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Beweislastumkehr auch bei mehreren möglichen Ursachen

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Examenskandidaten aufgepasst: Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 7.5.2026 (Az. VIII ZR 73/24, VIII ZR 257/23) entschieden, dass bei einer Mangelerscheinung an der Kaufsache die Beweislastumkehr des § 477 BGB nicht schon dann ausgeschlossen ist, wenn möglicherweise ein anderer Mangel vorlag, der dem Verkäufer nicht zugerechnet werden kann. Neu ist das nicht, so entschied der Senat doch schon vor 10 Jahren so und gab damals seine frühere Rechtsprechung auf (BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VIII ZR 103/15, NJW 2017, 1093). Mit dem kaufrechtlichem Gewährleistungsrecht als absolutem Examensklassiker bietet der Fall für Prüfungen dennoch genügend Stoff.

Mit dem oben zitierten Urteil und allgemeinen Fragen der Vermutungsregelung des § 477 BGB befasst sich im nachfolgenden Beitrag unser Gastautor Christian Tambour.

A. Der Sachverhalt (verkürzt und vereinfacht dargestellt)

Der Entscheidung lagen zwei Berufungsverfahren zu Grunde: Im ersten Fall erwarb Käufer K vom Beklagten Fahrzeughändler H ein gebrauchtes Kraftfahrzeug. Wenige Wochen nach Übergabe brannte das Fahrzeug auf einem öffentlichen Parkplatz vollständig ab. Als Ursache kamen sowohl ein technischer Defekt als auch ein Tierbiss oder Brandstiftung in Betracht. K verlangte Schadensersatz. Im zweiten Fall erwarb Käufer K von Zweiradhändlerin Z einen gebrauchten Motorroller. Einen Tag nach Übergabe fuhr K mit diesem auf der Autobahn, als am Vorderrad Pendelbewegungen auftraten, er die Kontrolle verlor und stürzte. Als Ursache kam neben einer Unwucht am Vorderrad auch das Fahrverhalten des Klägers, die Beladung des Motorrollers, Unebenheiten der Fahrbahn oder Seitenwindböen in Betracht.

B. Gutachterliche Lösung

I. Anspruch aus §§ 437 Nr. 3 Alt. 1, 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 S. 1 BGB

K könnte einen Anspruch aus §§ 437 Nr. 3 Alt. 1, 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 S 1 BGB gegen H auf Schadensersatz i.H.d. Wertes des Fahrzeugs haben (aufgrund des weitgehenden Gleichlaufs ist nur der Anspruch im ersten Fall zu prüfen).

1. Kaufvertrag, § 433 BGB

Zwischen K und H ist ein Kaufvertrag i.S.d. § 433 BGB zustande gekommen.

2. Sachmangel bei Gefahrübergang, §§ 434, 446 BGB

Ferner müsste ein Mangel bei Gefahrübergang vorgelegen haben. Die vollständige Zerstörung des Kfz, die erst nach Übergabe der Sache und mithin nach Gefahrübergang (§ 446 S. 1 BGB) eingetreten ist, kommt nicht als Anknüpfungspunkt im Rahmen des § 434 Abs 1 BGB in Betracht. Relevanter Mangel i.S.d. § 434 BGB könnte aber der (möglicherweise gegebene) technische Defekt sein. Ob ein solcher tatsächlich vorlag, ist jedoch unklar. Nach § 363 BGB trägt grundsätzlich der Käufer die Darlegungs- und Beweislast für die einen Sachmangel begründenden Tatsachen. Kann er nicht beweisen, dass ein Mangel tatsächlich vorlag, schließt das seinen Anspruch grundsätzlich aus. Die Beweislast läge jedoch umgekehrt, wenn die Vermutung des § 477 BGB zugunsten des K anwendbar ist und auch die Vermutung des Vorliegens eines Mangels in sich trägt.

a) Anwendbarkeit des § 477 BGB

Es müsste ein Verbrauchsgüterkauf i.S.d. § 474 Abs. 1 S. 1 BGB zwischen K und H vorliegen. Ein solcher setzt voraus, dass H Unternehmer, K Verbraucher und der Kaufgegenstand eine Ware sind. H schloss den Kaufvertrag in Ausübung seiner gewerblichen Tätigkeit und war daher Unternehmer i.S.d. § 14 Abs. 1 BGB. K trat mangels entgegenstehender Anhaltspunkte als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB auf. Ferner handelte es sich bei dem Fahrzeug um eine Ware i.S.d. § 241a Abs. 1 BGB, also um eine bewegliche Sache, die nicht auf Grund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder anderen gerichtlichen Maßnahmen verkauft wurde. Demnach lag ein Verbrauchsgüterkauf vor. Mangels Vorliegens einer öffentlich zugänglichen Versteigerung greift auch der Ausschlussgrund des § 474 Abs. 2 S. 1 BGB nicht ein. § 477 BGB ist somit auf den vorliegenden Fall anwendbar.

b) Sachliche Reichweite des § 477 BGB

Zu klären ist, ob die Vermutung des § 477 BGB auch auf die Frage anzuwenden ist, ob überhaupt ein dem H zurechenbarer Mangel vorlag. Die Norm kann so verstanden werden, dass das Vorliegen eines Sachmangels vorausgesetzt ist und lediglich eine in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung, dass dieser Mangel bereits bei Gefahrübergang vorlag, enthält (so noch BGH, Urt. v. 2.6.2004 – VIII ZR 329/03, NJW 2004, 2299, 2300). Demnach müsste K beweisen, dass der technische Defekt vorlag und der Brand nicht durch einen Tierbiss oder Brandstiftung verursacht wurde. Gerade das ist vorliegend nicht möglich, sodass hiernach der Anspruch ausgeschlossen wäre.

Für § 477 Abs. 1 S. 1 BGB genügt es jedoch, wenn sich innerhalb eines Jahres ab Übergabe der Kaufsache ein mangelhafter Zustand gezeigt hat (sog. Mangelerscheinung). Eine solche Mangelerscheinung ist jeder innerhalb der Frist aufgetretene Zustand, der für den Käufer nachteilig ist, sofern dieser Zustand möglicherweise – und zumindest auch – auf einem Umstand beruht, der die Gewährleistungshaftung auslöst, wenn er dem Verkäufer zuzurechnen wäre. Ob andere Umstände, die dem Verkäufer nicht zurechenbar sind, denkbare Ursachen sind, ist unerheblich. Eine Rückausnahme gilt dann, wenn alle denkbaren Ursachen dem Verkäufer nicht zuzurechnen sind. (s. auch BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VIII ZR 103/15, NJW 2017, 1093 Rn. 36; ähnlich BGH, Urt. v. 10.11.2021 – VIII ZR 187/20, NJW 2022, 686 Rn 75). Ein nicht zurechenbarer Umstand liegt z. B. in einem falschen Fahrverhalten des Käufers oder der Brandstiftung durch Dritte. § 477 BGB stellt mithin die Vermutung auf, dass die Ware bei zutage treten eines Mangels schon bei Gefahrübergang mangelhaft war (MüKoBGB/S. Lorenz BGB, 9. Aufl. 2024, § 477 Rn. 31). Der Käufer muss daher lediglich nachweisen, dass eine Mangelerscheinung innerhalb der Frist aufgetreten ist und die Mangelerscheinung auf einem dem Verkäufer zurechenbaren Mangel beruhen kann, ohne dass das tatsächliche Vorliegen eines „Grundmangels“ nachgewiesen werden muss.

Für dieses Verständnis (das mittlerweile nicht mehr bestritten wird) spricht zunächst der Wortlaut des § 477 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Mangelhaftigkeit bei Gefahrübergang wird vermutet, wenn sich innerhalb von einem Jahr (irgend)einmangelhafter Zustand zeigt. Die zeitliche Nähe zwischen Gefahrübergang und Zeigen eines mangelhaften Zustands rechtfertigt die Vermutung, dass die Ware bereits bei Gefahrübergang im Ansatz (latent) mangelhaft war (zu den Begriffen vgl. BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VIII ZR 103/15, NJW 2017, 1093 Rn 52). Ferner ist nach der ersten Lesart der Anwendungsbereich des § 477 Abs. 1 S. 1 BGB sehr eng gefasst: Der zutage getretene Mangel, hier das abgebrannte Fahrzeug, kann schon seiner Art nach nicht bei Gefahrübergang vorgelegen haben. Damit müsste der Verbraucher das Vorliegen eines anderen Mangels, z.B. des technischen Defekts, nachweisen. Hintergrund des § 477 BGB ist aber gerade, dass der Verbraucher das Vorliegen solcher Mängel sehr schwer, der Unternehmer dagegen recht leicht nachprüfen kann. Würde der Verbraucher in vielen Fällen doch einen Mangel aufwendig nachweisen müssen, widerspräche das dem Telosdes Verbraucherschutzes (MüKoBGB/S. Lorenz, 9. Aufl. 2024, BGB § 477 Rn. 31; Fischinger, NJW 2009, 563, 565 f.). Zuletzt verlangt eine unionskonforme Auslegung der Norm, dass der Verbraucher nur das Zeigen eines mangelhaften Zustands, nicht aber dessen Grund nachweisen muss (vgl. EuGH, Urt. v.  4.6.2015 – C-497/13, NJW 2015, 2237).

Vorliegend zeigte sich innerhalb eines Jahres als Folge des Abbrennens ein mangelhafter Zustand, der möglicherweise auf dem technischen Defekt beruhte. Zu klären ist somit, ob der technische Defekt bei tatsächlichem Vorliegen die Gewährleistungshaftung auslösen würde.

c) Sachmangel § 434 BGB

Ein Sachmangel liegt vor, wenn die Sache entweder nicht den subjektiven, den objektiven oder den Montageanforderungen entspricht, § 434 Abs. 1 BGB.

Mangels konkreter Anhaltspunkte für eine Beschaffenheitsvereinbarung oder einer für den Vertrag vorausgesetzten Verwendung, vgl. § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 u. 2 BGB, ist ein Abweichen von den objektiven Anforderungen zu prüfen (ein Verstoß gegen § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB liegt jedoch nahe, so wird in einem Kaufvertrag über ein Fahrzeug oftmals dessen Fahrtüchtigkeit für einen längeren Zeitraum vorausgesetzt sein, vgl. Vuia, DS 2015, 111, 115).

Aufgrund des technischen Defekts könnte sich das Fahrzeug nicht für die gewöhnliche Verwendung geeignet haben, § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB. Ein – wenn auch gebrauchtes – Fahrzeug eignet sich gewöhnlicherweise deutlich länger als einige Wochen zum Fahren (vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 8.10.2008 – 13 U 34/08, DAR 2009, 92). Ein technischer Defekt, der möglicherweise zum Abbrennen eines Fahrzeugs insb. nach wenigen Wochen führt, stellt somit einen Mangel nach § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB dar. Ferner ist das Vorliegen eines solch schwerwiegenden technischen Defekts nicht üblich und der Käufer kann erwarten, dass ein solcher Defekt bei Fahrzeugen nicht vorliegt, sodass ebenfalls ein Sachmangel nach § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. a BGB gegeben war.

 

d) Bei Gefahrübergang, §§ 434 Abs. 1, 446 BGB

Zudem müsste der Mangel gem. § 434 Abs. 1 BGB bei Gefahrübergang, gem. § 446 S. 1 BGB also bei Übergabe der Kaufsache vorgelegen haben. Das Vorliegen des technischen Defekts zu diesem Zeitpunkt kann K als grundsätzlich Beweisbelasteter nicht nachweisen. Etwas anders könnte sich aus der Vermutung des § 477 Abs. 1 S. 1 BGB ergeben (diese ist also doppelt zu prüfen). Der technische Defekt wirkte sich bereits innerhalb weniger Wochen, also innerhalb eines Jahres nach Übergabe so aus, dass das Fahrzeug abbrannte. Ein mangelhafter Zustand zeigte sich mithin innerhalb der Frist, sodass die Vermutungsvoraussetzungen vorliegen (das ist der Teil der Vermutung, der nie strittig war). Die Vermutung würde jedoch nach § 477 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB jedoch nicht eingreifen, wenn der Mangel mit der Art der Sache unvereinbar wäre. Das könnte sich daraus ergeben, dass K einen gebrauchten Wagen kaufte und es bei solchen öfter zum Auftreten von Mängeln kommt. Generell ist aber bei gebrauchten Sachen nicht von einem Ausschluss des § 477 BGB auszugehen (MüKoBGB/S. Lorenz, 9. Aufl. 2024, BGB § 477 Rn 27). Hier brannte das Fahrzeug bereits innerhalb einiger Wochen ab. Dass der dazu führende technische Defekt bereits bei Gefahrübergang vorlag, liegt in concreto sogar nahe. Mithin ist die Vermutung des § 477 Abs. 1 S. 1 BGB nicht ausgeschlossen.

Der technische Defekt löst die Gewährleistungsrechte des § 437 BGB aus. Anhaltspunkte dafür, dass er dem H nicht zurechenbar ist, sind nicht ersichtlich. Mithin liegt eine Mangelerscheinung vor, sodass die Vermutung des § 477 Abs. 1 S. 1 BGB zugunsten des K eingreift.

e) Zwischenergebnis

Es wird gem. § 477 Abs. 1 S. 1 BGB vermutet, dass ein Sachmangel bei Gefahrübergang vorlag.

Die Prüfung des BGH endete hier. Den Beklagten ist in den wiedereröffneten Berufungsverfahren die Möglichkeit zum Beweis des Gegenteils nach § 292 ZPO zu geben – der Vollständigkeit halber soll die Prüfung vorliegend aber zu Ende geführt werden.

3. Abgrenzung § 280 Abs. 1 BGB von § 280 Abs. 1, 3, 283 S. 1 BGB

Zu klären ist, nach welchen weiteren Voraussetzungen sich der Schadensersatzanspruch des K richtet. In Betracht kommen § 280 Abs. 1 BGB (Schadensersatz neben der Leistung) und § 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 S. 1 BGB (Schadensersatz statt der Leistung). Der Schaden liegt vorliegend in der vollständigen Zerstörung des Fahrzeugs. Dies beruht auf dem technischen Defekt, einem Mangel der Sache selbst (sog. weiterfressender Mangel). Hier kann einerseits darauf abgestellt werden, dass lediglich das Integritätsinteresse betroffen und somit Schadensersatz nur unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB zu verlangen ist. Die Differenzierung nach Integritätsinteresse und Äquivalenzinteresse für den Schadensersatz statt der Leistung beruht jedoch auf einer veralteten Terminologie und führt nicht zu einer ausreichend klaren Abgrenzung. Vielmehr ist danach zu fragen, ob eine im letztmöglichen Zeitpunkt hinzugedachte hypothetische Nacherfüllung den Schaden entfallen lassen würde (hier kann ausführlicher argumentiert werden). Eine logische Sekunde vor dem Abbrennen hätte die Nacherfüllung dazu geführt, dass der technische Defekt beseitigt worden und das Fahrzeug nicht abgebrannt wäre. Mithin wäre der Schaden bei einer hypothetisch hinzugedachten Nacherfüllung entfallen. Somit verlangt K Schadensersatz statt der Leistung. Aufgrund der vollständigen Zerstörung des Fahrzeugs durch den Brand ist eine Nacherfüllung i.S.d. § 439 BGB für jedermann unmöglich geworden, § 275 Abs. 1 Alt. 2 BGB. Der Schadensersatzanspruch richtet sich mithin nach § 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 S. 1 BGB.

4. Keine Exkulpation

Ferner müsste H den Mangel zu vertreten haben, was gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet wird. Ob sich das Vertretenmüssen auf die endgültige Nichtleistung oder auf die Handlung des Schuldners, die zum Eintritt der Unmöglichkeit geführt hat, beziehen muss, kann mangels Anhaltspunkten für eine erfolgreiche Exkulpation dahinstehen. H hat den Mangel zu vertreten.

5. Schaden

Der Schaden des K liegt im Wert des Fahrzeugs abzüglich des Werts des Wracks, vgl. § 249 Abs. 1 BGB. Der Schaden müsste kausal auf dem Mangel beruhen. In Betracht kommt, dass der Schaden trotz vermuteten Vorliegens des Mangels nicht auf diesem, sondern auf anderen Ursachen wie einer Brandstiftung oder einem Tierbiss beruht. Zugunsten des beweisbelasteten K greift auch hier § 477 BGB. Dieser stellt auch die Vermutung auf, dass der zur Mangelerscheinung führende Kausalverlauf – also die zum Abbrennen führende Kausalkette – bereits mit der Übergabe in Gang gesetzt wurde. Damit ist anzunehmen, dass der Schaden kausal auf dem Mangel beruht.

II. Ergebnis

Dem K steht mithin ein Anspruch auf Schadensersatz gegen H aus §§ 437 Nr. 3 Alt. 1, 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 S. 1 BGB i.H.d. Wertes des Fahrzeugs abzüglich des Wrackwerts zu.

C. Einordnung

Prüflinge sollten sich den Begriff der Mangelerscheinung merken: Das ist jeder innerhalb der Frist aufgetretene Zustand, der für den Käufer nachteilig ist, sofern dieser Zustand möglicherweise auf einem Umstand (mit-)beruht, der die Gewährleistungshaftung auslöst, wenn er dem Verkäufer zuzurechnen wäre. Oder simpel: Sofern ein dem Verkäufer zurechenbarer Mangel als (Mit-)Ursache in Betracht kommt, haftet der Unternehmer.

§ 477 BGB greift bei mehreren möglichen Ursachen also drei Mal. Erstens, der dem Verkäufer zurechenbare Mangel hat zur Mangelerscheinung geführt. Zweitens, dieser Mangel lag schon bei Gefahrübergang vor. Und drittens, der Mangel hat kausal zum Schaden geführt. Die Vermutung gilt nur dann nicht, wenn die Mangelerscheinung keinesfalls auf einem dem Verkäufer zurechenbaren Mange beruhen kann. Sie ist selbstredend widerlegt, wenn der Unternehmer den Beweis des Gegenteils, § 292 ZPO, führt.

Der BGH bestätigt damit seine verbraucherfreundlich Auslegung des § 477 BGB. In Kombination mit der Vermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB kann ein Verbraucher in den meisten Fällen einen entstandenen Schaden ersetzt verlangen (vgl. BeckOK BGB/Faust § 477 Rn. 12). In der Klausur ist der – heute unumstrittenen – Rspr. schon aus taktischen Gründen zu folgen: Wird das Vorliegen eines Mangels bei Gefahrübergang verneint dann werden typischerweise Folgeprobleme „abgeschnitten“. Die Ansicht des BGH überzeugt aber auch inhaltlich. Könnte jeder Unternehmer die Vermutung des § 477 BGB aushebeln, indem er mögliche andere Ursachen im Prozess vorträgt, wäre ein Kernstück des deutschen Verbraucherschutzes entwertet. In der Klausur gilt es daher, Problembewusstsein zu zeigen, aber der heutigen Rspr. zu folgen.

Zwar bezieht sich das Urteil unmittelbar auf § 477 BGB a.F. Die zum 1.1.2022 in Kraft getretene Neufassung hat den § 477 BGB allerdings nur insoweit geändert, als dass die Frist von sechs Monaten auf ein Jahr verlängert und die Formulierungen auf die Umsetzung der Digitale-Inhalte-Richtlinie angepasst wurde. Auch der BGH geht erkennbar davon aus, dass die Gesetzesänderung zu keiner Änderung der Reichweite der Vermutung geführt hat (vgl. BGH, Pressemitteilung Nr. 077/2026).

Zuletzt ein Tipp für diejenigen, die sich Lernaufwand sparen wollen: Im digitalen Raum gilt mit: § 327k BGB eine vergleichbare Regel, auf die die oben genannten Grundsätze übertragbar sind (MüKoBGB/Metzger, 10. Aufl. 2025, BGB § 327k Rn. 8).

 

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Gastautor

BGH: Kein Abzug „neu für alt“ im werkvertraglichen Mängelgewährleistungsrecht

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Das Mängelgewährleistungsrecht gehört zu den absoluten „Dauerbrennern“ im Ersten sowie im Zweiten Staatsexamen. Ein selten behandelter, gleichwohl rechtlich bedeutsamer Aspekt ist der sogenannte Vorteilsausgleich: Er betrifft die Frage, ob Vorteile, die dem Besteller infolge eines schädigenden Ereignisses zugeflossen sind, auf seinen Schadensersatzanspruch oder seinen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung angerechnet werden müssen.

Bei Mangelhaftigkeit der Werksache kommt ein solcher Vorteilsausgleich auch dann nicht in Betracht, wenn sich der Mangel erst im Laufe der Zeit auswirkt und der Besteller keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste, urteilte der BGH jüngst in seiner Leitsatzentscheidung (BGH Urt. v. 27. November 2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393), die im folgenden Beitrag gutachterlich aufgearbeitet wird.

Dieser Aufarbeitung widmet sich unsere Gastautorin Jule Bausmann. Die Autorin studiert Rechtswissenschaften an der Universität Bonn.

A. Sachverhalt (verkürzt und vereinfacht dargestellt)

Der in Süddeutschland ansässige Landwirt (L) beauftragte im August 2009 ein Bauunternehmen (B) mit der Herstellung eines Fahrsilos. Wenige Zeit später begann B mit der Durchführung der Bauarbeiten und stellte im September 2010 das Fahrsilo fertig. L leistete die vereinbarte Vergütung vollständig an B, stellte jedoch bei Sichtung des Bauwerks mehrere Mängel fest. Es zeigten sich großflächige Risse und Unebenheiten im Beton. Sofort rügte L die entdeckten Mängel gegenüber B.

Um den Zustand des Fahrsilos sorgfältig zu dokumentieren, leitete L im Februar 2013 ein selbstständiges Beweisverfahren ein, das im Juni 2015 seinen Abschluss fand. Im Rahmen des Verfahrens stellte ein Sachverständiger zutreffend fest, dass die vertraglich vereinbarten Rissbreiten von max. 0,25 mm in nicht unerheblichem Maße überschritten wurden. Der Beton wies Rissbreiten von 0,3 und 0,4 mm sowie Risslängen von mehreren Metern auf.

L forderte den Bauunternehmer dazu auf, die Mängel zu beseitigen und setzte diesem eine Frist bis Ende August 2015. Die für eine ordnungsgemäße Instandsetzung erforderlichen Kosten belaufen sich laut Gutachten des Sachverständigen auf insgesamt 120.000,00 Euro. B verweigert die Mangelbeseitigung und bleibt untätig.

Nachdem die Frist erfolglos verstrichen ist, verlangt L von B die Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 120.000,00 Euro.
B hingegen verweigert die Zahlung eines Kostenvorschusses. Jedenfalls ist er der Ansicht, dass der Anspruch zumindest nicht in der geltend gemachten Höhe bestehen könne. Schließlich habe L das Silo über einen langen Zeitraum hinweg nutzen und sogar Vorteile aus dieser Nutzung ziehen können.

Kann L von B die Zahlung eines Kostenvorschusses verlangen?

Wenn ja, in welcher Höhe besteht der geltend gemachte Anspruch?

B. Gutachterliche Lösung

I. Anspruch aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, Abs. 3, 650a Abs. 1 S. 1 BGB

Der Landwirt (L) könnte gegen den Bauunternehmer (B) einen Anspruch auf Zahlung des Kostenvorschusses haben.

1. Bauvertrag, § 650a BGB

Es könnte ein Werkvertrag (§ 631 Abs. 1 BGB) in Gestalt eines Bauvertrags (§ 650a Abs. 1 S. 1 BGB) zustande gekommen sein.

Ein Bauvertrag hat die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon zum Gegenstand, § 650a Abs. 1 S. 1 BGB.

Im August 2009 beauftragte L den B mit der Herstellung eines Fahrsilos. Der Auftrag hat die Errichtung einer unbeweglichen, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellten Sache (vgl. BGH, Urt. v. 16.9.1971 – VII ZR 5/70, NJW 1971, 2219) zum Gegenstand und stellt somit einen Bauvertrag dar.

Gem. § 650a Abs. 1 BGB findet das Werkvertragsrecht unter Berücksichtigung der §§ 650a ff. BGB Anwendung.

2. Mangel bei Gefahrenübergang, §§ 633, 640 Abs. 1 S. 1 BGB

Es müsste ein Mangel bei Gefahrenübergang vorliegen, §§ 633, 640 Abs. 1 S. 1 BGB.

a. Sachmangel, § 633 BGB

Bei der Überschreitung der Rissbreiten und der Unebenheiten in der Betonoberfläche müsste es sich um einen Sachmangel gem. § 633 BGB handeln.

Ein Sachmangel liegt vor, wenn das Werk nicht über die vereinbarte Beschaffenheit verfügt (§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB), es sich nicht für die vertraglich vorausgesetzte (§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB) oder nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Werken gleicher Art üblich ist und die der Besteller nach Art des Werkes erwarten kann (§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB). Einem Sachmangel steht es nach § 633 Abs. 2 S. 3 BGB gleich, wenn der Unternehmer ein anderes Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

Vertraglich vereinbart wurden Rissbreiten von 0,25 mm, die tatsächlichen Rissbreiten betrugen teilweise 0,3 und 0,4 mm. Die vereinbarten Rissbreiten wurden mithin großflächig überschritten, sodass das Silo nicht über die vertraglich vereinbarte Soll-Beschaffenheit verfügt, § 633 Abs. 2 S. 1 BGB. Ein Sachmangel liegt vor.

b. Bei Gefahrenübergang, §§ 644 Abs. 1 S. 1, 640 Abs. 1 S. 1 BGB

Maßgeblich für die Mangelhaftigkeit der Werksache ist der Zeitpunkt des Gefahrenübergangs, §§ 644 Abs. 1 S. 1, 640 Abs. 1 S. 1 BGB. Es kommt für die Beurteilung, ob das Werk mangelhaft ist, demnach auf die Abnahme an (BGH Urt. v. 07.02.2019 – VII ZR 274/17, NJW 2019, 2169, 2171 Rn. 25).

Bereits im Zeitpunkt der Abnahme verfügte das Silo nicht über die vereinbarten Rissbreiten. Mithin lag der Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs vor.

3. Fruchtloser Fristablauf, § 637 Abs. 1 BGB

L müsste B erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt haben, § 637 Abs. 1 BGB.

Angemessen ist die Frist, wenn verständigerweise erwartet werden kann, dass der Unternehmer binnen dieser Zeitspanne fähig ist, den konkreten Mangel zu beheben (NK-BGB/Rütten/Raab BGB § 637 Rn. 8).

Mit Klagezustellung im Juni 2015 forderte L den B auf, die Mängel bis Ende August 2015 zu beseitigen. Dies stellt eine Erklärung dar, die dem B unmissverständlich deutlich macht, dass er die Verweigerung der Mängelbeseitigung durch L nur durch eine fristgerechte Nacherfüllung verhindern kann. Ferner stellen rund drei Monate einen Zeitraum dar, in dem B in der Lage wäre, die Rissbildungen und die Unebenheiten im Beton zu beseitigen. Eine angemessene Frist zur Nacherfüllung liegt vor.

B hat die Mängel bis Ende August 2015 nicht beseitigt und damit nicht innerhalb der gesetzten Frist nacherfüllt.

Somit hat L dem B eine angemessene Frist gesetzt, die fruchtlos verstrichen ist, § 637 Abs. 1 BGB.

4. Aufwendungen zum Zwecke der Selbstvornahme, § 637 Abs. 1 BGB

Bei dem Kostenvorschuss in Höhe von 120.000,00 Euro müsste es sich um eine für die Beseitigung des Mangels erforderliche Aufwendung handeln, § 637 Abs. 3 BGB.

Der Vorschuss zur Selbstvornahme im Werkrecht ist zweckgebunden und vom Auftraggeber zur Mängelbeseitigung zu verwenden (MüKoBGB/Busche BGB § 637 Rn. 20). Die Möglichkeit, fiktive Mangelbeseitigungskosten geltend zu machen, besteht daher nicht (BGH Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463, 1465). Der Vorschuss umfasst vielmehr die aus Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden und sachkundig beratenen Bestellers für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen (MüKoBGB/Busche BGB § 637 Rn. 21).

Ausweislich des Sachverhalts beträgt die Höhe des zur Mangelbeseitigung erforderlichen Vorschusses 120.000,00 Euro.

Fraglich erscheint, ob die Anspruchshöhe im Hinblick auf die Anrechnung möglicher Vorteile des L zu mindern ist.

a. Vorteilsausgleich

aa. Grundsatz des Vorteilsausgleichs

Möglicherweise sind bei der Berechnung des Schadens solche Vorteile anzurechnen, die dem L im Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind.

Der Grundsatz des Vorteilsausgleichs ist auf § 242 BGB zurückzuführen und verfolgt das Ziel, einen gerechten Ausgleich zwischen den sich widerstreitenden Interessen des Unternehmers und des Bestellers zu schaffen (BGH Urt. v. 17.05.1984 – VII ZR 169/82, NJW 1984, 2457, 2458).

Durch die Mangelbeseitigung würde L bereits nach wenigen Jahren ein vollständig erneuertes Silo erhalten, wobei das neue Silo eine längere Lebensdauer als das ursprüngliche Silo aufweisen würde, obwohl er es während dieser Zeit ohne Nutzungseinbußen verwenden konnte. Solche Konstellationen werden unter dem Stichwort „Abzug neu für alt“ zusammengefasst. Hintergrund ist, dass der Besteller im Zuge der Nacherfüllung ein langlebigeres Werk erhält, obwohl er das ursprüngliche Werk ohne erhebliche Einbußen nutzen konnte (MüKoBGB/Oetker BGB § 249 Rn. 352).

bb. Anwendbarkeit im Werkrecht

Die Grundsätze des Vorteilsausgleichs müssten im Werkvertragsrecht Anwendung finden.

Das werkvertragliche Mängelgewährleistungsrecht unterscheidet auf Rechtsfolgenseite nicht danach, wann ein Mangel erkannt, gerügt und beseitigt wird, Inhalt und Umfang der Mängelrechte bleiben hiervon unberührt (BGH Urt. v. 27.11.2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 394 Rn. 26). Nach dem Wortlaut des § 635 Abs. 2 BGB ist die Aufwendungsersatzpflicht nicht durch einen vom Zeitpunkt der Mangelbeseitigung abhängigen Vorteilsausgleich begrenzt (BGH Urt. v. 27.11.2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 394 Rn. 26).

Auch führt der Verweis des § 635 Abs. 4 BGB auf das Rücktrittsrecht (§§ 346 ff. BGB) zu keinem anderen Ergebnis: Nach §§ 635 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB hat der Besteller Vorteile herauszugeben, die im Zusammenhang mit dem Gebrauch des ursprünglichen Werks entstehen. Ein Ausgleich für Vorteile, die auf der Neuherstellung des Werks beruhen, findet keine Erwähnung. Wenn das Gesetz bereits für den Fall eines vollständigen Neubaus einen über gezogene Nutzungen hinausgehenden Vorteilsausgleich nicht vorsieht, kann für die Fälle der bloßen Nachbesserung erst recht keine andere Wertung vorgenommen werden (BGH Urt. v. 27.11.2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 395 Rn. 28).

Die Nacherfüllung und die damit einhergehenden Kosten bilden unter wertender Betrachtung keine Rechnungseinheit mit Vorteilen, die sich aus einer Mängelbeseitigung erst nach längerer Zeit ergeben (BGH Urt. v. 27.11.2025 –VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 395 Rn. 30). Der Nacherfüllungsanspruch dient vielmehr der Verwirklichung des Herstellungsanspruchs aus §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1 BGB (ursprünglicher Erfüllungsanspruch), der mit Abnahme des Werks erlischt (BGH Urt. v. 27.11.2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 395 Rn. 31). Der Nacherfüllungsanspruch unterfällt daher nach Abnahme den Regelungen der Mängelrechte (BGH Urt. v. 27.11.2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 395 Rn. 31) und steht im Synallagma zum Vergütungsanspruch des Unternehmers.

Verweigert der Unternehmer die Nacherfüllung, so kann der Besteller wahlweise einen Anspruch auf Kostenvorschuss (§§ 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB) fordern. Dabei darf der Unternehmer in Ausübung des ihm zustehenden Wahlrechts keine Besserstellung erfahren (BGH Urt. v. 27.11.2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 395 Rn. 29).

cc. Zwischenergebnis

Die Grundsätze des Vorteilsausgleichs sind nicht auf das Werkrecht anwendbar, sodass sich der Anspruch des L nicht mindert. L kann von B die volle Höhe des Kostenvorschusses (120.000,00 Euro) fordern.

5. Kein Ausschluss des Mängelgewährleistungsrechts

Ausschlussgründe sind nicht ersichtlich.

6. Keine Verjährung, § 634a BGB

Der Anspruch der L dürfte nicht verjährt sein, § 634a BGB. Die Verjährungsfrist für Ansprüche aus § 634 BGB beträgt bei Bauwerken fünf Jahre ab dem Zeitpunkt der Abnahme, § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB.

L hat das Werk im September 2010 abgenommen, sodass der Anspruch im August 2015 nicht verjährt ist.

7. Ergebnis

L hat gegen B einen Anspruch auf Zahlung des Vorschusses in Höhe von 120.000,00 Euro aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, Abs. 3, 650a Abs. 1 S. 1 BGB.

 

C. Einordnung der Entscheidung

Offenbart sich der Mangel erst nach der Abnahme, so ließ der BGH zum alten Schuldrecht die Frage offen, ob sich der Besteller Vorteile aufgrund eines Abzugs „neu für alt“ anrechnen lassen muss (BGH Urt. v. 17.05.1984 – VII ZR 169/82, NJW 1984, 2457, 2459). Der VII. Zivilsenat stellt mit seiner Entscheidung nun klar, dass ein Vorteilsausgleich zu unterbleiben hat, wenn der erlangte Vorteil ausschließlich auf einer Verzögerung der Mangelbeseitigung beruht. Das gilt selbst dann, wenn sich der Mangel relativ spät auswirkt und der Besteller keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste.

Das mag zunächst befremdlich wirken, zumal dies bedeutet, dass sich der Anspruch des Bestellers nicht mindert, obschon er die Werksache, zumindest im vorliegenden Fall, jahrelang uneingeschränkt nutzen konnte. Der Besteller wäre wirtschaftlich besser gestellt, als er bei von Anfang an mangelfreier Vertragserfüllung stünde. Bei genauerer Lektüre des Urteils wird allerdings klar, dass dies durchaus sachgerecht ist:

Dem neuen Schuldrecht ist eine Kürzungsmöglichkeit aufgrund eines Vorteilsausgleichs fremd. Es spricht bereits die Struktur des Mängelgewährleistungsrechts dagegen, da § 635 Abs. 2 BGB keine Rücksicht auf den Zeitpunkt der Entstehung oder die erstmalige Anzeige des Mangels nimmt (BGH Urt. v. 27.11.2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 394 Rn. 26).

Zur Begründung führte der Senat ferner an, dass der Nacherfüllungsanspruch den ursprünglich geschuldeten Herstellungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB verwirklicht (modifizierter Erfüllungsanspruch). Vorteile, die auf der Verzögerung der Mangelbeseitigung beruhen, stehen nicht im Synallagma zur Vergütungspflicht aus § 631 Abs. 1 BGB (BGH Urt. v. 27.11.2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 395 Rn. 31).

Der aufmerksame Klausurbearbeiter sollte darauf achten, dass die sogenannten „Sowieso-Kosten“ hiervon unberührt bleiben. Diese umfassen Aufwendungen, die der Unternehmer nach dem Vertrag gar nicht zu erbringen hatte, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung aber von vornherein teurer gewesen wäre (BGH Urt. v. 27.11.2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 395 Rn. 32; MüKoBGB/Busche BGB § 635 Rn. 24).

Ferner sollte im Blick behalten werden, dass der BGH offen ließ, ob in Ausnahmekonstellationen eine Kürzung des Anspruchs wegen Mitverschuldens des Bestellers gem. § 254 BGB möglich ist. Gemeint ist namentlich der Fall, dass die Mängelbeseitigung relativ spät erfolgt, dieser Zeitablauf vom Besteller bewusst herbeigeführt wurde und dem Unternehmer deshalb wesentlich höhere Mangelbeseitigungskosten entstehen.

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Dr. Yannick Peisker

Das „neue“ Kaufrecht 2022 – Teil 2: Der Nacherfüllungsanspruch

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Jurastudenten und auch Praktiker werden die Nachricht mit gemischten Gefühlen entgegengenommen haben – mit dem Beginn des Jahres 2022 stehen größere Änderung im allseits prüfungs- und praxisrelevanten Kaufrecht an. Juraexamen.info gibt einen Überblick über die wichtigsten Änderungen, die aufgrund der Umsetzung der Warenkaufrichtlinie (EU) 2019/771 im Kaufrecht der §§ 433 ff. BGB erfolgen. Hierzu veröffentlichen wir eine Reihe von Beiträgen – in diesem zweiten Teil der Reihe steht der Nacherfüllungsanspruch des Käufers im Fokus.
I. Anforderungen der Richtlinie (EU) 2019/771 an die Nacherfüllung
Genuin unionsrechtliche Vorgaben und Anforderungen an die Nacherfüllung in Gestalt der Nachbesserung oder Nachlieferung trifft die Richtlinie (EU) 2019/771 in Art. 14.
Art. 14 Abs. 1 Richtlinie (EU) 2019/771 beschreibt die Art und Weise der Erfüllung von Nachbesserung und Nachlieferung. Dies habe unentgeltlich (lit. a); innerhalb einer angemessenen Frist ab dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher den Verkäufer über die Vertragswidrigkeit unterrichtet hat (lit. b) und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher zu erfolgen, wobei die Art der Waren sowie der Zweck, für den der Verbraucher die Waren benötigt, zu berücksichtigen sind (lit. c).
Abs. 2 regelt nunmehr die Frage, wie mit der mangelbehafteten Ware zu verfahren ist. Sofern die Vertragswidrigkeit durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung beseitigt wird, stellt der Verbraucher die Ware dem Verkäufer zur Verfügung. Der Verkäufer muss diese ersetzten Waren auf seine Kosten zurücknehmen.
Abs. 3 betrifft die Problematik der Nacherfüllung bei eingebauten Waren. Erfordert die Nachbesserung deren Entfernung, umfasst die Nacherfüllungspflicht nunmehr ausdrücklich die Entfernung der mangelbehafteten Ware sowie Montage oder Installierung nach Nachbesserung oder Nachlieferung, oder aber auch eine entsprechende Kostenübernahme.
Zuletzt regelt Abs. 4, dass der Verbraucher für eine normale Verwendung der ersetzten Waren für die Zeit vor der Ersetzung nicht zu zahlen braucht.
Um diese in der Richtlinie (EU) 2019/771 getroffenen Anforderungen in nationales Recht umzusetzen, hat der Gesetzgeber einige Anpassungen des § 439 BGB vorgenommen.
II. Die Umsetzung in deutschen Recht
Textliche Änderungen hat der Gesetzgeber durch Gesetz v. 25.6.2021 (BGBl. I S. 2133) durch Anpassung des Abs. 3 S. 1, durch Streichung des Abs. 3 S. 2, durch Einfügen eines neuen Abs. 5 und die Verschiebung des bisherigen Abs. 5 in Abs. 6 verbunden mit der Einführung eines neuen Abs. 6 S. 2 vorgenommen. Nachfolgend sollen die einzelnen Änderungen untersucht und ihre Auswirkung auf die bisher geltende Rechtslage beurteilt werden.
1. Aufwendungen für den Aus- und Einbau, § 439 Abs. 3 BGB nF.
439 Abs. 3 BGB betrifft die klassischen Einbaufälle, in denen der Käufer die gekaufte Sache in eine andere Sache eingebaut, oder an eine andere Sache angebracht hat. Abs. 3 S. 1 verpflichtet in diesem Fällen, sofern der Einbau oder die Anbringung der Art der gekauften Sache und ihrem Verwendungszweck entspricht, den Verkäufer dazu, die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften Sache und den Einbau oder das Anbringen der mangelhaften Sache zu tragen.
Wichtig ist: Diese Pflicht wird durch die Neuregelung des Abs. 3 im Grundsatz nicht angerührt.
Lediglich der Ausnahmetatbestand ist betroffen. So verwies § 439 Abs. 3 S. 2 BGB aF. auf § 442 Abs. 1, wobei es für die Kenntnis des Käufers auf den Zeitpunkt des Einbaus/Anbringens ankam. Dies hatte nach früherer Rechtslage zur Folge, dass der Anspruch des Käufers auf Aufwendungsersatz nach Abs. 3 S. 1 in den Fällen ausgeschlossen war, in denen er bereits bei Einbau oder Anbringen der gekauften Sache Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von ihrer Mangelhaftigkeit besaß. Mit dieser Vorschrift setzte der nationale Gesetzgeber seinerseits (überschießend, also nicht nur für Verbraucher, sondern für alle Käufe geltend) die Rechtsprechung des EuGH um, nach der ein Ersatz von Aus- und Einbaukosten nur bei Gutgläubigkeit des Verbrauchers bestehen könne (BT-Drs. 19/27424, 26).
Dieser Ausnahmetatbestand des S. 2 fällt nunmehr weg.
Stattdessen wurde Abs. 3 S. 1 dergestalt angepasst, dass ein Aufwendungsersatzanspruch nur besteht, wenn die Sache eingebaut oder angebracht wurde „bevor der Mangel offenbar wurde“. Was genau unter dieser Begrifflichkeit zu verstehen ist, bleibt ungeklärt. Die Richtlinie (EU) 2019/771 selbst verhält sich hierzu nicht, ebenso wenig die nationalen Regelungen.
Vertreten lässt sich sowohl eine objektive Sichtweise, sodass es auf die Erkenntnismöglichkeit eines Durchschnittskäufers ankomme (Lorenz, NJW 2021, 2065, 2067), jedoch scheint auch eine Betrachtungsweise aus Sicht des Käufers nicht ausgeschlossen.
Darüber hinaus ist fraglich, ob die positive Kenntnis entscheidend und erforderlich ist, oder ob bereits grob oder einfach fahrlässige Unkenntnis ausreichend ist. Mit Blick auf die EuGH Entscheidung zur Richtlinie (EG) 1999/44, der die Gutgläubigkeit des Käufers forderte (EuGH, Urt. v. 16.6.2011 – C-65/09, C-87/09, NJW 2011, 2269) und die frühere Umsetzung in nationales Recht durch Verweis auf § 442 BGB, ist davon auszugehen, dass auch vorliegend bereits grob fahrlässige Unkenntnis schädlich ist. Sofern der nationale Gesetzgeber eine anderweitige Regelung hätte treffen wollen, hätte er dies in der Gesetzesbegründung wohl deutlicher hervorgehoben.
Rechtlich bringt die Änderung des § 439 Abs. 3 BGB nach hier vertretener Auffassung daher keine Änderungen, das letzte Wort ist hier jedoch juristisch noch nicht gesprochen.
In dem Zusammenhang soll kursorisch erwähnt werden, dass die bisherige Regelung des § 475 Abs. 4 BGB aF. ersatzlos gestrichen wurde. Der dortige S. 2 sah die Möglichkeit des Verkäufers vor, den Aufwendungsersatz nach Abs. 3 S. 1 auf einen angemessenen Betrag zu beschränken, sofern die andere Art der Nacherfüllung wegen der Höhe der Aufwendungen nach § 439 Abs. 2 oder Abs. 3 S. 1 BGB unverhältnismäßig ist. Diese Vorschrift galt aufgrund ihrer Verortung in § 475 BGB ausschließlich für den Kauf einer Ware eines Verbrauchers von einem Unternehmer. Diese Schlechterstellung des Verbrauchers im Rahmen eines Verbrauchsgüterkaufes gegenüber anderen Käufern wird nunmehr aufgehoben. Eine Beschränkung auf einen angemessenen Betrag ist daher nicht mehr möglich.
2.Verweigerung der Nacherfüllung, § 439 Abs. 4 BGB nF.
§ 439 Abs. 4 BGB selbst bleibt unverändert. An dieser Stelle soll jedoch erneut auf den ersatzlosen Wegfall des § 475 Abs. 4 BGB aF. hingewiesen werden. Nach alter Rechtslage stand dem Unternehmer als Verkäufer, wenn die eine Art der Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen war oder der Unternehmer sie nach § 275 Abs. 2 oder 3 BGB oder § 439 Abs. 4 S. 1 BGB verweigern konnte, in Bezug auf die andere Art der Nacherfüllung nicht der Einwand des § 439 Abs. 4 S. 1 BGB zu. Es bestand daher nur ein relatives Verweigerungsrecht des Verkäufers (BeckOK BGB/Faust, 60. Ed. Stand 1.11.2021, § 475 Rn. 33 ff.).
Mit der Abschaffung dieser Regelung kann sich der Verkäufer daher auch im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs auf eine Totalverweigerung berufen (Lorenz, NJW 2021, 2065, 2069).
3. Pflicht des Käufers, dem Verkäufer die Sache zur Verfügung zu stellen, § 439 Abs. 5 BGB nF.
§ 439 Abs. 5 BGB regelt nunmehr ausdrücklich die Pflicht des Käufers, dem Verkäufer die Sache zum Zwecke der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.
Dies stellt im Grundsatz eine Kodifikation bisher geltender Rechtsprechungsgrundsätze dar. Denn nach bisheriger Judikatur des BGH liegt kein taugliches Nacherfüllungsverlangen vor, solange der Käufer dem Verkäufer keine Gelegenheit biete, die Ware zu begutachten und sie ihm hierfür nicht am Erfüllungsort der Nacherfüllung zur Verfügung stelle (BGH, Urt. v. 19.7.2017 – VIII ZR 278/16, NJW 2017, 2758 Rn. 21). Nach bisher geltender Rechtslage handelt es sich bei der Überlassung der mangelbehafteten Kaufsache an den Verkäufer um eine Obliegenheit des Käufers. Ohne ein taugliches Nacherfüllungsverlangen liegt keine ordnungsgemäße Fristsetzung innerhalb der §§ 281, 323 BGB vor, sodass die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Rücktritts, Schadensersatz und Minderung regelmäßig ausgeschlossen ist (Lorenz, NJW 2021, 2065, 2067).
Wohingegen einige Autoren die nunmehr ausdrückliche Kodifikation weiterhin als Obliegenheit einordnen wollen (so wohl Lorenz, NJW 2021, 2065, 2067), spricht vieles dafür, nunmehr von einer erzwingbaren rechtlichen Pflicht auszugehen.
So wird in der Begründung zum Gesetzentwurf wie folgt formuliert:

„Mit § 439 Absatz 5 BGBE wird dies nunmehr gesetzlich geregelt. Systematik und Wortlaut der unionsrechtlichen Vorgabe deuten indes darauf hin, dass es sich nicht bloß um eine Obliegenheit des Käufers handelt, sondern um eine erzwingbare Pflicht.“

Eine rechtliche Pflicht genießt gegenüber einer Obliegenheit den Vorteil, dass sie vom Verkäufer (Schuldner) dem Käufer (Gläubiger) des Nacherfüllungsanspruches als Einrede gemäß § 273 BGB entgegengehalten werden kann – bereits dieser ist somit nicht durchsetzbar (Wilke, VuR 2021, 283, 289). Darüber hinaus ist ein Nacherfüllungsverlangen zur Geltendmachung der Rechte aus § 437 BGB insbesondere im Verbrauchsgüterkauf nicht immer notwendig (siehe § 475d BGB). Diese Rechte aus § 437 BGB, insbesondere § 323 und § 281 BGB, setzen jedoch einen fälligen und einredefreien Anspruch voraus, welcher im Falle der Einordnung als Pflicht – und damit nicht als Obliegenheit – aufgrund von § 273 BGB gerade nicht besteht. Dies zeigt die rechtliche Schwäche einer Einordnung als Obliegenheit auf.
4. Erfüllungsort der Nacherfüllung
Zum Erfüllungsort selbst verhält sich die Richtlinie (EU) 2019/771 oder auch das BGB nicht. Es ist daher davon auszugehen, dass auch in Zukunft die bisherige Rechtsprechung des BGH Geltung entfacht (nachzulesen in BGH, Urt. v. 19.7.2017 – VIII ZR 278/16, NJW 2017, 2758 Rn. 21 ff.). Danach gilt auch im Kaufrecht grundsätzlich die allgemeine Vorschrift des § 269 BGB. Bei einem Verbrauchsgüterkauf kommt es somit entscheidend darauf an, ob die Nacherfüllung mit solchen Unannehmlichkeiten verbunden ist, dass der Erfüllungsort ausnahmsweise am Wohnsitz des Verbrauchers liegt. Das Abstellen auf die mit der Nacherfüllung verbundenen Unannehmlichkeiten in diesem Rahmen findet in Art. 14 Abs. 1 lit. d Richtlinie (EU) 2019/771 erneut eine brauchbare Stütze im Wege der richtlinienkonformen Auslegung des § 269 BGB.
5. Rücknahmepflicht des Verkäufers, § 439 Abs. 6 S. 2 BGB nF.
Korrespondierend zur Überlassungspflicht des Käufers regelt § 439 Abs. 6 S. 2 BGB nF. die Pflicht des Verkäufers, die ersetzte Sache zurückzunehmen. Dieser S. 2 steht in Zusammenhang mit Abs. 6 S. 1. Es handelt sich hierbei um den § 439 Abs. 5 BGB aF. Nach dieser Norm kann der Verkäufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 BGB verlangen, sofern er zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache liefert.
Abs. 6 S. 2 betrifft damit die Konstellation, dass der Verkäufer eine neue Sache im Wege der Nachlieferung bereitstellt, er aber die alte Sache nicht zurücknimmt. Aus der Praxis dürfte dies insbesondere bei großen Versandhändlern der Fall sein, die den mit der Rücknahme einer defekten Sache verbundenen Aufwand nicht tragen wollen.
Bereits ohne ausdrückliche Normierung der Pflicht des Verkäufers, die ersetzte Sache zurückzunehmen, war jedoch nach alter Rechtslage anerkannt, dass die Rücknahmepflicht einer mangelhaften Sache Kehrseite der aus § 433 Abs. 2 BGB folgenden Abnahmeverpflichtung des Käufers darstellt (OLG Köln, Urt. v. 21.12.2005 – 11 U 46/05, NJW-RR 2006, 677; BeckOK BGB/Faust, 60 Ed. Stand 1.11.2021, § 439 Rn. 28). Nichtsdestotrotz tendierte der BGH bisher dazu, eine entsprechende Rücknahmeverpflichtung des Verkäufers nur bei einem berechtigten oder besonderen Interesse des Käufers anzunehmen (BGH, Urt. v. 9.3.1983 – VIII ZR 11/82, NJW 1983, 1479, 1480). Diese Position hat sich jedenfalls mit der ausdrücklichen Kodifizierung der Rücknahmeverpflichtung des Verkäufers erledigt.
6. Summa: Kaum rechtliche Änderungen
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die rechtliche Beurteilung des Nacherfüllungsanspruches sich auch nach dem 1.1.2022 größtenteils nicht ändern wird. Für das Examen bedarf es hier daher nur kaum einer inhaltlichen Auffrischung.
Neu sein dürfte die Einordnung der Überlassung der Kaufsache an den Verkäufer bei ihrer Mangelhaftigkeit als rechtliche Pflicht des Käufers sein, mit den oben dargestellten Folgen in Bezug auf die bisherige Rechtsprechung des BGH zur Frage des tauglichen Nacherfüllungsverlangens. Hier lohnt es sich, auch in der Klausur präzise zu arbeiten und den Unterschied zwischen Obliegenheit und rechtlicher Pflicht herauszuarbeiten.
Zur Rechtssicherheit trägt die Kodifikation der Verkäuferpflicht zur Rücknahme der mangelhaften Kaufsache bei Neulieferung bei, hier kommt es nun nicht mehr auf das Vorliegen eines berechtigten Käuferinteresses an.
Rechtsunsicherheit wird durch die Richtlinie (EU) 2019/771 und die mit ihr verbundenen Änderungen im nationalen Recht lediglich im Rahmen der klassischen Einbaufälle geschaffen. So bedarf es in Zukunft der gerichtlichen Klärung, wann der Mangel „offenbar“ wird. Einer Problematisierung bedarf es hier daher in jedem Falle auch in der Prüfungssituation.

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Dr. Yannik Beden, M.A.

Sachmangel bei Kauf von Doppelbett: Kein Rücktritt aufgrund von „Kuhlenbildung“

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Liegt ein Sachmangel i.S.v. § 434 Abs. 1 BGB vor, wenn sich bei einem zwei Jahre alten Boxspringbett mit doppeltem Matratzenuntergestell eine Kuhle in der Mitte des Bettes bildet? Mit dieser Rechtsfrage durfte sich das LG Koblenz in seinem Beschluss vom 17.8.2018 – 6 S 92/18 beschäftigen. Die Entscheidung beleuchtet das Verständnis des kaufrechtlichen Mangelbegriffs speziell für den Kauf von Betten und bietet dabei gleichzeitig Gelegenheit, die grundlegende Systematik des § 434 BGB zu rekapitulieren:
I. Sachverhalt (der Pressemitteilung entnommen)
„Der Kläger, alleinstehend und Alleinschläfer, interessierte sich für die Anschaffung eines neuen Bettes. Nach kurzem Probeliegen kaufte er bei dem später beklagten Möbelhaus ein Boxspringbett in der Größe 1,60m*2,00m zum Preis von 2.000,00 €. Das Boxspringbett bestand – entsprechend des unterschriebenen Kaufvertrages – aus einem gefederten Untergestell als Basis, zwei aufgelegten Matratzen in den Größen 0,8m*2,00m in einem durchgehenden Bezug und einem noch aufgelegten, durchgehenden sog. Topper. Nach nicht ganz zweijähriger Nutzung hatte sich eine Kuhle in der Mitte des Bettes gebildet, der Schlafkomfort war beeinträchtigt. Der Kläger verlangte daher vom Möbelhaus, diesen Mangel zu beseitigen. Das Möbelhaus verweigerte die Mangelbeseitigung mit dem Hinweis, das Bett sei zur Alleinnutzung nicht geeignet, beim Schlafen in der Mitte des Bettes bilde sich zwangsläufig wegen der zwei Matratzen eine Kuhle, es liege ein bestimmungswidriger Gebrauch vor. Dies wollte der Kläger nicht akzeptieren, schließlich habe er bei den Verkaufsverhandlungen deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er das Bett alleine nutzen werde. Er reichte daher Klage auf Rückabwicklung des Kaufvertrages beim Amtsgericht Mayen ein.“
II. Überblick zur Regelungssystematik des § 434 Abs. 1 BGB
Wann ist der Kaufgegenstand frei von Sachmängeln i.S.v. § 434 Abs. 1 BGB? Im Ausgangspunkt bedarf es stets einer negativen Abweichung der „Ist-Beschaffenheit“ von der vertraglich geschuldeten „Soll-Beschaffenheit“ (vgl. BeckOK/Faust, BGB, 46. Ed. Stand 1.5.2018, § 434 Rn. 12). Welchen Zustand die Sache aufweisen soll, können die Vertragsparteien im Rahmen einer Beschaffenheitsvereinbarung gem. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB selbst festlegen, wobei dies nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent erfolgen kann. Welche Umstände als „Eigenschaften“ einer Sache zu qualifizieren sind ist mitunter umstritten: Diskutiert wird vor allem, inwieweit eine Beschaffenheit der Sache physisch anhaften muss bzw. ob auch Umweltbeziehungen des Kaufgegenstands zur Bestimmung der Beschaffenheit heranzuziehen sind (ausführlich MüKo/Westermann, BGB, 7. Auflage 2016, § 434 Rn. 9).
Besteht keine (explizite oder stillschweigende) Vereinbarung über die Beschaffenheit der Sache, kann ein Mangel auch vorliegen, wenn sich die Sache nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB. Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine vertraglich vorausgesetzte Verwendung anzunehmen, sofern beide Parteien eine solche übereinstimmend unterstellen, wobei es keiner vertraglichen Vereinbarung bedarf (BGH Urteil v. 16.3.2012 – V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078). Gibt es keine Beschaffenheitsvereinbarung und wurde keine Verwendungsmöglichkeit vorausgesetzt, ist nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB auf die Eignung der Sache für die gewöhnliche Verwendung bzw. die verkehrsübliche Beschaffenheit des Gegenstands abzustellen. Mangelfrei ist die Sache dabei nur, wenn sie die übliche Beschaffenheit und Eignung zur gewöhnlichen Verwendung kumulativ aufweist (BeckOK/Faust, BGB, 46. Ed. Stand 1.5.2018, § 434 Rn. 53).   
III. Wie entschied das Gericht?
Das LG Koblenz schloss sich der Vorinstanz an und verneinte eine Mangelhaftigkeit des Bettes, sodass kein Rücktrittsgrund bestand. Eine Beschaffenheitsvereinbarung gem. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB zog das Gericht von vornherein nicht in Erwägung. Auch eine vertragliche vorausgesetzte Verwendungsmöglichkeit i.S.v. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB nahm das Gericht nicht an. Es entspreche darüber hinaus nicht der üblichen Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB) eines Doppelbettes, dass der Bereich zwischen den für jeweils eine Person vorgesehenen Liegeflächen zum Schlafen genutzt werde. Auch der Aufbau des Boxspringbettes bestehend aus zwei Matratzen, die als Untergestell für den Topper fungieren, mache dies deutlich. Ebenso wenig bestehe – so das Gericht – eine Pflicht des Verkäufers des Bettes zur Aufklärung über etwaige Nutzungsmöglichkeiten der Liegefläche. Zuletzt verwies der Käufer noch auf eine Werbung des Möbelhauses, in der eine Frau abgebildet war, die allein und diagonal auf einem großen Boxspringbett lag und ein Prospekt durchblätterte. Doch auch dieser Einwand überzeugte die Zivilkammer nicht: Es sei ersichtlich, dass in der Werbung des Verkäufers keine typische Schlafsituation dargestellt werde. Auch § 434 Abs. 1 S. 3 BGB ist den Ausführungen des Gerichts zufolge deshalb nicht einschlägig. Der Käufer musste sich letztlich also mit der Kuhle in der Mitte seines Bettes abfinden.
Die Wertung des LG Koblenz lässt sich durchaus bestreiten. Auch bei Nutzung des Doppelbettes durch zwei Personen kann – etwa durch unruhigen Schlaf o.ä. – eine Kuhle in der Bettmitte auftreten, insbesondere wenn beide Personen zur Mitte des Toppers rücken. Die Argumentation des Gerichts verfängt insofern nicht vollständig. Allerdings wird man auch bei bestimmungsgemäßer Nutzung des Bettes durch zwei Personen keinen Sachmangel bejahen können: Der Topper eines Boxspringbettes ist üblicherweise in verschiedenen Härten erhältlich, sodass für verschiedene Belastungen unterschiedliche Härtegrade geeignet sind. Zudem müssen auch die unterliegenden Matratzen auf die individuelle Belastung angepasst sein. Die richtige Zusammensetzung des Boxspringbetts liegt jedoch nicht zwangsläufig in der Risikosphäre des Verkäufers, sondern regelmäßig nur dann, wenn ein dahingehender Parteiwille ersichtlich ist.  
IV. Kurzes Resümee
Legt sich ein Alleinstehender ein Boxspringbett mit Doppelunterlage zu, hat er zwei Möglichkeiten: Auf einer Seite des Bettes schlafen oder eine Partnerin bzw. eine Partner finden. Mittiges Schlafen stellt jedenfalls nach der instanzgerichtlichen Rechtsprechung einen bestimmungswidrigen Gebrauch dar, sodass eine Kuhlenbildung hinzunehmen ist. Ob dieses Ergebnis überzeugt, mag dahinstehen. Nicht zuletzt ist das Entstehen einer Vertiefung in der Mitte des Bettes auch denkbar, wenn zwei Personen das Boxspringbett nutzen und während des Schlafens näher zur Mitte des Toppers rücken. Ungeachtet dessen bietet die Entscheidung eine gute Gelegenheit, den kaufrechtlichen Sachmangelbegriff zu vergegenwärtigen und eigene Argumentationsstränge für unbekannte Rechtsfragen zu entwickeln.    

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Dr. Yannik Beden, M.A.

Kaufrechtliche Mängelhaftung 2018: Die Reform im Überblick

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Pünktlich zum neuen Jahr treten mit dem „Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren“ (BGBl. I 2017, 969) einige äußerst prüfungsrelevante Neuregelungen im Bereich des Sachmangelgewährleistungsrechts in Kraft. Im Fokus steht vor allem die Bestimmung zur Kostentragungspflicht bei den sog. Ein- und Ausbaufällen in § 439 Abs. 3 BGB n.F. Die gewährleistungsrechtliche Einordnung erfolgte hier bislang vordergründig durch die Rechtsprechung des BGH – man denke an die Entscheidungen zum Verbau von Parkettstäben und Fliesen. Vertiefte Kenntnisse zur kaufrechtlichen Mängelhaftung werden von jedem Examenskandidaten erwartet. Der nachfolgende Beitrag bietet daher einen Überblick zu den klausurrelevantesten Neuregelungen:
I. Ausgangspunkt
Das Gesetz sieht im Schwerpunkt Novellierungen des Bauvertragsrechts vor. In Anbetracht der durch die stetige Weiterentwicklung der Bautechnik steigenden Komplexität dieser Spezialmaterie und der umfangreichen Rechtsprechung soll mit den gesetzlichen Neuerungen den bisherigen Rechtsanwendungsproblemen ein Stück weit abgeholfen werden. Hiermit einher ging auch eine Überarbeitung der Mängelhaftung im Kaufrecht: Der Gesetzgeber hat insbesondere die Kostentragung bei den sog. Ein- und Ausbaufällen ausdrücklich in § 439 Abs. 3 BGB geregelt. In diesem Zusammenhang finden sich auch diverse Novellierungen zum Verbrauchsgüterkauf, zur Regressregelung bei Lieferketten sowie Neubestimmungen im Recht der AGB.
II. Aufwendungsersatzanspruch bei Ein- und Ausbau

Die wohl prüfungsrelevanteste Änderung stellt die ausdrückliche Anordnung einer Kostentragungspflicht des Verkäufers hinsichtlich des Ausbaus der mangelhaften sowie Einbaus der mangelfreien Sache nach § 439 Abs. 3 S. 1 BGB dar:
„Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.“
Bereits die systematische Verortung macht deutlich, dass der Anwendungsbereich des Anspruchs auf Aufwendungsersatz nicht auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt ist, sondern vielmehr für alle Kaufverträge gleichermaßen gilt. Der bisherige Streit um eine „gespaltene Auslegung“ des § 439 BGB ist daher obsolet geworden. Entgegen der ursprünglichen Entwurfsfassung (BT-Drucks. 18/8486, S. 39) hat der Verkäufer nach der neuen Regelung kein Wahlrecht, den Ein- und Ausbau entweder selbst vorzunehmen oder sich zum Ersatz der hierfür angemessenen Aufwendungen zu verpflichten. Der Gesetzgeber hat sich für eine ausschließliche Kostentragungspflicht des Verkäufers entschieden. Ausweislich der Gesetzesbegründung wurde von einem Recht zur Selbstvornahme des Verkäufers aufgrund von etwaigen Konkurrenzen zwischen Hauptleistungspflichten aus einem Werkvertrag einerseits und Gewährleistungsrechten aus dem Kaufvertrag andererseits bewusst abgesehen (BT-Drucks. 18/11437, S. 2).
Der Verzicht auf ein Wahlrecht des Verkäufers ist sowohl unter rechtlichen als auch ökonomischen Gesichtspunkten durchaus zweifelhaft. Dass der Verkäufer von vornherein auf eine Kostentragungspflicht verwiesen wird, ist in Anbetracht seines Rechts zur zweiten Andienung systematisch wenig überzeugend. Zwar betrifft der Aufwendungsersatzanspruch nicht den Kaufgegenstand selbst, sondern nur die durch den Ein- und Ausbau entstehenden Zusatzbelastungen. Diese stehen jedoch in unmittelbaren Zusammenhang zur Mangelhaftigkeit der Sache. Auch der BGH hat bislang den Ein- und Ausbau unter die Nacherfüllungspflicht des Verkäufers gefasst. In volkswirtschaftlicher Hinsicht wird der Anspruch auf Aufwendungsersatz regelmäßig zu (eigentlich vermeidbaren) Mehrkosten des Verkäufers führen: Welche Aufwendungen „erforderlich“ sind, soll nach der Intention des Gesetzgebers in Anlehnung an die Judikatur zu § 637 BGB bestimmt werden (BT-Drucks. 18/11437, S. 40). Beauftragt der Käufer einen Dritten mit dem Ein- und Ausbau der Sachen, werden die daraus resultierenden Kosten in den meisten Fällen höher ausfallen als diejenigen, die der Verkäufer bei eigener Durchführung der Arbeiten zu tragen hätte. Dieser kann einen sach- und fachgerechten Aus- und Einbau seines Produktes üblicherweise am kostengünstigsten durchführen.
Aufgrund der Neuregelung in § 439 Abs. 3 S. 2 BGB kann der Käufer den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nur verlangen, wenn er im Zeitpunkt des Einbaus bzw. Anbringens der mangelhaften Sache im guten Glauben bzgl. der Mangelfreiheit war. Anderes gilt wohl unter Berücksichtigung des Verweises auf § 442 Abs. 1 BGB nur dann, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Beschaffenheitsgarantie übernommen hat.
III. Anwendbare Vorschriften beim Verbrauchsgüterkauf und Vorschusspflicht

§ 475 Abs. 4 S. 2 BGB verschafft dem Verkäufer ein als Einrede ausgestaltetes, beschränktes Leistungsverweigerungsrecht im Verbrauchsgüterkauf (vgl. BT-Drucks. 18/8486, S. 43). Führt die einzig mögliche Art der Nacherfüllung aufgrund von Ein- und Ausbaukosten zu unverhältnismäßigen Kosten, kann der Unternehmer den Aufwendungsersatz auf einen angemessenen Betrag beschränken. In der Klausur muss hier genau zwischen den einzelnen Kostenposten differenziert werden, da eine Kostenbeteiligung des Käufers über die Ein- und Ausbaukosten hinaus ausdrücklich nicht angeordnet wird. Insbesondere sind also die durch die Mangelhaftigkeit der Sache entstehenden Kosten der Nachbesserung bzw. Nacherfüllung nicht zu berücksichtigen. § 475 Abs. 4 S. 3 BGB beinhaltet die rechtstatsächlich wenig hilfreiche Bestimmung, dass bei der Bemessung des „angemessenen“ Betrags insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen sind. Der bewusst weit gefasste Wortlaut wird demzufolge von der Rechtsprechung (erneut) zu konkretisieren sein.
§ 475 Abs. 6 BGB räumt dem Verbraucher für Aufwendungen, die im Rahmen des Aus- und Einbaus entstehen und vom Unternehmer zu tragen sind, einen Anspruch auf Vorschuss gegen den Verkäufer ein. Der Anwendungsbereich der Norm ist allerdings nicht auf die Aus- und Einbaukosten beschränkt, sondern umfasst den gesamten Nacherfüllungsanspruch nach § 439 Abs. 2, 3 BGB.
IV. Regress bei Lieferketten

Da die Neuregelung zur Kostentragungspflicht nunmehr für sämtliche Kaufverträge und unabhängig vom Vorliegen eines Verbrauchsgüterkaufs gilt, wurden auch die Bestimmungen zu Regressansprüchen bei Lieferketten im allgemeinen Kaufrecht implementiert. Je nachdem, in welchem Zeitpunkt der Mangel bereits besteht, können die Nacherfüllungskosten sowie die durch den Aufwendungsersatzanspruch nach § 439 Abs. 3 S. 1 BGB entstandenen Kosten gem. § 445a Abs. 1 BGB in der Lieferkette „durchgereicht“ werden:
„Der Verkäufer kann beim Verkauf einer neu hergestellten Sache von dem Verkäufer, der ihm die Sache verkauft hatte (Lieferant), Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Verhältnis zum Käufer nach § 439 Absatz 2 und 3 sowie § 475 Absatz 4 und 6 zu tragen hatte, wenn der vom Käufer geltend gemachte Mangel bereits beim Übergang der Gefahr auf den Verkäufer vorhanden war.“
§ 445a Abs. 3 BGB ordnet eine entsprechende Anwendung des ersten Absatzes auf die Ansprüche des Lieferanten sowie der übrigen Käufer in der Lieferkette an, sodass der Aufwendungsersatzanspruch ggf. auch gegenüber dem Hersteller der Kaufsache geltend gemacht werden kann. Nachteile aus der Mangelhaftigkeit sollen also zu dem Unternehmer weitergegeben werden, in dessen Bereich der Mangel entstanden ist (BT-Drucks. 18/8486, S. 42). In der Klausur muss beachtet werden, dass etwaige Fristsetzungen als Voraussetzungen für Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz innerhalb der Lieferkette entbehrlich sind, wenn der jeweilige Gläubiger die Sache von seinem Abnehmer zurücknehmen musste. Die Bestimmungen zur Verjährung von Rückgriffsansprüchen in § 445b BGB entsprechen im Wesentlichen den bisherigen Regelungen des § 479 Abs. 1 BGB im Verbrauchsgüterkauf.
V. Bestimmungen zur Kostentragung bei Ein- und Ausbaufällen in AGB
Nach der neuen Regelung in § 309 Nr. 8 lit. b, cc BGB sind bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen Bestimmungen unwirksam, denen zufolge
„die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen“.
Die Bestimmung soll verhindern, dass der Käufer in Ermangelung eines Selbstvornahmerechts des Verkäufers weder von diesem den Ein- und Ausbau kostenfrei erhält, noch die durch eigene Vornahme des Ein- und Ausbaus entstehenden Kosten vom Verkäufer ersetzt bekommt. Im Rahmen der Gesetzesfindung wurde sogar diskutiert, ob der Anwendungsbereich des Klauselverbots ausdrücklich auf den unternehmerischen Bereich erstreckt werden soll, wovon jedoch in Anbetracht der Rechtsprechung des BGH zur Indizwirkung der Klauselverbote letztlich abgesehen wurde (BT-Drucks. 18/11437, S. 39). Der das Verbot prägende Schutzzweck – Vermeidung einer Kostenabwälzung auf den Käufer – ist jedoch nicht konterkariert, wenn sich der Verkäufer zum kostenfreien Ein- und Ausbau vertraglich verpflichtet. Ob die Rechtsprechung ein Abbedingen der Kostenübernahmeregelung aus § 439 Abs. 3 BGB – und damit letztlich ein vertragliches Selbstvornahmerecht des Verkäufers – in diesen Fällen akzeptieren wird, bleibt abzuwarten. Unter Berücksichtigung der klaren Absage des Gesetzgebers gegenüber einem Wahlrecht des Verkäufers wird man hiervon nicht ausgehen können.
VI. Ausblick
Mit der Reform der kaufrechtlichen Mängelgewährleistung hat sich der Gesetzgeber der bereits seit einigen Jahren bestehenden Problematiken der Ein- und Ausbaufälle endlich angenommen. Ob der Weg über einen Aufwendungsersatzanspruch des Käufers ohne Möglichkeit des Verkäufers zur Selbstvornahme rechtssystematisch und ökonomisch überzeugt, ist äußerst fraglich. Für die Klausur müssen neben § 439 Abs. 3 BGB auch die Neuregelungen zu den Regressansprüchen sowie die Bestimmungen zur Einrede der absoluten Unverhältnismäßigkeit beim Verbrauchsgüterkauf beherrscht werden. Die Gesetzesreform bietet eine Fülle an neuem Prüfungsstoff und sollte deshalb von jedem Prüfling eingehend studiert werden.
 
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Dr. David Saive

BGH: Vorführeffekt im Kaufrecht

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Jeder von uns kennt ihn, den sog. Vorführeffekt. Den ganzen Tag wird man von einem technischen Defekt des neuen Gerätes geplagt, der natürlich genau dann nicht auftreten will, wenn man ihn beim Verkäufer reklamiert.
Wie in solchen Fällen zu verfahren ist, hat der VIII. Zivilsenat des BGH heute in seinem Urteil vom 26.10.2016 entschieden (Az. VIII ZR 240/15).
 
I. Der Sachverhalt
Der Kläger kaufte von der Beklagten einen gebrauchten PKW zum Preis von 12.300 €. Kurz nach der Übergabe bemängelte der Kläger, dass das Kupplungspedal nach Betätigung nicht mehr in seine ursprüngliche Position zurückkehrte, sondern am Fahrzeugboden hängenblieb.
Daraufhin vereinbarte er mit der Beklagten eine Probefahrt, bei der das schadhafte Pedal vorgeführt werden sollte. Allerdings zeigte sich auch nach mehrmaliger Betätigung der Defekt nicht erneut, woraufhin die Beklagte die umgehende Reparatur des Pedals verweigerte. Sie würde vielmehr erst dann tätig werden, wenn sich der Defekt ein weiteres Mal zeigen würde.
Nachdem der Kläger nach erneutem „Hängenbleiben“ des Pedals einige Tage später die Beklagte zur Reparatur aufforderte, verweigerte die Beklagte dies weiterhin. Daraufhin trat der Kläger vom Kaufvertrag zurück und verlangte Schadensersatz.
Vor Gericht bekam der Kläger auch in zweiter Instanz Recht, woraufhin die Beklagte Revision einlegte.
 
II. Das Urteil
Rufen wir uns an dieser Stelle noch einmal die Voraussetzungen eines wirksamen Rücktritts i.S.d. §§ 437 Nr. 2 1 Alt., 323 BGB in Erinnerung:
 

  1. Wirksamer Kaufvertrag
  2. Mangel i.S.d. § 434 BGB
  3. Erfolgloser Fristablauf oder Entbehrlichkeit der Fristsetzung
  4. Kein Ausschluss

 
Ein wirksamer Kaufvertrag lag zwischen den Beteiligten vor. Auch stellt der Defekt am Kupplungspedal einen Mangel i.S.d. § 434 BGB dar:

Bei dem durch Sachverständigengutachten bestätigten und bereits bei Gefahrübergang vorhandenen sporadischen Hängenbleiben des Kupplungspedals handelte es sich nicht um einen bloßen „Komfortmangel“, sondern um einen sicherheitsrelevanten Mangel. Denn eine solche Fehlfunktion kann, selbst wenn sie nur das Kupplungspedal selbst betrifft, unter anderem wegen des beim Fahrer hervorgerufenen Aufmerksamkeitsverlusts die Unfallgefahr signifikant erhöhen.

 
Fraglich war jedoch, ob der Kläger der Beklagten erfolglos eine Nacherfüllungsfrist i.S.d. § 323 I BGB setzen musste, oder ob diese gem. § 440 BGB entbehrlich war. Hierzu hat der VIII. Senat folgendes entschieden:

Der Kläger konnte ohne Fristsetzung vom Kaufvertrag zurücktreten, da es ihm nicht gem. § 440 S.1 BGB zumutbar war, ein weiteres Auftreten des Defekts abzuwarten.
Mit ihrer Erklärung anlässlich der Vorführung des Fahrzeugs, es bestünde kein Grund für die Annahme einer Mangelhaftigkeit und damit ein Tätigwerden, solange der behauptete Mangel nicht (erneut) auftrete und der Kläger damit nochmals vorstellig werde, ist die Beklagte dem Nacherfüllungsverlangen nicht gerecht geworden.
Denn eine verantwortungsvolle Benutzbarkeit des Fahrzeugs war ohne Abklärung des Mangels weitgehend aufgehoben, da der verkehrsunsichere Zustand fortbestand und es dem Kläger – der das Fahrzeug insofern auch tatsächlich noch im Juli 2013 stilllegt.

 
Im Übrigen ist das Rücktrittsrecht auch nicht ausgeschlossen:

Ein Rücktritt war im vorliegenden Fall auch nicht wegen Unerheblichkeit des Mangels (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB) ausgeschlossen, auch wenn dieser letzten Endes (nachdem der Kläger den Rücktritt bereits erklärt hatte) mit geringen Kosten (433,49 €) beseitigt werden konnte. Denn solange die Ursache eines aufgetretenen Mangelsymptoms unklar ist, kann die Erheblichkeit des Mangels regelmäßig nur an der hiervon ausgehenden Funktionsbeeinträchtigung gemessen werden, die vorliegend aufgrund der Gefahren für Verkehrssicherheit des Fahrzeugs jedenfalls als erheblich anzusehen war.

 
III. Ausblick
In kürzester Zeit hat sich der BGH erneut mit grundlegenden Fragen der Mängelgewährleistung im Kaufrecht befasst (siehe unser Beitrag hier). Es lohnt sich also, hier nachzuarbeiten. Schließlich steigt die Prüfungsrelevanz mit jedem Urteil weiter an.

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Gastautor

Examensrelevante Entscheidungen zum Kaufrecht – Fortsetzung

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Wir freuen uns, heute einen weiteren Gastbeitrag von Lars Stegemann veröffentlichen zu können. Der Autor fasst die in diesem Jahr zum Kaufrecht ergangenen examensrelevanten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zusammen und weist auf die jeweilige Prüfungsrelevanz hin.
Der erste Teil des Beitrages kann hier eingesehen werden.
 
Verschuldensunabhängige Ersatzfähigkeit der Kosten privater Sachverständiger bei Minderungsansprüchen
BGH, Urteil vom 30.4.2014, VIII ZR 275/13, NJW 2014, 2351
Leitsätze:

  1. 439 II BGB erfasst verschuldenunsabhängig auch Sachverständigenkosten, die einem Käufer entstehen, um die Ursache der Mangelerscheinungen des Kaufgegenstandes aufzufinden und auf diese Weise zur Vorbereitung eines die Nacherfüllung einschließenden Gewährleistungsanspruchs die Verantwortlichkeit für den Mangel zu klären.
  2. Stehen der Mangel und die Mangelverantwortlichkeit des Verkäufers fest, besteht der Erstattungsanspruch für die „zum Zwecke der Nacherfüllung“ aufgewandten Sachverständigungskosten auch dann fort, wenn der Käufer später zur Minderung übergeht.

Entscheidungsinhalt:
Das Revisionsurteil behandelt alleine einen möglichen Ersatzanspruch aus § 439 II BGB,[1] andere Anspruchsgrundlagen sprach der Senat nicht an.[2] Zunächst zeichnet der BGH seine Rechtsprechung zu § 439 II BGB nach: Es handele sich um eine Anspruchsgrundlage, die die Unentgeltlichkeit der Nacherfüllung für den Käufer im Sinne der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sicherstellen soll. Zum Tatbestand dieser Anspruchsgrundlage gehöre, dass „der Vollzug des Kaufvertrages bei Entstehung der Aufwendungen im Stadium der Nacherfüllung gem. § 439 I BGB“ sei und tatsächlich ein Mangel vorliegen müsse.[3] Beides war in dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt der Fall.
Problematisch war jedoch, ob die Aufwendungen zum Zwecke der Nacherfüllung im Sinne des § 439 I BGB getätigt wurden, und dies in zweifacher Hinsicht: Einerseits handelt es sich letztlich nur um Kosten zur Durchsetzung des Nacherfüllungsanspruches, andererseits ist der Käufer später auf das Gewährleistungsrecht der Minderung gem. §§ 437 Nr. 2 Alt. 2, 441 BGB umgeschwenkt. Dennoch geht der Senat davon aus, dass auch diese Tatbestandsvoraussetzung erfüllt ist.[4]
Bezüglich der erstgenannten Bedenken sei eine solch weite Auslegung, die auch Aufwendungen zum Zwecke der Durchsetzung erfasse, noch vom Wortlaut gedeckt und entspreche der Absicht des Gesetzgebers, durch diese Regelung § 476a S. 1 BGB a. F.[5] zu ersetzen, unter den die Rechtsprechung auch solche Gutachterkosten subsumierte. Auch die Richtlinie stehe dem angesichts der in Art. 8 II der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie festgelegten Mindestharmonisierung zumindest nicht entgegen.[6]
Auch stehe dem Anspruch nicht entgegen, dass es letztlich nicht zu einer Nacherfüllung kam, sondern der Käufer das Gestaltungsrecht der Minderung ausgeübt hat. Denn die Kosten seien „jedenfalls zum Zeitpunkt ihrer für den Ersatzanspruch maßgeblichen Entstehung […] zumindest auch zum Zwecke der Nacherfüllung als dem anderen Gewährleistungsrechten vorgeschalteten Gewährleistungsrecht aufgewandt worden“.[7] Sie waren zur Aufklärung erforderlich und zudem habe der Verkäufer weiterhin die Erfüllung des Nacherfüllungsanspruches verweigert.[8]
Prüfungsrelevanz:
Durch die Anerkennung des Anspruchscharakters des § 439 II BGB durch den BGH wurde eine auch für die Prüfung in vielen Konstellationen relevante verschuldensunabhängige Anspruchsgrundlage geschaffen. Neben dem hier entschiedenen Fall ist sie insbesondere auch bei den examensrelevanten Problemen der Ein- und Ausbaukosten und der Selbstvornahme im Kaufrecht in Erwägung zu ziehen. Durch die hier vorgenommene extensive Auslegung der Vorschrift wird deren Anwendungsbereich noch vergrößert. Nun können verschuldensunabhängig auch Kosten zur Durchsetzung des Nacherfüllungsanspruches und auch bei späterer Minderung statt Nacherfüllung verlangt werden.[9] Insgesamt ist die Entscheidung trotz der Zurückdrängung des Verschuldensprinzips zu begrüßen, wäre der Käufer doch sonst davon abgehalten, die für seine Gewährleistungsrechte notwendigen Feststellungen zu treffen und damit diese Rechte auch zu realisieren.[10] Wie bereits in den genannten examensrelevanten Konstellationen ist genau auf die Beachtung des Tatbestandsmerkmals der Erforderlichkeit zu achten, das insbesondere dazu dienen muss, dem Verkäufer sein Recht zur zweiten Andienung auch bei dieser Anspruchsgrundlage zu erhalten und demnach einer restriktiven Auslegung bedarf.[11]
 
Zur Zurechnung des Herstellerverschuldens im Rahmen von Kauf- und Werklieferungsvertrag
BGH, Urteil vom 2.4.2014, VIII ZR 46/13, NJW 2014, 2183
Leitsätze:

  1. Zur Abgrenzung von Kaufvertrag und Werklieferungsvertrag (hier: Lieferung von Aluminium-Profilleisten in einem bestimmten Farbton durch einen Fachgroßhändler für Baubedarf).
  2. Beim Kaufvertrag ist der vom Verkäufer eingeschaltete Hersteller nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers; gleiches gilt gem. § 651 Satz 1 BGB beim Werklieferungsvertrag, wenn der Lieferant einen Dritten mit der Bearbeitung der Sache betraut (Bestätigung von BGHZ 48, 121).

Entscheidungsinhalt:
Der Sachverhalt dieser Entscheidung bietet zahlreiche examensrelevante Probleme, von denen sich der Senat nur mit einem kleinen Ausschnitt befasst. Kurz zusammengefasst: Der Kläger, eine Schreinerei, baute auf Grundlage eines Werkvertrages Holzfenster in das Haus eines Bauherren ein.[12] Die dazu notwendigen Aluminiumleisten bezog er bei der Beklagten, einem Fachgroßhandel. Dieser wiederum beauftragte die Nebenintervenientin mit der gewünschten Beschichtung dieser von der Beklagten als Standardware zur Verfügung gestellten Leisten. Dieser nicht ordnungsgemäß durchgeführte Beschichtungsvorgang führte zur Mangelhaftigkeit der Leisten und damit auch der später eingebauten Fenster. Der Kläger verlangt nun von der Beklagten Ersatz für die ihm im Zusammenhang mit dem von ihm vorgenommenen Austausch entstandenen Kosten.[13]
Zunächst geht der BGH davon aus, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag nicht um einen Werklieferungsvertrag im Sinne des § 651 S. 1 BGB, sondern um einen Kaufvertrag gem. § 433 BGB handele. Es habe sich um Listenware gehandelt, die Beklagte trat ersichtlich als Zwischenhändlerin und nicht als Herstellerin auf. Zu ihrem Pflichtenprogramm gehörte demnach nur die Lieferung mangelfreier Profilleisten, nicht aber die Herstellung und somit auch nicht die Beschichtung.[14] Weil es sich um einen Kaufvertrag zwischen zwei Unternehmern handelte, war der Ein- und Ausbau der schadhaften Leisten im Rahmen der Ersatzlieferung auch nicht Gegenstand des Anspruches auf Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung gem. § 439 I Var. 2 BGB, diese Kosten konnten somit nur Gegenstand eines einfachen Schadensersatzes gem. § 437 Nr. 3, 280 I BGB sein.[15]
Voraussetzung hierfür ist eine schuldhafte Verletzung der Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache aus § 433 I 2 BGB. Damit kam der Senat letztlich zum Schwerpunkt der vorliegenden Entscheidung, der Frage nach der Zurechnung des Herstellerverschuldens gem. § 278 BGB. Der BGH hält hier an seiner ständigen Rechtsprechung vor der Schuldrechtsmodernisierung fest, dass der Hersteller nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers ist, eine Zurechnung somit ausscheidet.[16] Dies war nach der Reform seitens der Literatur angesichts einer Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache bezweifelt worden.[17] Der BGH stellt insofern auf den ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers ab, dass die Herstellung auch weiterhin trotz § 433 I 2 BGB nicht zum Pflichtenprogramm des Verkäufers gehört, der Verkäufer insofern sich also nicht des Herstellers zur Erfüllung seiner Pflichten im Sinne des § 278 BGB bediene.[18] Dies gelte selbst dann, wenn es sich um einen Werklieferungsvertrag handele, weil § 651 S. 1 BGB vollumfänglich auf das Kaufrecht verweise. Dies stützt der Senat mit dem Verweis darauf, dass auch ein Werkunternehmer nicht für das Verschulden seiner Lieferanten einzustehen habe, dies dann auch für den Werklieferungsvertrag gelten müsse.[19]
Prüfungsrelevanz:
Die Entscheidung bestätigt letztlich, wenn auch mit Verweis auf die Gesetzgebungsgeschichte und weniger dogmatisch begründet, die alte Merkformel für die Klausur, dass der Verkäufer nicht die Herstellung der Kaufsache schuldet, der Hersteller somit auch nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers gem. § 278 BGB ist.[20] Angesichts des klaren Willens des Gesetzgebers führt hieran wohl auch kein Weg vorbei.[21] Im Rahmen von gewährleistungsrechtlichen Schadensersatzansprüchen ist insofern, soweit es um die Pflicht zur mangelfreien Lieferung gem. § 433 I 2 BGB geht, § 278 BGB anzusprechen, mit der genannten pauschalen Begründung aber abzulehnen. Zweifelhafter erscheint dies für den Werklieferungsvertrag.[22] Dennoch wird man sich jetzt auch für die Klausur an dieser Rechtsprechung orientieren müssen. Gleiches gilt dafür, dass der Lieferant auch beim Werkvertrag nicht Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers ist.[23]
 
[1] Zum umstrittenen Anspruchscharakter dieser Norm bereits BGH, NJW 2011, 2278 Rn. 37 m.w.N.; kritisch zum Anspruchscharakter der Norm Faust, JuS 2011, 748 (751) sowie Lorenz, NJW 2014, 2319 (2321).
[2] Zu schadensersatzrechtlichen Anspruchsgrundlagen Lorenz, NJW 2014, 2319 (2320 f.): §§ 437 Nr. 3, 280 I, 437 Nr. 3, 280 I, II, 286.
[3] BGH, NJW 2014, 2351 Rn. 11.
[4] Kritisch hierzu Lorenz, NJW 2014, 2319 (2321 f.); zustimmend auf Grund des europarechtlichen Hintergrundes letztlich Looschelders, JA 2014, 707 (709); Faust, in: BeckOK BGB, Stand 01.08.2014, § 439 Rn. 22.
[5] § 476a S. 1 a. F.: „Ist an Stelle des Rechts des Käufers auf Wandelung oder Minderung ein Recht auf Nachbesserung vereinbart, so hat der zur Nachbesserung verpflichtete Verkäufer auch die zum Zwecke der Nachbesserung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten, zu tragen.“ Kritisch zu dieser historischen Auslegung wegen des vor der Schuldrechtsmodernisierung gänzlich anderen Gewährleistungssystems Lorenz, NJW 2014, 2319 (2322).
[6] BGH, NJW 2011, 2351 Rn. 15 ff.
[7] BGH, NJW 2014, 2351 Rn. 18.
[8] BGH, NJW 2014, 2351 Rn. 18.
[9] Kritisch zu dieser sich weit vom Wortlaut entfernenden Auslegung Lorenz, NJW 2014, 2319 ff.
[10] So letztlich auch Looschelders, JA 2014, 707 ff.; Faust, in: BeckOK BGB, § 439 Rn. 22; für eine Lösung über das Schadensersatz- und Verbrauchsgüterkaufrecht Lorenz, NJW 2014, 2319 ff.
[11] Dazu ausführlich im examensrelevanten Kontext Huber/Bach, SchuldR BT I, 4. Auflage 2013, Rn. 87a, 123, 303 f.
[12] Schon wegen dieses Werkvertragscharakters scheidet ein Anspruch aus § 478 II BGB aus, BGH, NJW 2014, 2183 Rn. 38; hierzu auch die wichtige, hier nicht weiter besprochene Entscheidung zur analogen Anwendung des § 478 II BGB, für einen solchen Fall vgl. BGH, BeckRS 2013, 15325 Rn. 9 f.
[13] Bei einem Werkvertrag erfasst die Nacherfüllung unabhängig von der Beteiligung von Verbrauchern und Unternehmern stets den Ein- und Ausbau, sofern wie hier die Herstellung geschuldet ist: Keiser, JuS 2014, 961 (962 f.) auch zur Abgrenzung von Werkvertrag und Kaufvertrag.
[14] BGH, NJW 2014, 2183 Rn. 16 ff.
[15] BGH, NJW 2014, 2183 Rn. 23 ff.
[16] Ausführlich zur Verschuldensfrage im Zusammenhang mit der mangelfreien Lieferung Faust, in: BeckOK BGB, § 437 Rn. 82 ff. m.w.N., auch zu den unterschiedlichen Pflichten eines Herstellers und eines Händlers.
[17] Kritisch zur Entscheidung Witt, NJW 2014, 2156 (2157 f.) m.w.N.
[18] BGH, NJW 2014, 2183 Rn. 31 f.; zustimmend insofern auch Lorenz, NJW 2013, 207, der aber angesichts des § 434 I 2 BGB eine Fehlleistung des Gesetzgebers sieht und als letztes Mittel eine teleologische Reduktion vorschlägt.
[19] BGH, NJW 2014, 2183 Rn. 33 ff. unter Verweis auf seine ständige Rechtsprechung vor der Schuldrechtsreform und die darauf abstellende Gesetzesbegründung.
[20] So auch Keiser, JuS 2014,962 (966).
[21] So auch trotz Zweifeln letztlich Lorenz, LMK 2014, 359378.
[22] Kritisch hierzu auch Keiser, JuS 2014, 961 (966) angesichts der Herstellungspflicht; eine solche Herstellungspflicht ist aber nicht unumstritten, Voit, in: BeckOK BGB, Stand 01.02.2013, § 651 Rn. 13 f.
[23] Zur Begründung Voit, in: BeckOK BGB, § 636 Rn. 50.

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