielen die Rechtswirkungen des Freispruchs und es läge eine echte Rückwirkung vor. Die Wiederaufnahmeregelung des § 362 Nr. 5 StPO verstoße mithin gegen das Rückwirkungsverbot. Eine Ausnahme von der Unzulässigkeit der echten Rückwirkung liegt, laut BVerfG, jedenfalls auch nicht vor.

IV. Sondervotum zur Vereinbarkeit mit dem Grundsatz „ne bis in idem“

Im Sondervotum äußern zwei Richter des BVerfG ihre abweichende Meinung zur Unvereinbarkeit des § 362 Nr. 5 StPO mit dem Grundsatz „ne bis in idem“.

1. Art. 103 Abs. 3 GG einschränkbar

Zunächst sei, laut Sondervotum, Art. 103 Abs. 3 GG abwägungsoffen. Der Grundsatz „ne bis in idem“ sei zwar eine Grundentscheidung zugunsten der Rechtssicherheit, doch könne er ausnahmsweise unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durchbrochen werden. Dies zeigt etwa das Vorliegen anderer, verfassungskonformer Wiederaufnahmegründe (wie § 362 Nr. 1-4 StPO).

Ferner sei Art. 103 Abs. 3 GG zwar vorbehaltlos, nicht aber schrankenlos gewährleistet und unterliegt damit zumindest den verfassungsimmanenten Schranken: Dass ein Grundrecht oder grundrechtsgleiches Recht gar nicht eingeschränkt werden kann, bliebe eine Ausnahme und erfordere eine unmittelbare Ableitbarkeit aus dem Grundrecht der Menschenwürde, Art. 1 Abs. 1 GG. Eine taugliche verfassungsimmanente Schranke wäre etwa die staatliche Schutzpflicht gegenüber seinen Bürgern aus Art. 2 Abs. 2 S. 2, 3 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG, die sich konkretisieren lässt auf das rügefähige Recht auf wirksame Verfolgung schwerster Straftaten.

2. Vergleich zu anderen Wiederaufnahmegründen

Die Wiederaufnahmegründe der § 362 I Nr. 1-4 StPO zeigen, dass das Vertrauen in den Bestand rechtskräftiger Entscheidungen bei Vorliegen schwerer Verfahrensmängel, bei Verstößen gegen rechtsstaatliche Grundanforderungen im Verfahren oder bei einem glaubwürdigen Geständnis des Freigesprochenen sehr wohl weichen kann. Diesen Wiederaufnahmegründen liegt sinngemäß zugrunde, dass niemand wegen eines nachträglich bekannt gewordenen Defizits die „Früchte einer strafbaren Handlung genießen“ können soll (Rn. 13). Insbesondere durch die Einführung des in Nr. 4 benannten Wiederaufnahmegrundes sollte vermieden werden, dass das Vertrauen der Bevölkerung in die Rechtsordnung dadurch erschüttert werden kann, dass sich ein Straftäter im Nachhinein seiner Straftat ohne Konsequenzen berühmen könnte. Nicht weniger problematisch verhalte es sich im Falle der von Nr. 5 erfassten Sachverhalte, dass jemand, der wegen schwersten Verbrechen dringend verdächtigt wird, endgültig straflos bliebe (Rn. 14).

Durch das Beibehalten der Nr. 1-4 stünde nun eine unklare Wertentscheidung im Raum, wie das Sondervotum anhand von zwei Beispielen veranschaulicht (Rn. 15): Ein Freigesprochener, der von einer nicht notwendigerweise durch ihn selbst gefälschten Urkunde profitiert hat, müsste eine erneute Strafverfolgung dulden – ein Freigesprochener hingegen, der wegen Mordes verdächtigt und erst Jahre später durch ein molekulargenetisches Gutachten überführt wird, bliebe straflos. Oder: Ein Täter gesteht ein Kriegsverbrechen und kann nach einem Freispruch erneut angeklagt werden, nicht aber sein ebenfalls freigesprochener Komplize, der sich von einem Geständnis fernhält und damit vor einer erneuten Strafverfolgung geschützt bleibt.

3. Unverjährbarkeit

Der Gesetzgeber habe für einige Straftaten durch die Regelung ihrer Unverjährbarkeit eine Entscheidung zugunsten der lückenlosen Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs getroffen, weswegen sich, laut Sondervotum, die Frage aufdränge, weshalb sich diese Wertentscheidung nicht auch durch Beibehalten der Nr. 5 widerspiegeln kann. Das Anliegen des Strafrechts, eine schuldangemessene Bestrafung schweren Unrechts zu verfolgen, verschärfe sich, je schwerer das Verbrechen und je erdrückender die neuen Tatsachen und Beweismittel sind.

4. Völkerrecht

Ferner sei eine Einschränkung des Mehrfachverfolgungsverbots auch aus dem Völkerrecht bekannt, wie Art. 4 Abs. 2 7. ZP-EMRK und die ausnahmsweise auch belastende Auslegung des Art. 14 VII IPbpR zeigen (Rn. 29).

5. Rechtsstaat

Zu Zeiten des Nationalsozialismus erfuhr der „ne bis in idem“-Grundsatz erhebliche Einbußen, die aber heute nicht mehr zu befürchten seien, zumal der Grundsatz heute in einem rechtsstaatlich abgesicherten Rahmen eingebunden ist. Schon tatbestandlich war eine Mehrfachverfolgung nur unter strengen Bedingungen möglich: Das in Nr. 5 genannte Verbrechen musste als vollendete Tat in täterschaftlicher Begehung vorliegen, während der Betroffene ein Freigesprochener gewesen sein muss, (d.h. ein zu mild Verurteilter war aus dem Täterkreis ausgeschlossen). Während das Sondervotum betont, dass die Verhältnismäßigkeit der Vorschrift im Einzelnen diskutabel sein kann, so ist jedenfalls die Möglichkeit zuzugestehen, § 362 I Nr. 5 StPO verfassungskonform auszulegen und ggfs. eine Korrektur auf Rechtsfolgenseite vorzunehmen. Ein Missbrauch dieser Möglichkeit droht in dem Rechtsstaat, der die BRD geworden ist, nicht mehr.

V. Fazit

Im Hinblick auf die Verfassungswidrigkeit des § 362 Nr. 5 StPO war sich – im Ergebnis ­– der ganze Senat einig, da sich jedenfalls ein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot aufdrängte. Spannend ist, dass sich bei der Diskussion um den Verstoß gegen das Mehrfachverfolgungsverbot sehr antagonistische Auslegungen offenbarten. Das uneinstimmig ergangene Votum verdeutlicht, dass die Frage um die zu treffende Wertentscheidung zwischen der materiellen Gerechtigkeit auf der einen Seite und der Rechtssicherheit auf der anderen Seite keine einfache war. Das Urteil ruft jedoch zu Recht in Erinnerung, dass gerade in einem Rechtsstaat dem staatlichen Strafanspruch klare Grenzen zu setzen sind – selbst in den Fällen, in denen der Ausgang eines formell wie materiell nicht zu beanstandenden Strafverfahrens dem gesellschaftlichen Gerechtigkeitsgefühl widersprechen mag.

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Maximilian Drews

BGH zur (versuchten) Anstiftung eines strafunmündigen Kindes

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Wir freuen uns, nachfolgend einen Gastbeitrag von Maximilian Drews veröffentlichen zu können. Der Autor studiert Rechtswissenschaften im sechsten Semester an der Universität Bonn

Der BGH hat in einer jüngeren Entscheidung eine seit jeher diskutierte und umstrittene Frage entschieden und damit neuen Stoff für zukünftige Examensklausuren geschaffen: Ist derjenige, der ein strafunmündiges Kind zur Begehung einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Tat veranlasst, mittelbarer Täter oder Anstifter? Jene Abgrenzung gehört schon lange zu den absoluten Examensklassikern. Im Beschluss vom 13.9.2023 (Az. 5 StR 200/23) entschied der 5. Strafsenat nunmehr, dass entgegen vieler Stimmen in derartigen Konstellationen eine Anstiftung anzunehmen ist.

I. Der Sachverhalt (leicht gekürzt)

Der dem Senat vorliegende Sachverhalt ist schnell erzählt: Die Schwägerin (S) des Angeklagten (A) floh aus Angst vor sexuellen Übergriffen durch selbigen gemeinsam mit ihren Kindern in ein Frauenhaus. Wenig später verließ der 11-jährige Sohn der S (M) das Frauenhaus mit dem Ziel, seinen Vater, der zugleich der Bruder des Angeklagten ist, für mehrere Wochen zu besuchen. Dort traf er auf A, der ihn (M) im Rahmen eines Vier-Augen-Gesprächs aufforderte seine Mutter (S) zu töten, weil sie „schlechte Sachen“ gemacht habe. Dabei solle er warten, bis sie schlafe und sie sodann unter Zuhilfenahme eines scharfen Küchenmessers erstechen. Zudem zeigt der A dem M ein Video, in dem ein Mann eine andere Person ersticht. Weitere Instruktionen zur Tat gab der A dem M nicht; letzterer sollte die Tat vielmehr „eigenmächtig zu einer von ihm selbst bestimmten Zeit begehen.“ Hierbei äußerte er (A), dass M aufgrund seines Alters ohnehin nicht bestraft werden könnte, während er selbst bei eigenhändiger Begehung der Tat in das Gefängnis müsste. Als Gegenleistung versprach der A dem M Süßigkeiten, die Rückgabe weggenommener Sachen und ein Motorrad. Daraufhin ging der M zum Schein auf den „Vorschlag“ des M ein, weil er fürchtete, seine Mutter ansonsten nicht mehr wiederzusehen. M kehrte erst ca. zwei Monate später zu seiner Mutter zurück und erzählte ihr sogleich das Vorhaben des A. S erstattete daraufhin sofort Strafanzeige gegen den A.

II. Die Entscheidung (leicht gekürzt)

Der BGH hatte sich mit der dogmatischen Frage auseinanderzusetzen, ob das Verhaltene des A ein versuchter Mord in mittelbare Täterschaft (§§ 212 I, 211, 22, 23 I, 25 I 2.Alt. StGB) sei oder ob „lediglich“ eine versuchte Anstiftung (§ 30 I 1 Alt. 1 i.V.m. §§ 212 I, 211) vorläge. Zwar hat das Reichsgericht die Anstiftung eines strafunmündigen grundsätzlich für möglich gehalten (RGSt 61, 265, 267), eine tragende Entscheidung zu dieser Konstellation hat der BGH nach eigener Aussage aber noch nicht entschieden – bis jetzt!

1) Ein Blick auf die Ansichten in der Literatur

Neben der bisher fehlenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zu der konkreten Frage mangelt es – wie so oft – auch an einer einheitlichen Literaturansicht.

Nach der wohl herrschenden Literaturansicht wäre A in einem solchen Fall immer als mittelbarer Täter zu bestrafen. Dabei wird die Tatherrschaft normativ (rechtlich) und nicht – so die Gegenansicht – faktisch (tatsächlich) bestimmt (MüKoStGB/Joecks/Scheinfeld, 4. Aufl. 2020, StGB § 25 Rn. 106 ff.).

Andere wiederum sehen bei Strafunmündigen gem. § 19 StGB keinen Fall einer Generalisierung, sondern folgen mitunter der schon vom Reichsgericht verfolgten Auslegung, dass auf das „hinreichende Verständnis“ des Kindes und damit die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Kindes abgestellt werden muss (BGH, Beschl. v. 13.09.2023 – Az. 5 StR 200/23, Rn. 12; Matt/Renzikowski/Haas StGB § 25 Rn. 34). Dies muss anhand einer genauen Prüfung des Einzelfalls festgestellt werden.

Für die wohl herrschende Meinung in der Literatur existieren unterschiedliche Begründungsansätze. Zum Teil wird an eine rein normative Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme angeknüpft. Dem Hintermann wird gegenüber dem Strafunmündigen eine sog. „Verantwortungsherrschaft“ oder rechtlicher Überlegenheit attestiert, sodass es nicht darauf ankommt, ob der Schuldunfähige das Unrecht tatsächlich erkennen und sich normgemäß verhalten könne. (BGH, Beschl. v. 13.09.2023 – Az. 5 StR 200/23, Rn. 10; MüKoStGB/Joecks/Scheinfeld, 4. Aufl. 2020, StGB § 25 Rn. 106). Andere stützen sich auf eine dem § 19 StGB entnommene Wertung durch den Gesetzgeber, der durch diese Norm klarstellt, dass die Verantwortung für das Tun von Kindern bei dem tatveranlassenden Hintermann liegen muss. Begründet wird dies damit, dass eine generelle Grenzziehung unabhängig von den individuellen Fähigkeiten eines Kindes nötig wäre, um Ergebnissicherheit und damit auch Rechtssicherheit gewährleisten zu können. In den Worten von Joecks/Scheinfeld beinhaltet der § 19 StGB „eine gesetzgeberische Grundentscheidung, die es der Strafjustiz untersagt, danach zu fragen, ob der kindliche Täter im konkreten Fall in der Lage war, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln“. Konsequenterweise sollen dann alle schuldunfähigen Vordermänner als Tatmittler angesehen werden (MüKoStGB/Joecks/Scheinfeld, 4. Aufl. 2020, StGB § 25 Rn. 109).

2) Die Argumentation des BGH in concreto

Der wohl herrschenden Ansicht tritt der BGH nunmehr explizit entgegen. Vielmehr folgt er der eingangs geschilderten Gegenansicht, die eine Anstiftung bei schuldunfähigen Kindern für möglich hält. Demnach könne man nur von einer mittelbaren Täterschaft ausgehen, wenn der Täter die vom Täterwillen getragene objektive Tatherrschaft inne hat, er das Geschehen mithin auch in tatsächlicher Hinsicht steuernd in den Händen hält. Dies sei einzelfallabhängig. Dafür müsse beim Strafunmündigen insbesondere die Reife, das Unrecht zu erkennen, anhand seiner sittlichen und geistigen Entwicklung berücksichtigt werden. Fehle es daran, könne man regelmäßig von der Steuerungsmacht – Tatherrschaft – des Hintermannes sprechen. Eine rein normative Abgrenzung der Täterschaft von der Teilnahme würde stets zur Täterschaft führen und keinen Raum für eine Anwendung der Teilnahme geben.

Für ein Verständnis in diesem Sinne sprechen vor allem auch der Wortlaut und die Systematik des § 26 StGB. Die Teilnahme im Strafrecht ist gekennzeichnet durch die „limitierte Akzessorietät“. Es bedarf demnach lediglich einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat, wohl aber keiner schuldhaft begangenen Tat. Zudem wird gem. § 29 StGB jeder Beteiligte zwingend nach seiner Schuld bestraft. Würde man demgegenüber der wohl herrschenden Ansicht in der Literatur folgen, so würde der Schuld des die Tat tatsächlich Umsetzenden eine maßgebliche Bedeutung zugemessen werden. Denn schließlich ist die Strafunmündigkeit gem. § 19 StGB ein (nur) die Schuld ausschließender Aspekt, aber eben keiner, der zum Wegfall einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat führt.

Auch historische Argumente führt der BGH ins Feld. Zur Zeit des Reichsstrafgesetzbuchswurde die Teilnahme noch durch eine strenge Akzessorietät ausgezeichnet (§ 48 RStGB). Aufgrund der Sorge vor erhöhter Straflosigkeit bei der Unterstützung von Schuldunfähigen (die Gesetzesbegründung verwies insbesondere auf „Geisteskranke“), wurde 1943 aber die „limitierte Akzessorietät“ eingeführt. Diesen Schritt hätte es allerdings nicht benötigt, wenn man generell von einer mittelbaren Täterschaft bei einem schuldlosen Vordermann ausgegangen wäre. Das Nebeneinander von mittelbarer Täterschaft – die früher noch nicht fest normiert, aber bereits fest etabliert war – und Anstiftung wurde auch später vom Gesetzgeber bei der gesetzlichen Einführung der Tatbegehung „durch einen anderen“ fortgeführt und verwies zur Abgrenzung auf das Kriterium der „Tatherrschaft“. Ebenso wenig kann man aus § 19 StGB eine gesetzgeberische Wertung ziehen. Der § 19 StGB betrifft die Ebene der Schuld. Schuldhaftes Handeln des die Tat tatsächlich Ausübenden ist – wie bereits mehrfach angesprochen – aufgrund der nur „limitierten Akzessorietät“ nicht konstitutiv für eine Bestrafung als Anstifter. Zudem handelt es sich beim § 19 StGB um eine gesetzliche unwiderlegliche Vermutung, die keine Aussage über tatsächliche Verhältnisse trifft, sondern die Schuldunfähigkeit aufgrund des Alters bestimmt. Da es sich bei der Tatherrschaft aber um ein Kriterium handelt, das aufgrund tatsächlicher Verhältnisse festgestellt wird, kann § 19 StGB hierbei keine Bedeutung zukommen.

Schließlich kann noch eine Parallele zu der Unterscheidung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung in anderen Fallkonstellationen gezogen werden, bei der die Tatherrschaft nicht abstrakt auf die Verantwortlichkeit des Handelnden bezogen wird. Beispielhaft zu nennen sind die Fälle des „Täters hinter dem Täter“, bei denen ein strafrechtlich voll Verantwortlicher auch das Werkzeug eines Hintermannes sein kann.

3) Ergebnis des BGH

Auf Grundlage dieser Argumentation kam der BGH zu folgendem Schluss: Der A bestimmte weder die Wahl des Tatzeitpunktes noch weitere Einzelheiten der Tat, sondern überließ diese Entscheidungen dem M, der die Tat an einem für den A unbekannten Ort, dem Frauenhaus, durchführen sollte. Zudem legte er dem M das Unrecht der Tat offen, indem er ihm erklärte, dass er bei eigener Ausführung ins Gefängnis käme, und machte sich auch kein Reifedefizit des M zum Vorteil. Vielmehr überließ er die Tat dem M. Dem A kam somit kein steuernder Einfluss auf die Tatbegehung zu, sodass er ohne Tatherrschaft handelte und lediglich ihm so nur eine versuchte Anstiftung zur Last gelegt werden.

III. Einordnung der Entscheidung

Die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme bzw. zwischen mittelbarer Täterschaft und Anstiftung war schon vor dieser Entscheidung ein ständiger Begleiter eines jeden Studierenden und wird es auch in Zukunft – trotz oder gerade wegen dieser Entscheidung – bleiben. Die Entscheidung des BGH zeigt allerdings auch, dass auch strafrechtliche Probleme mit grundlegendem „juristischen Handwerkszeug“ und insbesondere durch eine saubere Anwendung der Auslegungskanones gelöst werden können.

Es besteht zwar ein Großteil der Begründung aus der „Historie“, die in Klausuren eine wohl eher untergeordnete Rolle spielen dürfte. Gleichwohl ist offenkundig, dass auch historische Argumente zu tragfähigen Ergebnissen führen können. Man ist vor diesem Hintergrund gut beraten, sich mit grundlegenden historischen Wertungen auseinanderzusetzen.

Des Weiteren folgt der Senat bei der Abgrenzung zwischen mittelbarer Täterschaft und Teilnahme auch in diesem Fall der „gemäßigten subjektiven Theorie“ und stellt auf den Täterwillen (animus auctoris) ab, wobei dieser durch verschiedene Kriterien und vor allem einer objektiven Tatherrschaft bestimmt wird. Auffällig ist zugleich, dass die Formulierung „mit steuerndem Willen in den Händen hält“ dann doch stark an die von der h.M. in der Literatur vertretene Tatherrschaftslehre erinnert. Ein weiteres Indiz dafür, dass die Grenzen dieser beiden Theorien bei der Anwendung durch die Rechtsprechung verschwimmen und eine Annäherung zur Tatherrschaftslehre stattfindet – besser: stattgefunden hat. Es offenbart sich aber wie so oft: Es kommt auf eine strukturierte und in sich stimmige, logische Argumentation an. Dennoch bedarf es wohl (sehr) guter Argumente, um sich gegen diese lesenswerte und dogmatisch nachvollziehbare Entscheidung des BGH zu stemmen.

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Das Betäubungsmittelstrafrecht – Ein Überblick über Begriff, Menge und Straftatbestände

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Wir freuen uns, nachfolgenden Gastbeitrag von Sabrina Prem veröffentlichen zu können. Die Autorin ist Volljuristin. Ihr Studium und Referendariat absolvierte sie in Düsseldorf.

Ist das Betäubungsmittelstrafrecht – zumindest als Lehrmaterie – im Studium noch völlig unbekannt, so erhält es spätestens im Referendariat eine große Relevanz. Denn nicht zuletzt in der Strafstation, in der als Referendarin plötzlich die Rolle einer Staatsanwältin oder eines Staatsanwaltes zu übernehmen ist, kommt es zu einer Konfrontation mit genau diesem strafrechtlichen Nebengebiet. Vor den Strafrichterinnen finden sich gerne verschiedenste Ausprägungen von Täterinnen, die mit dem Betäubungsmittelstrafrecht in Berührung gekommen sind. Sei es ein einmaliger Erwerb zur Erprobung, seien es Hobby-Kifferinnen oder sogar Kleindealer*innen, die am jeweiligen Hauptbahnhof ihre Runden drehen.

I. Der Begriff des „Betäubungsmittels“

Um in die Materie einzusteigen, drängt sich jedoch zunächst eine erste Frage auf: Wie wird überhaupt der Begriff des „Betäubungsmittels“ im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes (BtMG) bestimmt? Welche Substanzen dürfen denn gerade nicht hergestellt, verkauft oder erworben werden? Auf eine Legaldefinition hofft man hier vergeblich; es gibt keine abstrakt-generellen Merkmale, anhand derer eine Begriffsdefinition stattfindet (vgl. BeckOK BtMG/Exner BtMG § 1 Rn. 1). Um dieses Rätsel zu lösen, lohnt sich jedoch ein Blick in § 1 Abs. 1 BtMG und davon gleich weiter in die Anlagen I bis III. Denn: Betäubungsmittel im Sinne des BtMG sind die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen. Um die Schnelligkeit der Drogenszene hinsichtlich der Kreation neuer Suchtstoffe aber nicht außer Acht zu lassen, gibt es in § 1 BtMG noch die Abs. 2- 4, die eine Verordnungsermächtigung enthalten und die Bundesregierung ermächtigen, noch kurzfristig den Begriff des Betäubungsmittels über die Positivliste der Anlagen I-III hinaus zu weiten (vgl. JuS 2019, 211f.).

Mit Blick auf diese Anlagen fallen nun mehrere Dinge auf: Was viele erleichtern mag, sogenannte Genussdrogen (womit Alkohol, Koffein und Nikotin gemeint sind) sind keine Betäubungsmittel und nicht von der Positivliste umfasst. Ebenso nicht umfasst, sind solche Mittel des täglichen Lebens, die auf zweckentfremdende Weise wie beispielsweise mittels Inhalierens zum Rauschmittel gemacht werden. Man denke hier an das bekannte Phänomen des „Klebstoff-Schnüffelns“. Die Positivliste zeigt auf, nur besonders gefährliche psychotrop wirksame Stoffe und Zubereitungen sind als Betäubungsmittel erfasst (vgl. BeckOK BtMG/Exner BtMG § 1 Rn. 6). Diese werden wiederum in einer Dreiteilung aufgeführt: In Anlage I nicht verkehrsfähige, mithin medizinisch ungeeignete, gesundheitsschädliche Stoffe (zB Psilobycin-Pilze), in Anlage II verkehrsfähige, aber nicht verschreibungsfähige Stoffe (zB Metamphetamin), in Anlage III verkehrsfähige und verschreibungsfähige Stoffe (zB Tilidin).

II. Die Mengenbegriffe des BtMG

Ist nun die Einordnung als Betäubungsmittel erfolgreich vorgenommen, stellt sich auch schon die zweite große Frage: In welcher Menge liegt das Betäubungsmittel im konkreten Fall vor? Denn das Betäubungsmittelstrafrecht ist nicht nur von der Art, sondern auch von der Menge des Rauschgiftes geprägt. Die jeweilige Menge gilt als Indikator für den Unrechtsgehalt der Tat (vgl. BeckOK BtMG/Schmidt BtMG Vorb. zu § 29 Rn 14) und wirkt sich somit auf die tatbestandliche Einordnung und die Rechtsfolgen aus. Dabei wird zwischen drei Mengenbegriffen differenziert: die geringe Menge, die nicht geringe Menge und die normale Menge. Die geringe Menge findet in den § 29 Abs. 5 und § 31a BtMG Erwähnung und ermöglicht unter Umständen das Absehen von Verfolgung oder Bestrafung. Unter der geringen Menge versteht man eine solche, die zum einmaligen bis höchstens dreimaligen Gebrauch geeignet ist (vgl. BeckOK BtMG/Schmidt BtMG Vorb. zu § 29a Rn.16). Die Grenzwerte sind je nach Betäubungsmittel verschieden und richten sich vorrangig nach dem Wirkstoffgehalt. Für einige Betäubungsmittel haben die Obergerichte entsprechende Grenzwerte festgelegt; im Übrigen ermittelt sich dieser regelmäßig aus dem Dreifachen einer Konsumeinheit des jeweiligen Betäubungsmittels für durchschnittliche Konsument*innen (vgl. BeckOK BtMG/Schmidt BtMG Vorb. zu § 29a Rn.17). Die nicht geringe Menge liegt bei sichtlichem Überschreiten der geringen Menge vor und katapultiert den Deliktscharakter von einem Vergehen auf ein Verbrechen. Das zeigen die §§ 29a ff. BtMG.Auch hierzu haben die Obergerichte einige Grenzwerte festgelegt. Die normale Menge erfasst den Raum zwischen der geringen und der nicht geringen Menge. Sie ist gesetzlich nicht normiert, findet sich aber in § 29 BtMG wieder (vgl. JA 2011, 613f.).

III. Die wichtigsten Straftatbestände

In den §§ 29 bis 30b BtMG sind die Straftatbestände des BtMG normiert. Dabei ist § 29 BtMG in Form eines Vergehenstatbestandes der Grundtatbestand und enthält eine umfangreiche Aufzählung von Handlungsmodalitäten, die unter Strafe gestellt sind. Dabei umfasst die Norm strafbare Verhaltensweisen für Konsumentinnen (zB „erwirbt“) sowie für Versorgerinnen (zB „veräußert“). Regelmäßig relevant werden dabei die Varianten des § 29 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BtMG. In diese lohnt sich ein Blick. Die darauffolgenden §§ 29a ff. haben als Qualifikationen Verbrechenscharakter. Dass es eine so umfassende Normierung von Handlungsmodalitäten gibt, ist darauf zurückzuführen, dass Schutzgut der Straftatbestände die menschliche Gesundheit ist und daher möglichst jeder Kontakt zu Betäubungsmitteln strafrechtlich erfasst werden sollte (vgl. JA 2011, 614). Auch aus diesem Grund ist eine extensive Auslegung der Tatbestände vorzunehmen.

IV. Der Grundtatbestand

Da § 29 BtMG ein sehr umfangreicher Grundtatbestand ist, konzentrieren wir uns hier auf die praxisrelevantesten Handlungsmodalitäten: § 29 Abs. 1 Nr. 3, der erlaubnislose Besitz von Betäubungsmitteln, dient als Auffangtatbestand und soll dort Strafbarkeitslücken schließen, wo unklar ist, wie – also durch welche Handlung – es zu dem letztlich feststehenden Besitz gekommen ist. Erforderlich ist nur noch die tatsächliche Verfügungsmacht (vgl. JuS 2019, 214). Mit der Nr. 3 wurde mithin eine Beweiserleichterung für die Strafverfolgungsbehörden geschaffen (vgl. BeckOK BtMG/Wettley BtMG § 29 Rn 472). In allen anderen Fällen, in denen sich die Erlangung der Betäubungsmittel aufschlüsseln lässt, ist Nr. 3 nicht mehr anzuwenden. Weshalb wir uns nun Nr. 1 zuwenden. Nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG wird bestraft, wer Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft. Eigentlich ist diese Aufzählung trotz der verschiedensten Varianten sehr einfach: sobald man unerlaubt, also ohne behördliche Erlaubnis, in Kontakt mit Betäubungsmitteln kommt, ist das schlecht. Von besonderer Bedeutung ist aber das Handeltreiben. Denn dieses ist Dreh- und Angelpunkt für die effektive Bekämpfung der Betäubungsmittelkriminalität. Das Handeltreiben setzt nämlich nicht den Erfolg eines Absatzes voraus, sondern umfasst alle Stadien, die einem Absatzgeschäft vorausgehen (vgl. BeckOK BtMG/Becker BtMG § 29 Rn. 53f.). Mit dem Handeltreiben wird damit ein ganzes Bouqet an strafwürdigem Verhalten erfasst, was die Abgrenzung zwischen Vollendung und Versuch sowie Täterschaft und Teilnahme oftmals erschwert. Ausreichend kann so beispielsweise bereits die erfolglose Bemühung um einen Ankauf von Betäubungsmitteln für einen späteren Weiterverkauf sein (JuS 2019, 214).

V. Die Verbrechenstatbestände

Was muss nun passieren, damit aus diesem Grundtatbestand ein Verbrechen wird? Das wiederum zeigen die §§ 29a, 30 und 30a BtMG. Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr werden Personen bestraft, die über 21 Jahre alt sind und Betäubungsmittel an solche Personen abgeben, verabreichen oder überlassen die unter 18 Jahre alt sind (§ 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) sowie Personen, die – unabhängig vom Alter – mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge agieren (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Die Qualifizierung zum Verbrechen beruht damit im Falle der Nr. 1 auf der gehobenen Verwerflichkeit, als erwachsene Person Minderjährigen Betäubungsmittel zur Verfügung zu stellen und das unabhängig davon, ob dies in der Funktion als Dealer*in oder im privaten Umfeld erfolgt (vgl. BeckOK BtMG/Schmidt BtMG § 29a Rn. 1,2). Minderjährige sind immer besonders schutzwürdig und dürfen nicht zur Sucht „verführt“ werden. Im Falle der Nr. 2 beruht die Qualifizierung auf der unüblich hohen Menge. Einen weiteren Qualifikationstatbestand normiert § 30 BtMG, der seinen Verbrechenscharakter jedoch aus anderen Umständen erhält: Im Fokus stehen bei § 30 Abs. 1 BtMG eine Bandenmitgliedschaft, Gewerbsmäßigkeit, das leichtfertige Verursachen des Todes (Achtung: hierbei handelt es sich um eine Erfolgsqualifikation) und – hier zeigt sich ein Muster – das Einführen einer nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln. Der Strafrahmen steigt im Gegensatz zu § 29a BtMG auf eine Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren. Um sowohl die Bande als auch die Gewerbsmäßigkeit zu definieren, kann einfach auf die Definitionen des allgemeinen Vermögensstrafrechts zurückgegriffen werden (vgl. JuS 2019, 213). Fallen nun Bandenmitgliedschaft und nicht geringe Menge zusammen, wird § 30a Abs. 1 BtMG relevant und der Strafrahmen steigt erneut, nun auf ein Mindestmaß einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren. Wichtig ist, dass sich die Bandenabrede auch auf genau diese nicht geringe Menge beziehen muss (vgl. MüKoStGB/Oğlakcıoğlu BtMG § 30a Rn. 16). § 30a Abs. 2 BtMG ähnelt § 29a Abs. 1 BtMG. So wird in Nr. 1 wieder auf das Erwachsenen-Minderjährigen-Verhältnis abgestellt, allerdings mit dem Unterschied, dass es sich bei § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG um eine Anstiftungshandlung („bestimmt“) handelt. Die betroffenen Minderjährigen sollen nun auch noch für die erwachsene Person im Drogenmilieu tätig werden. § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG kombiniert nun das Mitsichführen einer Schusswaffe oder sonstiger Gegenstände mit dem Agieren mit einer nicht geringen Menge. § 30b BtMG ist kein eigenständiger Straftatbestand, sondern weitet den Anwendungsbereich des § 129 StGB aus (vgl. BeckOK BtMG/Schmidt BtMG § 30b Vorb.). Relevant wird dies im Bereich der organisierten Betäubungsmittelkriminalität.

Wichtig ist stets, die Normen genau zu lesen, denn die Handlungsmodalitäten, die vom Grundtatbestand übernommen werden, variieren bei den Qualifikationen stets. Nicht immer sind alle Modalitäten erfasst; meist sogar nur eine Auswahl. Außerdem hat der Gesetzgeber ausreichend Gebrauch von minder schweren Fällen gemacht, wie sich meist am Ende der jeweiligen Norm zeigt.

VI. Konkurrenzen

Mit Blick auf die Handlungsmodalitäten des § 29 Abs. 1 BtMG und dabei insbesondere auf das unerlaubte Handeltreiben, ist leicht vorstellbar, dass mehrere Handlungsmodalitäten, die sich auf ein und dasselbe Betäubungsmittel beziehen, hintereinander auftreten können. Dies führt uns zu der Frage: Wie ist dieser Umstand konkurrenzrechtlich zu bewerten? Im Betäubungsmittelstrafrecht existiert die sogenannte Bewertungseinheit, die einen Fall der tatbestandlichen Handlungseinheit darstellt (vgl. BeckOK BtMG/Becker BtMG § 29 Rn 103-105). So wird beispielsweise Anbau, Lagerung, Transport und Verkauf einer bestimmten Rauschgiftmenge zu einer Tat, nämlich dem Handeltreiben zusammengefasst.

Das Betäubungsmittelstrafrecht ist folglich kein zu unterschätzendes strafrechtliches Nebengebiet, das sowohl in seinem Zweck herausragende Bedeutung innehat als auch in seiner Anwendung einige Abgrenzungsschwierigkeiten bereithält. Gerade in der Praxis sind die Strafverfolgungsbehörden einigen Hürden ausgesetzt und nicht stets ist zweifelsfrei zu klären, ob beispielsweise gewerbsmäßig gehandelt wird, wo die Betäubungsmittel versteckt sind und wer alles Teil der Organisationsstruktur ist.

/von
Redaktion

Gedächtnisprotokoll Strafrecht August 2022 NRW

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Wir freuen uns sehr, ein Gedächtnisprotokoll zur Strafrechtsklausur des August-Durchgangs 2022 in Nordrhein-Westfalen veröffentlichen zu können und danken Jonathan ganz herzlich für die Zusendung. Selbstverständlich kann juraexamen.info keine Gewähr dafür geben, dass die in Gedächtnisprotokollen wiedergegebene Aufgabenstellung auch der tatsächlichen entspricht. Dennoch sollen Euch die Protokolle als Anhaltspunkt dienen, was euch im Examen erwartet.

Ihr habt gerade Examen geschrieben, seid mittendrin oder steht kurz davor? Dann helft uns, eine lange Tradition fortzuführen und nachfolgende Generationen von Examenskandidaten zu unterstützen, indem ihr Protokolle eurer eigenen Klausuren unter examensreport@juraexamen.info einreicht.

T arbeitet am Paketband in einem Paketverteilungszentrum der World Parcel Services GmbH (WPS GmbH). Er arbeitet dort seit Jahren und kennt die Abläufe genau. Wenn Mitarbeiter ausstempeln und den Arbeitsplatz verlassen, müssen sie eine Schleuse passieren. Per Zufall wählt an der Schleuse ein Computersystem einzelne Mitarbeiter aus, die dann vom Sicherheitsdienst der WPS GmbH in einem Nebenraum durchsucht werden.
Nach der Durchsuchung kann der Sicherheitsdienstes das Computersignal ausschalten, der Paketarbeiter kann dann nach Hause.
T hat sich überlegt, in Zukunft regelmäßig vor allem kleine, hochwertige Pakete von größeren Technologieunternehmen mitgehen zu lassen. Davon möchte er sich und seiner Freundin gelegentliche Restaurantbesuche und Skiurlaube leisten.

Zufällig kennt T die S, eine Angestellte des Sicherheitsdienstes der WPS GmbH, beide sind Mitglieder im örtlichen Kegelverein. Bei einer abendlichen Runde überredet der T die S, ihn demnächst einfach passieren zu lassen. Auch wenn das Computersignal aufleuchtet, solle S es einfach ausschalten und den T ohne Durchsuchung gehen lassen.
S hält es für möglich, dass T irgendwie plant, irgendetwas mitgehen zu lassen. Weil T ihr im Gegenzug verspricht, ihr demnächst ein paar Runden Bier auszugeben, fragt sie aber nicht weiter nach.

Wenige Tage später haben T und S gleichzeitig Dienst. Als T ein kleines Paket eines großen Telekommunikationsanbieters sieht, erkennt er darin die perfekte Beute. Die Vereinbarung mit S ist nicht der Grund für seine Entscheidung, gibt  T aber ein gutes Gefühl der Sicherheit, unentdeckt zu bleiben.
Als der Aufseher der WPS GmbH, der das Verteilungszentrum überblickt, gerade wegschaut, greift T das Paket und versteckt es notdürftig unter seiner Jacke. Er begibt sich sofort mit dem Paket in den Toilettenraum. Dort öffnet er das Paket und entnimmt ein brandneues iPhone samt Zubehör. Er steckt das verpackte iPhone in seine Jackentasche. Das Paket selbst war dafür zu groß. 
Das Paket macht er wieder zu und verbringt es zurück aufs Band.

Als seine Schicht vorbei ist, hat S überhaupt nicht mehr Dienst. T passiert die von einem anderen Mitarbeiter bediente Schleuse, wobei kein Signal ausgelöst wird und er auch nicht kontrolliert wird.
Begeistert von seiner Beute macht sich T pläne, das iPhone zu Geld zu machen. Er stellt es in einem Online-Verkaufsportal zu einem Preis von 400 € ein. Er geht davon aus, dass sich angesichts des niedrigen Preises schon keiner Gedanken über die Herkunft des iPhones machen würde und keine Zweifel an der Legitimität aufkommen würden.
Jurastudentin J sieht das iPhone und ist begeistert von dem Schnäppchen. Zutreffend erkennt sie, dass das iPhone einen Wert von 800 € hat. Sie hält es angesichts des beachtlich niedrigen Preises für möglich, dass T das iPhone gestohlen hat oder selber von einem Dieb erworben hat. Da sie sich das Schnäppchen aber keinesfalls entgehen lassen möchte, stellt sie über die Chatfunktion der Plattform Kontakt mit T her. Schnell einigt man sich auf einen Preis von 350 € und einen Übergabeort.

Am Tag der Übergabe hebt J schnell ihr letztes Geld für den Kaufpreis vom Konto ab und begibt sich zum Treffpunkt, wo T schon auf sie wartet. J übergibt ihm die 350 €. Gerade als T ihr das iPhone reichen will, bemerkt J einen Streifenwagen der Polizei. Er hält in Sichtweite des Übergabeortes. J geht nun davon aus, dass sie nach Erhalt des iPhones mit Sicherheit von der Polizei kontrolliert und befragt wird. Als Jurastudentin, meint sie, könne sie sich jedoch keinerlei Ärger mit der Polizei erlauben und nicht in Verbindung mit diesem iPhone geraten. Sie entfernt sich daher ohne das iPhone. Dem verwunderten T wirft sie noch mit der Hand einen Kuss zu.

T geht voller Freude nach Hause, schließlich hat er jetzt das iPhone und das Geld. In seiner Wohnung erwartet ihn seine Freundin R, die alles andere als begeistert davon ist, dass T mal wieder so spät nach Hause kommt. T möchte sie beschwichtigen und versucht, ihr das iPhone zu schenken. R, die sich keinesfalls erklären kann, wie T angesichts seiner dürftigen Finanzlage auf legalem Wege an das Gerät gekommen ist, lehnt das Geschenk ab.
Im Laufe des Abends nimmt R das iPhone aber dennoch an sich. Sie ist überzeugt davon, dass T irgendein krummes Ding gedreht haben muss. Damit T das iPhone nicht wieder hergeben muss, nimmt sie es mit zu sich in die Wohnung, um es T einige Wochen später zurückzugeben. Damit will sie gleichzeitig vermeiden, dass T für diese „Dummheit“ bestraft wird.

Zwei Wochen später kommt es im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens gegen T wegen des iPhones zu einer Hausdurchsuchung beim T. Nachdem dort aber nichts hilfreiches gefunden wird, stellt die Staatsanwaltschaft das Verfahren nach § 170 II StPO mangels hinreichendem Tatverdacht ein.
Erst einige Zeit später kommt es, nachdem die Ermittlungsbehörden von einer Freundin der R einen Tipp erhalten, zu einer Hausdurchsuchung bei R. Das iPhone wird gefunden, schlussendlich wird T wegen der Geschichte zu einer Haftstrafe verurteilt.
Das geschieht allerdings 2 Monate später, als wenn die erste Hausdurchsuchung erfolgreich verlaufen wäre.

Wie haben sich T, S, J und R nach StGB strafbar gemacht?

Delikte nach §§ 202, 261, 303 StGB sind nicht zu prüfen. Auf etwaig erforderliche Strafanträge ist nicht einzugehen, sie wurden gestellt.

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Gastautor

Das Sanktionssystem im Jugendstrafrecht – von Erziehungsmaßregeln bis zur Jugendstrafe

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Wir freuen uns, nachfolgenden Gastbeitrag von Sabrina Prem veröffentlichen zu können. Sie studierte Rechtswissenschaften in Düsseldorf und ist zurzeit als Rechtsreferendarin am Landgericht Düsseldorf tätig.

Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel, Jugendstrafe? Einstellen oder aburteilen? Liest man sich erst einmal in die Grundlagen des Jugendstrafrechts ein, fällt auf: Das Jugendstrafrecht hat als Sonderstrafrecht für junge Täter*innen ein ganz eigenes Rechtsfolgensystem. Dieses nachvollziehen zu können, erfordert eine dezidierte Auseinandersetzung mit dem JGG. Das Jugendstrafrecht geht mit Strafe nämlich deutlich anders um als das Erwachsenenstrafrecht. Es stellt den Erziehungsgedanken in den Vordergrund und nimmt Abstand von negativer Generalprävention. § 5 JGG enthält ein in sich geschlossenes eigenständiges System von Rechtsfolgen. § 5 JGG gilt für Jugendliche und über § 105 Abs. 1 JGG in großen Teilen für Heranwachsende und normiert als mögliche Rechtsfolgen eine Trias aus Erziehungsmaßregeln (§§ 9-12 JGG), Zuchtmitteln (§§ 13- 16 JGG) und der Jugendstrafe (§§ 17 ff. JGG). § 5 Abs. 1 JGG erfasst die reinen Erziehungsmaßnahmen, Abs. 2 die Ahndungsmittel (Zuchtmittel und Jugendstrafe). Wegen des unterschiedlichen Schwerpunktes in der Zielsetzung der Sanktionen sind die Rechtsfolgen des JGG gegenüber denen des Erwachsenenstrafrechts ein „aliud“ (vgl. Diemer/Schatz/Sonnen, § 5 JGG Rn. 2; Eisenberg/Kölbel, JGG, § 5 Rn. 9). Gemäß § 8 JGG können die möglichen Sanktionen auch miteinander kombiniert werden.

I. Erziehungsmaßregeln

Fangen wir vorne an: Erziehungsmaßregeln können aus Anlass der Straftat angeordnet werden. Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Erziehungsmaßregeln sind (1) die strafrechtliche Verantwortlichkeit, (2) Erziehungsbedürftigkeit, (3) Erziehungsfähigkeit und (4) Erziehungsbereitschaft. Ob sie angeordnet werden, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichtes. Entscheidend ist, dass die Erziehungsmaßregeln aus der Sicht des Gerichts nur erzieherische, positiv-präventive Zwecke verfolgen dürfen; Gesichtspunkte der Sühne und Vergeltung dürfen keine Rolle spielen (vgl. Eisenberg/Kölbel, JGG, § 9 Rn. 7). Die Erziehungsmaßregeln stehen unter dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie sind nicht dafür bestimmt, das Unrecht der Tat auszugleichen, sondern werden nur aus Anlass der Tat angeordnet. Was genau Erziehungsmaßregeln sind, normiert § 9 JGG: Nr. 1 die Erteilung von Weisungen, Nr. 2 die Anordnung, Hilfe zur Erziehung im Sinne des § 12 in Anspruch zu nehmen. Diese Aufzählung ist erschöpfend und gilt gemäß § 105 Abs. 1 JGG auch für Heranwachsende. § 10 JGG definiert wiederum Weisungen als „Gebote und Verbote, welche die Lebensführung des Jugendlichen regeln und dadurch seine Erziehung fördern und sichern sollen“. Kommen die Jugendlichen oder Heranwachsenden Weisungen schuldhaft nicht nach, so kann gemäß § 11 Abs. 3 JGG Jugendarrest verhängt werden, wenn eine Belehrung über die Folgen schuldhafter Zuwiderhandlung zuvor erfolgt war. Dieser Arrest wird in der Form des § 16 JGG angeordnet, ist also Freizeitarrest, Kurzarrest oder Dauerarrest. Die Erziehungsmaßregel „Hilfe zur Erziehung“ gemäß § 12 JGG wird in § 105 JGG nicht erwähnt und gilt daher nur für Jugendliche.

II. Ahndungsmittel

Reichen Erziehungsmaßregeln hingegen nicht aus, so hat das Gericht auf Ahndungsmittel (Zuchtmittel und Jugendstrafe) zurückzugreifen. Die Ahndungsmittel berücksichtigen neben dem Erziehungsgedanken ebenso die Sanktionszwecke der Sühne und Vergeltung.

III. Zuchtmittel

Auf der zweiten Stufe der Rechtsfolgentrias stehen nun die Zuchtmittel. Zuchtmittel haben nicht die Rechtswirkung einer Strafe. Die Verhängung von Zuchtmitteln setzt voraus, dass einerseits Erziehungsmaßregeln nicht ausreichen, andererseits die einschneidendere Ahndungsform der Jugendstrafe nicht geboten ist (vgl. Diemer/Schatz/Sonnen, § 13 JGG Rn. 4; Eisenberg/Kölbel, JGG, § 13 Rn. 7 ff.).  § 13 Abs. 2 JGG enthält einen abschließenden Katalog von Zuchtmitteln: Die Verwarnung, die Erteilung von Auflagen und den Jugendarrest. Die Verwarnung gemäß § 14 JGGgilt als mildestes Zuchtmittel. Sie kommt bei leichten Verfehlungen in Betracht. Die Verwarnung kann isoliert ausgesprochen oder mit anderen Maßnahmen kombiniert werden (§ 8 JGG). Die Ermahnung unterscheidet sich von der Verwarnung dadurch, dass sie kein Zuchtmittel ist, formlos erteilt wird und zur Einstellung des Verfahrens führt. Auflagen gemäß § 15 JGG dienen der Ahndung der Tat. Das mit den Auflagen angeordnete Verhalten ist eine echte tatbezogene Sühneleistung mit dem erzieherischen Zweck, den Jugendlichen und Heranwachsenden von weiteren Straftaten abzuhalten. Abs. 1 enthält dabei eine abschließende Regelung der im Jugendstrafrecht zulässigen Auflagen: Schadenswiedergutmachung, Entschuldigung, Arbeitsleistungen und Zahlung eines Geldbetrages. Bei schuldhafter Nichterfüllung von Auflagen kann das Gericht entsprechend § 11 Abs. 3 JGG Jugendarrest als Ungehorsamsarrest verhängen (§ 15 Abs. 3 JGG). Der Jugendarrest gemäß § 16 JGG ist Freizeitarrest, Kurzarrest oder Dauerarrest (vgl. Eisenberg/Kölbel, JGG, § 16 Rn. 27 ff.) und kann gegen Jugendliche sowie Heranwachsende verhängt werden. Jugendarrest ist kurzzeitiger Freiheitsentzug ohne Rechtswirkungen einer Strafe. Höchstmaß des Dauerarrestes ist ein Zeitraum von vier Wochen. Die oder der Verurteilte gilt nicht als vorbestraft.

IV. Jugendstrafe

In den §§ 17 ff. JGG finden sich die Vorschriften über die Jugendstrafe, dem letzten Glied der Rechtsfolgentrias. Die Jugendstrafe ist Freiheitsentzug in einer für ihren Vollzug vorgesehenen Einrichtung. Eine Jugendstrafe kann gegen Jugendliche und Heranwachsende verhängt werden. Voraussetzung für die Verhängung ist gemäß § 17 Abs. 2 JGG das Vorliegen einer „schädlichen Neigung“, die in der Tat hervorgetreten ist, das Nichtausreichen von Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmitteln zur Erziehung oder die Erforderlichkeit der Strafe aufgrund der Schwere der Schuld. Schädliche Neigungen liegen vor, „wenn bei dem Täter erhebliche Anlage- und Erziehungsmängel zu beobachten sind, die ohne eine längere Gesamterziehung die Gefahr weiterer Straftaten begründen. Sie können in der Regel nur bejaht werden, wenn erhebliche Persönlichkeitsmängel schon vor der Tat angelegt waren und im Zeitpunkt des Urteils noch gegeben sind und deshalb weitere Straftaten befürchten lassen.“ Die besondere Schwere der Schuld ist regelmäßig nur bei Tötungsdelikten oder Delikten mit Todesfolge gegeben. § 18 JGG gibt als Dauer der Jugendstrafe als Mindestmaß 6 Monate, als Höchstmaß 10 Jahre an. Entgegen § 18 Abs. 1 JGG beträgt bei Heranwachsenden die Höchststrafe bis zu zehn Jahren, bei Mord und Vorliegen der besonderen Schwere der Schuld bis zu 15 Jahren (§ 105 Abs. 3 JGG). Nach § 18 Abs. 2 JGG ist die Dauer der Jugendstrafe nach der erforderlichen erzieherischen Einwirkung zu bemessen. § 18 Abs. 2 JGG steht damit im Kontrast zum Zumessungsprogramm des allgemeinen Strafrechts in § 46 StGB und bildet die Grundlage für eine eigenständige jugendstrafrechtliche Zumessungslehre.

V. Strafaussetzung zur Bewährung

Bei einer Verurteilung zu einer Jugendstrafe von nicht mehr als einem Jahr setzt das Gericht regelmäßig die Vollstreckung der Strafe unter den Voraussetzungen des § 21 JGG zur Bewährung aus. Bei einer günstigen Prognose ist die Strafaussetzung zwingend vorgeschrieben. Voraussetzung für eine günstige Prognose ist die Erwartung, dass die oder der Jugendliche oder Heranwachsende künftig einen rechtschaffenen Lebenswandel führen wird, und zwar aufgrund der Möglichkeiten in der Bewährungszeit und ohne die Einwirkung des Strafvollzuges. Die Strafaussetzung ist sowohl von einer günstigen Sozial- als auch von einer positiven Sanktionsprognose abhängig (vgl. Diemer/Schatz/Sonne, § 21 JGG Rn. 8; Eisenberg/Kölbel, JGG, § 21 Rn. 11ff.). Die Höchstgrenze der Strafaussetzung zur Bewährung beträgt zwei Jahre und richtet sich damit nach dem allgemeinen Strafrecht. Die Bewährungszeit darf gemäß § 22 JGG drei Jahre nicht überschreiten und zwei Jahre nicht unterschreiten.  Auflagen und Weisungen nach § 23 JGG sind als flankierende Maßnahmen zu der Strafaussetzung auf Bewährung möglich.

VI. Vorabentscheidung gemäß § 27 JGG

§ 27 JGG normiert keine eigenständige Rechtsfolge des Jugendstrafrechts im strafrechtlichen Sinne. Die Vorschrift erlaubt nur in bestimmten Fällen die Aufspaltung der sonst vorgeschriebenen einheitlichen Entscheidung über die Schuld- und Rechtsfolgenfrage. Hinsichtlich des Schuldspruchs trifft das Gericht eine rechtskraftfähige Vorabentscheidung, während die Rechtsfolgenbestimmung in Ob und Maß zunächst noch aufgeschoben und vom Bewährungsverlauf abhängig gemacht wird (vgl. Eisenberg/Kölbel, JGG, § 27 Rn. 2). Inhaltlich regelt die Vorschrift eine Ausnahme von dem Grundsatz „in dubio pro reo“, die dazu führt, dass begründete Zweifel an dem Vorliegen einer schädlichen Neigung im notwendigen Umfang nicht dazu führen, von vornherein in dubio pro reo von einer Jugendstrafe abzusehen, sondern die Entscheidung darüber bis zur endgültigen Gewissheit aufzuschieben. Die Regelung des § 27 JGG soll den Jugendlichen und Heranwachsenden eine Chance bieten, in der Bewährungszeit (§ 28 JGG) zu zeigen, dass die festgestellten schädlichen Neigungen nicht den Umfang haben, den die Verhängung einer Jugendstrafe erfordert. Die Entscheidung nach § 27 JGG wird in das Bundeszentralregister, nicht jedoch in das Führungszeugnis eingetragen. Die Eintragungen werden entfernt, wenn der Schuldspruch getilgt oder in eine Entscheidung einbezogen wird, die in das Erziehungsregister einzutragen ist. Wird die schädliche Neigung im erforderlichen Umfang festgestellt, ist gemäß § 30 Abs. 1 JGG eine Jugendstrafe zu verhängen. Wird diese hingegen nicht festgestellt, wird der Schuldspruch gemäß § 30 Abs. 2 getilgt (vgl. Eisenberg/Kölbel, JGG, § 30 Rn. 18, 19).

VII. Aburteilung

Haben sich Jugendliche oder Heranwachsende wegen mehrerer Straftaten strafbar gemacht, setzt das Gericht gemäß § 31 Abs. 1 S. 1 JGG nur einheitlich Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel oder eine Jugendstrafe fest. Dabei dürfen die gesetzlichen Höchstgrenzen des Jugendarrestes und der Jugendstrafe nicht überschritten werden.

Wurden mehrere Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen begangen und werden diese gleichzeitig abgeurteilt, gilt gemäß § 32 S. 1 JGG einheitlich das Jugendstrafrecht, wenn das Schwergewicht bei den Straftaten liegt, die auch nach Jugendstrafrecht zu beurteilen wären. Liegt das Schwergewicht im allgemeinen Strafrecht, so ist dieses anzuwenden.

Welche dieser Sanktionsmittel schlussendlich verhängt werden, liegt im Ermessen des zuständigen Jugendgerichtes. Entscheidend sind neben der Schwere der Tat insbesondere die Reife der Jugendlichen und Heranwachsenden, die Vorschläge der Jugendgerichtshilfe sowie das Nachtatverhalten.

VIII. Einstellungsmöglichkeiten im JGG

Ähnlich wie im Erwachsenenstrafrecht gibt es aber auch im Jugendstrafrecht Einstellungsmöglichkeiten. Es muss also nicht immer jede Verfehlung vor Gericht landen oder auch durch Urteil entschieden werden. § 45 JGG ermöglicht ein Absehen von der Verfolgung.  Die Staatsanwaltschaft kann ohne Zustimmung des Gerichts von der Verfolgung absehen, wenn die Voraussetzungen des § 153 StPO vorliegen. § 45 JGG ist eine der wesentlichen Grundlagen der Diversion im Jugendstrafverfahren (vgl. Diemer/Schatz/Sonne, § 45 JGG Rn. 4). § 47 JGG ermöglicht die Einstellung des Verfahrens durch das Gericht. Eingestellt werden kann, „wenn 1. die Voraussetzungen des § 153 der Strafprozeßordnung vorliegen, 2. eine erzieherische Maßnahme im Sinne des § 45 Abs. 2, die eine Entscheidung durch Urteil entbehrlich macht, bereits durchgeführt oder eingeleitet ist, 3. der Richter eine Entscheidung durch Urteil für entbehrlich hält und gegen den geständigen Jugendlichen eine in § 45 Abs. 3 Satz 1 bezeichnete Maßnahme anordnet oder 4. der Angeklagte mangels Reife strafrechtlich nicht verantwortlich ist.“ Die Einstellung nach § 47 JGG bedarf gemäß Abs. 2 der Zustimmung der Staatsanwaltschaft, sofern nicht bereits der vorläufigen Einstellung zugestimmt wurde. Einer Zustimmung bedarf es ferner nicht, wenn die Einstellung im vereinfachten Jugendverfahren (§§ 76 ff. JGG) erfolgt und die Staatsanwaltschaft an der Hauptverhandlung nicht teilgenommen hat.

In § 2 JGG ist klar normiert, dass der Erziehungsgedanke im Vordergrund zu stehen hat. Um dieses Ziel zu erreichen, sind die Rechtsfolgen und unter Beachtung des elterlichen Erziehungsrechts auch das Verfahren vorrangig am Erziehungsgedanken auszurichten. Dieser Hintergedanke muss bei der Konfrontation mit dem Jugendstrafrecht auch stets beachtet werden. Nur mit diesem Hintergrund kann ein passender Umgang mit Jugendlichen und Heranwachsenden und die Prävention weiterer Taten erreicht werden. Dringend notwendig ist dafür die vertiefte Kenntnis des Sanktionssystems als „aliud“ zum Erwachsenenstrafrecht.

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Gastautor

Das Jugendstrafrecht – Ein Überblick

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Wir freuen uns, nachfolgenden Gastbeitrag von Sabrina Prem veröffentlichen zu können. Sie studierte Rechtswissenschaften in Düsseldorf und ist zurzeit als Rechtsreferendarin am Landgericht Düsseldorf tätig.

Begeht eine Erwachsene oder ein Erwachsener eine Straftat, passiert meist Folgendes: Wir arbeiten uns materiell-rechtlich durch die Straftatbestände des StGB und prozessrechtlich durch die Verfahrensvorschriften der StPO und des GVG. Wir finden die einschlägigen Paragrafen, klagen vor der Strafrichterin oder dem Strafrichter, dem Schöffengericht, dem Landgericht oder sogar Oberlandesgericht an und verhandeln meist öffentlich über die zu erwartende Strafe. Doch was geschieht, wenn die Täterin oder der Täter jünger als 21 Jahre alt ist?

Diese Fragestellung kann beispielsweise in der mündlichen Prüfung auftauchen und wird die Prüflinge häufig überraschend treffen. Denn leider wird dieses strafrechtliche Nebengebiet oftmals  vernachlässigt. Wie dann zu antworten ist, verraten wir im Folgenden:

Unterhalb der magischen Altersgrenze von 21 Jahren ist das Jugendstrafrecht einschlägig. Das Jugendstrafrecht ist ein strafrechtliches Nebengebiet und Sonderstrafrecht für junge Täterinnen. Für Ermittlungs- und Strafverfahren gegen die jungen Täterinnen gelten zwar grundsätzlich die Vorschriften der StPO, aber nur bis zu dem Punkt, an dem das Jugendgerichtsgesetz (JGG) oder allgemeine Grundsätze des JGG vorrangig sind. Im Gegensatz zum Erwachsenenstrafrecht, das auf die Tat bezogen ist, ist das Jugendstrafrecht auf die jeweiligen Täter*innen bezogen. Im Vordergrund steht nicht die Strafe, sondern die Erziehung. Gemäß § 2 Abs. 1 JGG soll die Anwendung des Jugendstrafrechts vor allem erneuten Straftaten von Jugendlichen oder Heranwachsenden (Rückfallkriminalität) entgegenwirken. Um dieses Ziel zu erreichen, sind die Rechtsfolgen und unter Beachtung des elterlichen Erziehungsrechts auch das Verfahren vorrangig am Erziehungsgedanken auszurichten. Aus diesem Grund sieht das JGG auch andere Rechtsfolgen vor als das Erwachsenenstrafrecht. Als Rechtsfolgen normiert sind Erziehungsmaßregeln (§§ 9-12 JGG), Zuchtmittel (§§ 13-16a JGG), und die Jugendstrafe (§§ 17 ff. JGG). Aspekte der negativen Generalprävention dürfen allgemein nicht berücksichtigt werden.

I. Anwendbarkeit des JGG

Doch zunächst stellt sich die Frage: Auf wen ist das Jugendstrafrecht anwendbar? Kinder unter 14 Jahren sind nach § 19 StGB schuldunfähig. Diese Schuldunfähigkeit stellt ein Prozesshindernis dar, sodass Kinder unter 14 Jahren strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden können (vgl. Eisenberg/Kölbel, JGG, § 1 Rn. 10). Im Falle von vermehrter Kinderdelinquenz muss das Verhalten für ein Kind unter 14 Jahren jedoch nicht folgenlos bleiben. Das Jugendamt – insbesondere die jeweils zuständige Jugendgerichtshilfe – kann sich einschalten. Bei der Frage nach dem Anwendungsbereich des JGG hilft § 1 Abs. 2 weiter: „Jugendlicher ist, wer zur Zeit der Tat vierzehn, aber noch nicht achtzehn, Heranwachsender, wer zur Zeit der Tat achtzehn, aber noch nicht einundzwanzig Jahre alt ist.“ Ausschlaggebend ist stets das Alter zum Zeitpunkt der Tat. Das heißt, dass auch eine jetzt 25-jährige Täterin nach Jugendstrafrecht behandelt werden kann, wen sie die Tat eben acht Jahre zuvor begangen hat. Ist zweifelhaft, ob die oder der Beschuldigte zur Zeit der Tat das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat, sind die für Jugendliche geltenden Verfahrensvorschriften anzuwenden, ergänzt § 1 Abs. 3 JGG. Bei Zweifeln über den genauen Tatzeitpunkt oder über das exakte Geburtsdatum gilt also die jeweils günstigere Rechtsfolge (in dubio pro reo) (vgl. Diemer/Schatz/Sonnen, § 1 JGG Rn. 25; Eisenberg/Kölbel, JGG, § 1 Rn. 3).

II. Gerichtliche Zuständigkeiten

Wer ist nun für dieses Sonderstrafrecht zuständig? Die örtliche Zuständigkeit folgt aus dem allgemeinen Strafverfahrensrecht; sie kann sich mithin nach den §§ 7 ff. StPO richten. Es ist aber in aller Regel das Gericht am Wohnort der Jugendlichen oder Heranwachsenden zuständig. Anders als bei Erwachsenen soll das Verfahren nämlich grundsätzlich bei dem Gericht stattfinden, wo seine Durchführung die Jugendlichen oder Heranwachsenden wegen des jugendlichen Alters am wenigsten belastet und dem die familiengerichtliche Zuständigkeit obliegt. Damit wird auch bezweckt, dass sowohl Jugendliche als auch Heranwachsende stets auf die gleichen Gesichter treffen und auf diese Weise dem Erziehungsgedanken besser Genüge getan werden kann. Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach den §§ 39, 40 und 41 JGG für Jugendliche, über § 108 Abs. 1 JGG für Heranwachsende. Die Jugendrichterin oder der Jugendrichter ist gemäß § 39 JGG zuständig, wenn nur Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel, nach dem JGG zulässige Nebenstrafe und Nebenfolgen oder die Entziehung der Fahrerlaubnis zu erwarten sind.  Gemäß § 39 Abs. 2 JGG darf die Jugendrichterin oder der Jugendrichter auf Jugendstrafe von mehr als einem Jahr nicht erkennen. Das Jugendschöffengericht ist gemäß § 40 JGG zuständig für alle Verfahren, für die nicht die Jugendrichterin oder der Jugendrichter oder die Jugendkammer beim Landgericht zuständig sind. Die Rechtsfolgenkompetenz ist im Gegensatz zum Jugendrichter oder zur Jugendrichterin und allgemeinen Schöffengericht grundsätzlich unbeschränkt. Wendet das Jugendschöffengericht Jugendstrafrecht an, hat es eine unbeschränkte Rechtsfolgenkompetenz und kann bei Vorliegen der materiell-rechtlichen Voraussetzungen eine Jugendstrafe bis zur gesetzlichen Höchstgrenze verhängen; wendet es hingegen Erwachsenenstrafrecht an, hat es eine Strafgewalt in Höhe von 4 Jahren (vgl. Diemer/Schatz/Sonnen, § 40 JGG Rn. 2; Eisenberg/Kölbel, JGG, § 40 Rn. 4). Die Jugendkammer ist gemäß § 41 JGG erstinstanzlich zuständig vor allem für die Sachen, die nach allgemeinem Recht vor das Schwurgericht gehören, für umfangreiche Sachen, die die Jugendkammer nach Vorlage durch das Jugendschöffengericht übernommen hat, sowie nach § 103 Abs. 1 JGG für verbundene Verfahren gegen Jugendliche und Erwachsene, sofern für die Erwachsenen die große Strafkammer zuständig wäre. Als Rechtsmittelgericht entscheidet die Jugendkammer über Berufungen gegen Urteile der Jugendrichterin oder des Jugendrichters und des Jugendschöffengerichtes. Sie entscheidet auch über Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheidungen der Jugendrichterin oder des Jugendrichters sowie des Jugendschöffengerichtes.

III. Beteiligte im Jugendstrafverfahren

Grundsätzlich finden sich die gleichen Beteiligten im Jugendstrafverfahren, die auch im Erwachsenenstrafverfahren vorzufinden sind: Staatsanwaltschaft, Gericht und gegebenenfalls Verteidigerin. Bei der Staatsanwaltschaft besteht eine eigene Abteilung mit Jugendstaatsanwältinnen, das Gericht ist mit Jugendrichterinnen besetzt und auch die eingesetzten Schöffen sollten pädagogisch qualifiziert sein. Besondere Beteiligte in einem Jugendstrafverfahren ist aber die Jugendgerichtshilfe (JGH) oder auch Jugendhilfe im Strafverfahren (JiS). Die Bezeichnung variiert je nach Jugendamt. Die JGH wird gemäß § 38 JGG von den Jugendämtern in Zusammenwirken mit den Vereinigungen der Jugendhilfe ausgeübt. Die Mitarbeiterinnen der JGH werden durch die Polizei und/oder Staatsanwaltschaft über jedes Verfahren informiert, das gegen Jugendliche oder Heranwachsende eingeleitet worden ist. Sie beraten die Beschuldigten und deren Angehörige, helfen bei Schwierigkeiten, die sich durch das Verfahren ergeben können, interessieren sich für die Persönlichkeit und die besonderen Lebensumstände der Betroffenen. Sie klären Beweggründe für die Straftat und verhelfen dem Gericht zu einem ausgewogenen Urteil, indem sie die Gesprächsergebnisse in Form eines Jugendgerichtshilfeberichtes vorlegen sowie bei der Gerichtsverhandlung eine mündliche Stellungnahme abgeben, verbunden mit einem Vorschlag der zu ergreifenden Maßnahme. Die Zuständigkeit der JGH richtet sich nach dem Wohnort. Bei Minderjährigen ist der Wohnort der Eltern ausschlaggebend, § 87b SGB VIII. Die Zuständigkeiten innerhalb der JGH sind wiederum unterteilt nach Stadtbezirken.

IV. Grundsatz der Nichtöffentlichkeit

Bei einem Jugendstrafverfahren ist ferner § 48 JGG zu beachten. Danach gilt im Jugendstrafverfahren der Grundsatz der Nichtöffentlichkeit. § 48 JGG gilt dabei nicht für Heranwachsende, jedoch kann gemäß § 109 Abs. 1 S. 4 JGG die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden, wenn dies „im Interesse des Heranwachsenden geboten“ ist. Maßgeblich für die Anwendung des § 48 JGG ist wiederum das Alter der Angeklagten oder des Angeklagten zur Tatzeit.

V. Strafrechtliche Verantwortlichkeit

Damit schlussendlich Jugendliche strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können, muss deren strafrechtliche Verantwortlichkeit positiv festgestellt werden. Gemäß § 3 JGG sind dabei die Einsichtsfähigkeit, Steuerungsfähigkeit und der individuelle Entwicklungsstand zu überprüfen. Ob auch auf Heranwachsende das Jugendstrafrecht anzuwenden ist, entscheidet sich anhand der Kriterien der Marburger-Richtlinie (§ 105 JGG). Kriterien sind unter anderem die mangelhafte Ausbildung der Persönlichkeit, Hilflosigkeit, Naivität, Neigung zu abenteuerlichen Unternehmungen, spielerische Einstellung zur Arbeit, mangelnder Anschluss an Altersgenossen, keine Lebensplanung sowie mangelnde Eigenständigkeit. Wohnen Heranwachsende beispielsweise noch im Elternhaus, haben noch keinen Abschluss und weisen auch sonst keine besondere Selbstständigkeit auf, liegt die Anwendung des Jugendstrafrechts nahe. Es wird also deutlich, dass das Jugendstrafrecht durchaus vom Erwachsenenstrafrecht divergiert. Wo im Erwachsenenstrafrecht der Versuch gescheitert ist, die Täter*innen umzuerziehen, da versucht das Jugendstrafrecht früher anzusetzen und die junge Bevölkerung mit erzieherischen Mitteln und Einfühlungsvermögen zurück auf den gesetzestreuen Weg zu bringen

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Abgrenzung von Betrug und Diebstahl

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I. Allgemein

Betrug, § 263 StGB Diebstahl, § 242 StGB
a) Selbstschädigungsdelikt
b) Bewusste Vermögensverfügung		  Exklusivitätsverhältnisa) Fremdschädigungsdelikt
b) Wegnahme, Gewahrsamsbruch

II. Abgrenzungsfälle

1. Freiwilligkeit der Weggabe

a) Abgrenzungskriterium zwischen Verfügung und Wegnahme:

Innerer Willensrichtung des Opfers

b) Beispiel: Vorgetäuschte Beschlagnahmung

Mangels Freiwilligkeit keine Verfügung, sondern Wegnahme

2. Unmittelbarkeit

Keine Weggabe, wenn noch gelockerter Gewahrsam besteht

3. Abgrenzung von Trickdiebstahl und Dreiecksbetrug: Zurechenbarkeit einer Wegnahme durch einen Dritten

a) BefugnistheorieDritter zur Übertragung des Gewahrsams ermächtigt
b) Faktische NähetheorieTatsächliche Zugriffsmöglichkeit des Dritten ausreichend
c) LagertheorieDritter steht im Näheverhältnis zu Opfer, Dritter glaubt zudem, im Interesse des Opfers zu handeln

4. Verfügungsbewusstsein:

a) Das Verfügungsbewusstsein muss sich nach h.M. auf einen bestimmten Gegenstand beziehen – kein generelles Verfügungsbewusstsein

b) Täuschung des Opfers über Objekt der Verfügung?

Bsp.: T legt wertvolles Parfüm in einen Karton für günstige Handtücher, die er bezahlt – nach h.M. trotzdem Wegnahme

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Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 I StGB)

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I. Grundtatbestand, §§ 223 ff.

II. Erfolgsqualifikation

1. Eintritt einer schweren Folge: Tod der verletzten Person

2. Kausalität zwischen Grundtatbestand und schwerer Folge

3. Tatbestandsspezifischer Gefahrzusammenhang

Spezifische, im Grunddelikt angelegte Gefahr muss sich im Erfolg realisieren

(P): Gefahr der Körperverletzungshandlung oder des Körperverletzungserfolges?

Insb. wichtig für die Frage, ob der Versuch des § 223 StGB erfolgsqualifiziert sein kann!

  • e.A.: Gefahr des Erfolges, d.h. eingetretene Verletzung muss lebensgefährlich sein. Arg.: Wortlaut „verletzte Person“ (Letalitätsthese)
  • h.M.: Handlungsgefahr genügt, Arg.: § 223 StGB erfasst auch Misshandlung; § 224 I Nr. 5 erfasst lebensgefährliche Behandlung; Verweise auch jeweils auf Versuchstatbestände 

4. Mindestens Fahrlässigkeit hinsichtlich schwerer Folge: § 18 StGB

III. Rechtswidrigkeit

IV. Schuld und subjektiver Fahrlässigkeitsvorwurf

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Mord (§ 211 StGB)

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Tatbezogene Mordmerkmale (2. Gruppe)

Heimtückisch:

Bewusstes Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers

Arglos ist, wer sich im Zeitpunkt der Ausführungshandlung keines tatsächlichen Angriffs auf sein Leben oder seine körperliche Unversehrtheit versieht.

(P): Fähigkeit zum Argwohn

 – Kleinkinder, Bewusstlose (-)

 – Schlafende (+), insofern „Arglosigkeit mit in den Schlaf genommen“ wurde

(P): Arglosigkeit schutzbereiter Dritter

Wehrlos ist, wer sich infolge der Arglosigkeit nicht oder nur eingeschränkt verteidigen kann.

(P): Weitere Einschränkungen erforderlich?

 – e.M.: Tückisch-verschlagenes Vorgehen

 – a.A.: Besonders verwerflicher Vertrauensbruch

 – Rspr.: Handeln in feindlicher Willensrichtung

Grausam:

Wer dem Opfer besondere Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art aus gefühlloser und unbarmherziger Gesinnung zufügt, die nach Stärke oder Dauer über das für die Tötung unvermeidliche Maß hinausgehen.

Gemeingefährliches Mittel:

Mittel deren Wirkung auf Leib oder Leben einer Mehrzahl anderer Menschen der Täter nach den konkreten Umständen nicht beherrschen kann.

Täterbezogene Mordmerkmale (1. und 3. Gruppe)

Mordlust:

 Der Antrieb zur Tat entspringt dem Wunsch, einen Menschen sterben zu sehen.

Befriedigung des Geschlechtstriebs:

Wer Befriedigung im Tötungsakt selbst sucht; Töten, um seine sexuelle Lust an der Leiche zu befriedigen oder wer die Tötung zur Durchführung des Sexualakts zumindest in Kauf nimmt.

Habgier:

Ungezügeltes und rücksichtsloses Gewinnstreben um jeden Preis.

Niedrige Beweggründe:

Solche Beweggründe, die auf sittlich tiefster Stufe stehen, durch hemmungslose Eigensucht bestimmt und menschlich nicht nachvollziehbar sind.

  • Auffangtatbestand
  • Maßgebend ist die Vorstellung der Wertegemeinschaft Deutschlands

Ermöglichungsabsicht:

Wenn die Tötungshandlung notwendiges Mittel zur Ermöglichung einer Straftat ist.

  • Ermöglichung einer gegenüber der Tötung anderen, nicht notwendig eigenen Tat
  • Bzgl. Tötung genügt dolus eventualis

Verdeckungsabsicht:

 Wenn es dem Täter auf die Nichtentdeckung einer Straftat ankommt.

  • Nach h.M. auch bei Vermeidung außerstrafrechtlicher Konsequenzen
  • Verdeckung durch Unterlassen nach h.M. möglich

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Raub (§ 249 StGB)

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I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Wegnahme einer fremden beweglichen Sache

(P): Abgrenzung zur Räuberischen Erpressung nach §§ 253, 255 StGB

Abgrenzungskriterium:

  • Rspr.: Äußeres Erscheinungsbild
  • h.L.: Innere Willensrichtung des Opfers

b) Qualifiziertes Nötigungsmittel: Gewalt gegen eine Person oder Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben

c) Zusammenhang zwischen Wegnahme und Nötigung

aa) Finalzusammenhang: Nötigung muss aus der Sicht des Täters kausal für die Wegnahme in ihrer konkreten Gestalt werden

bb) Weitere Anforderungen der Rspr.: zeitlicher und örtlicher Zusammenhang zwischen Nötigungsmittel und Wegnahme

2. Subjektiver Tatbestand

a) Vorsatz

b) Zueignungsabsicht

3. Objektive Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung und entsprechender Vorsatz

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

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Rücktritt vom Versuch (§ 24 StGB)

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Rechtsnatur: persönlicher Strafaufhebungsgrund (ganz h.M.)

I. Kein fehlgeschlagener Versuch

Fehlschlag: Aus Sicht des Täters tatsächlich unmöglich bzw. sinnlos ist im unmittelbaren Fortgang des Geschehens die Tatbestandsverwirklichung noch herbeizuführen

II. Objektive Rücktrittsanforderungen gem. § 24 I (Einzeltäter) oder gem. § 24 II 1 (Tatbeteiligung mehrerer)

III. Abgrenzung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch: § 24 I 1 StGB

Beendet ist ein Versuch, wenn der Täter nach seiner Vorstellung alles Erforderliche zur Tatbestandsverwirklichung getan hat

1. Rücktritt vom unbeendeten Versuch gem. § 24 I Alt. 1 StGB

a) Aufgabe der weiteren Tat: Absehen von weiteren Maßnahmen zur Tatbestandsverwirklichung

b) Freiwilligkeit: Rücktritt erfolgt aus selbstbestimmten, selbstgesetzten Gründen

oder         

2. Rücktritt vom beendeten Versuch gem. § 24 I Alt. 2 StGB

a) Verhinderung der Vollendung: (P): Über die Kausalität hinausgehenden Anforderungen an die Verhinderungshandlung?

b)   Freiwilligkeit

wenn kein kausales Verhindern:

3. Rücktritt vom beendeten Versuch durch Sichbemühen gem. § 24 I 2 StGB

a) Nichtvollendung ohne Zutun

b) Ernsthaftes Bemühen

Täter nimmt eine Handlung vor, die gemessen an der von ihm verwirklichten Gefahr zumindest aus seiner Sicht geeignet ist, die Tatbestandsverwirklichung mit hinreichender Sicherheit zu verhindern

c) Freiwilligkeit

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Betrug (§ 263 StGB)

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I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Täuschung:

Einwirkung auf das Vorstellungsbild eines anderen mit dem Ziel der Irreführung über Tatsachen
Tatsachen: Zustände und Ereignisse der Vergangenheit oder Gegenwart, die dem Beweis zugänglich sind

b) Irrtum (str. ob Zweifel einem Irrtum entgegenstehen)

c) Vermögensverfügung

Jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen, das sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt

d) Vermögensschaden

Minderung des Vermögens durch Vergleich vor und nach der Vermögensverfügung

2. Subjektiver Tatbestand

a) Vorsatz bzgl. aller obj. Tatbestandsmerkmale

b) Absicht stoffgleicher und rechtswidriger Bereicherung

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

IV. Strafzumessung

V. Ggf. Strafantragserfordernis nach § 263 IV, 247, 248a StGB

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Die Untersuchungshaft (§§ 112 ff. StPO)

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Die Untersuchungshaft wird durch schriftlichen Haftbefehl des Ermittlungsrichters angeordnet: §§ 114, 125 StPO

I. Voraussetzungen nach § 112 StPO

1. Dringender Tatverdacht

Wenn nach aktuellem Stand er Ermittlungen eine große Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Beschuldigte Täter oder Teilnehmer einer Straftat ist

2. Haftgrund nach § 112 II oder III StPO

Besonderheiten für Haftgrund nach § 112 III StPO: Verfassungskonforme Auslegung – Haftgrund nach § 112 II StPO muss hinzutreten, aber Lockerung der strengen Voraussetzungen an dessen Nachweis

3. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: § 112 I 2 StPO

4. Antrag durch Staatsanwaltschaft: § 125 StPO

Ausnahme: Gefahr im Verzug: Möglichkeit Haftbefehl von Amts wegen zu erlassen

II. Rechtsschutz

1. Haftbeschwer: § 304 StPO

Devolutiveffekt, kein Suspensiveffekt

2. Haftprüfungsverfahren: § 117 StPO

Kein Devolutiveffekt, kein Suspensiveffekt

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