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Jakob Brohl

Die Haftung des vom Mieter beauftragten Maklers gegenüber dem Eigentümer

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Der BGH hat sich in seinem – als examensrelevant einzuordnenden! – Urteil vom 30.04.2026 (Az.: III ZR 165/24) mit der Frage beschäftigt, ob und inwieweit dem Eigentümer des Grundstücks gegen einen vom Mieter zur Nachmietersuche beauftragten Makler Ansprüche auf Unterlassung und/oder Schadensersatz zustehen. Dabei hat der zuständige III. Zivilsenat sich insbesondere mit der Frage auseinandergesetzt, ob im Verhältnis von Makler und Eigentümer eine Geschäftsführung ohne Auftrag i.S.d. §§ 677 ff. BGB vorliegt. Das Urteil des BGH ist Teil des folgenden Beitrags.

 

A. Sachverhalt (verkürzt und vereinfacht dargestellt)

Der A ist Eigentümer einer Gewerbeimmobilie in München, deren Ladefläche derzeit an die B-GmbH vermietet ist. Die B-GmbH suchte einen Unter- oder Nachmieter für das von ihr gemietete Objekt und beauftragte den auf Immobilien-Dienstleistungen spezialisierten Makler C mit der Suche. Der C vermittelte der B-GmbH Ende 2023 einen Interessenten, ein Vertragsschluss kam aber nicht zustande. Jedenfalls im April 2024 vermarktete der C die Immobilie auf verschiedenen Webseiten als „Exklusive Boutique nahe Maximiliansplatz“ zu einer Monatsmiete von 10.000 €. Eine ausdrückliche Beauftragung des C durch den A, das Objekt öffentlich anzubieten, war nicht erfolgt. Ob der A mit der Vermarktung einverstanden war, ist zwischen den Parteien streitig.

Der A, vertreten durch seinen, mahnte den C mit Schreiben vom 4. April 2024 ab und forderte ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zum Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten auf. C verpflichtete sich daraufhin „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht jedoch rechtsverbindlich (…) es zu unterlassen, die vorgenannte Immobilie als Makler zu vermarkten, insbesondere Exposés samt darin enthaltener Fotos auf Immobilienportalen öffentlich zugänglich zu machen oder analog über Broschüren anzubieten“. Der Aufforderung, die Rechtsverfolgungskosten zu übernehmen, kam C jedoch nicht nach.

Der A behauptet, im Januar 2024 selbst einen Makler beauftragt zu haben. Die Veröffentlichung des Exposés der Beklagten sei für die Vermarktung durch den von ihm beauftragten Makler schädlich gewesen. Insbesondere seien die Chancen beeinträchtigt worden, einen höheren als den im Exposé des C genannten Mietzins zu erzielen. Er ist der Ansicht, die Maklertätigkeit des C sei rechtswidrig gewesen und stelle eine Beeinträchtigung seines Eigentums dar. Ihm habe daher ein Unterlassungsanspruch zugestanden, den er mit Hilfe eines Rechtsanwalts habe geltend machen dürfen

Frage: Hat der A gegen den C Ansprüche auf Unterlassung der Vermarktung des Grundstücks und Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten im Zusammenhang mit der Abmahnung?

 

B. Lösungsvorschlag

A) Anspruch auf Unterlassung der Vermarktung aus §§ 677, 681 S. 1 BGB

Der A könnte gegen den C einen Anspruch auf Unterlassung der weiteren Vermarktung aus §§ 677, 681 S. 1 BGB haben. Das setzt tatbestandlich das Vorliegen einer Geschäftsführung ohne Auftrag i.S.d. § 677 BGB voraus.

I) Geschäftsbesorgung

Der Begriff der Geschäftsbesorgung ist parallel zum weiten Geschäftsbesorgungsbegriff des Auftragsrechts umfassend zu verstehen und umfasst jede Tätigkeit, sei sie rechtsgeschäftlich oder nicht rechtsgeschäftlich, wirtschaftlicher oder nicht wirtschaftlicher Art (MüKoBGB/F. Schäfer, 9. Aufl. 2023, BGB § 677 Rn. 39; BGHZ 38, 270 [275] = NJW 1963, 390 [391]). Das Vermarkten einer Immobilie unterfällt diesem weit verstandenen Begriff grundsätzlich.

II) Fremdes Geschäft:

Weiter müsste aber auch ein fremdes Geschäft vorliegen. Das Tatbestandsmerkmal „für einen anderen“ (fremdes Geschäft) fordert, dass das Geschäft einem fremden Rechts- oder Interessenkreis entstammt, also der Sorge eines anderen obliegt. Dabei wird zwischen objektiv fremden Geschäften, subjektiv fremden Geschäften und „auch“ fremden Geschäften unterschieden.

Ein objektiv fremdes Geschäft greift schon seinem Inhalt nach in einen fremden Rechts- und Interessenkreis ein (Vgl. bei BGHZ 181, 188 Rn. 18 = NJW 2009, 2590; MüKoBGB/F. Schäfer, 9. Aufl. 2023, BGB § 677 Rn. 44), während subjektiv fremde (objektiv neutrale) Geschäfte sowohl zum Rechtsbereich des Geschäftsführers als auch des Geschäftsherrn gehören können und erst durch den Fremdgeschäftsführungswillen des Geschäftsführers dem Geschäftsherrn zugeordnet werden (Vgl. bei BGHZ 181, 188 Rn. 18 = NJW 2009, 2590; MüKoBGB/F. Schäfer, 9. Aufl. 2023, BGB § 677 Rn. 48). Unter die Kategorie des objektiv „auch fremden Geschäfts“ fallen Geschäfte, die ihrer äußeren Erscheinung nach nicht nur dem Geschäftsführer, sondern unmittelbar und nicht nur reflexartig auch einem Dritten zugutekommen. Ein zugleich eigenes und fremdes Geschäft besorgt der Handelnde, wenn die Übernahme zugleich im eigenen Interesse und im Interesse eines anderen liegt, woran es fehlt, wenn der Handelnde nur ein eigenes Gewinninteresse verfolgt (MüKoBGB/F. Schäfer, 9. Aufl. 2023, BGB § 677 Rn. 48). Eine Geschäftsbesorgung für einen anderen kann auch dann vorliegen, wenn der Geschäftsführer zur Besorgung des Geschäfts einem Dritten gegenüber verpflichtet ist (StRspr, RGZ 167, 55 (59); BGHZ 40, 28 (30) = NJW 1963, 1825 (1826); BGHZ 143, 9 (15 f.) = NJW 2000, 422 (423); vgl. auch bei MüKoBGB/F. Schäfer, 9. Aufl. 2023, BGB § 677 Rn. 47).

Im vorliegenden Fall erfolgte die Vermarktung der Immobilie durch C zum Zwecke der Suche eines Unter- oder Nachmieters alleine auf Auftrag der B-GmbH. Eine allein vom Mieter betriebene Suche nach einer Unter- oder Nachvermietung – etwa weil er sich wirtschaftlich ganz oder teilweise von dem Mietobjekt lösen will – liegt ausschließlich in dessen Rechts- und Interessensphäre (BGH, Urt. v. 30.04.2026 – III ZR 165/24, BeckRS 2026, 9902 Rn. 18). Dementsprechend wird der mit der Nachmietersuche beauftragte C allein im Rechts- und Interessenkreise der G-GmbH und deren Sphäre tätig. Der Rechtskreis des an den Vorgängen nicht beteiligten Vermieters A ist lediglich reflexhaft betroffen. Der Rechts- und Interessenskreis des Vermieters (hier: A) ist frühestens dann unmittelbar tangiert, wenn ein Unter- oder Nachmieter gefunden wurde und sich bspw. der Abschluss eines Unter- oder Nachmietvertrages anbahnt. Dem entspricht ferner, dass der Makler vertraglich allein dem Mieter als seinem Auftraggeber gegenüber berechtigt und verpflichtet ist.

Der C ist somit nicht im Interessen- und Rechtskreis des A tätig geworden, sodass es an einem objektiv (auch-)fremden Geschäft fehlt. Damit liegt schon keine Geschäftsbesorgung ohne Auftrag im Verhältnis C zu A vor.

III) Ergebnis:

A hat gegen C keinen Anspruch auf Unterlassung der Vermarktung des Grundstücks aus §§ 677, 681 S. 1 BGB.

 

B) Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten aus § 678 BGB

Aus demselben Grund – dem Nichtvorliegen einer Geschäftsführung ohne Auftrag i.S.d. § 677 BGB – hat der A gegen den C auch keinen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus § 678 BGB.

 

Anmerkung: Der BGH hat darauf hingewiesen, dass im vorliegenden Fall ein Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB in Betracht kommen könnte. Soweit dies zu bejahen ist, kommt als Regressanspruch für die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Aufwendungsersatzanspruch der §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB in Betracht. Mit diesem Hinweis hat der BGH die Sache an das Landgericht München I zurückverwiesen.

 

C) Anspruch auf Unterlassung gem. § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

Der A könnte gegen C einen Anspruch auf Unterlassung der gewerblichen Vermarktung des Grundstücks aus dem negatorischen Abwehranspruch des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB haben.

I) Anspruchsberechtigung

A ist als Eigentümer der Anspruchsberechtigte aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB.

II) Gegenwärtige Beeinträchtigung des Eigentums des Anspruchsstellers in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes

Ferner müsste eine gegenwärtige Beeinträchtigung vorliegen. Eine solche ist dann gegeben, wenn in die Herrschafts- und Verfügungsmacht des Eigentümers aus § 903 BGB eingegriffen wird. Ein Eingriff kann in der tatsächlichen Einwirkung auf die Sache selbst oder in einem Angriff auf die rechtliche Stellung des Eigentümers bestehen. Die Annahme einer Beeinträchtigung i.S.d. § 1004 Abs. 1 BGB setzt insgesamt voraus, dass sie in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes erfolgen, sich auf menschliches Verhalten zurückführen lassen und fortdauern.

Dazu führt der BGH in seinem Urteil aus:

„Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht das Recht, Fotografien von Bauwerken und Gartenanlagen aufzunehmen und gewerblich zu verwerten, dem Grundstückseigentümer zu, soweit die Abbildungen von seinem Grundstück aus gefertigt werden (zB BGH, Urteile vom 20. September 1974 – I ZR 99/73, JZ 1975, 491, 492 f; vom 17. Dezember 2010 – V ZR 45/10, NJW 2011, 749 Rn. 8, 11 und 13; vom 1. März 2013 – V ZR 14/12, NJW 2013, 1809 Rn. 12 und vom 19. Dezember 2014 – V ZR 324/13, NJW 2015, 2037 Rn. 8; siehe auch OLG Frankfurt am Main, ZUM 2019, 439, 440 f). Für Fotografien von Innenräumen gilt nichts anderes. Ein Verstoß gegen dieses Recht stellt eine nach § 1004 Abs. 1 BGB abwehrbare Eigentumsbeeinträchtigung dar (BGH und OLG Frankfurt am Main jew. aaO).“ (BGH, Urt. v. 30.04.2026 – III ZR 165/24, BeckRS 2026, 9902 Rn. 20).

Vor diesem Hintergrund erscheint es naheliegend, dass eine für § 1004 Abs. 1 BGB hinreichende tatbestandliche Eigentumsbeeinträchtigung vorliegt. Nach den Ausführungen des BGH ist aber vom Landgericht München noch zu prüfen, ob gegebenenfalls eine anspruchsausschließende Einwilligung des A vorgelegen hat. Das wäre beispielsweise dann der Fall, wenn der Mieterin nach dem mit dem A bestehenden Mietvertrag das „Recht zustand, das Objekt unter Verwendung von Fotografien der Innenräume zum Zwecke der Suche nach einem Unter- oder Nachmieter über einen Makler öffentlich anzubieten, oder wenn der Kläger in sonstiger Weise zu einem solchen Vorgehen seine Einwilligung gegeben hatte“ (BGH, Urt. v. 30.04.2026 – III ZR 165/24, BeckRS 2026, 9902 Rn. 20). Die bloße Kenntnis des Vermieters allein genügt allerdings nicht.

III) Störer

Nach h.M. ist Störer derjenige, der einen Störungszustand entweder durch seine eigene Handlung adäquat herbeigeführt hat (Handlungsstörer) oder ihn aufrechterhält (Zustandsstörer), soweit die Beseitigung des Zustands zumindest mittelbar von seinem Willen abhängt und er zur Abhilfe in der Lage ist (RGZ 134, 231 (233 f.); 149, 205 (210); BGHZ 19, 126 (129 f.) = NJW 1956, 382; BeckOK BGB/Fritzsche, BGB § 1004 Rn. 16, beck-online). Dies ist im vorliegenden Fall der C.

IV) Ergebnis

Soweit im konkreten Einzelfall kein anderer Ausschlussgrund oder eine weitergehende Duldungspflicht nach § 1004 Abs. 2 BGB festgestellt wird, hat der A einen Anspruch auf Unterlassung gegen den C aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB.

 

D) Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten aus § 677, 683 S. 1, 670 BGB

Zur Ersatzfähigkeit der Rechtsanwaltskosten aus §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB führt der BGH in seinem Urteil abschließend wie folgt aus:

„b) Ist hiernach von einem Unterlassungsanspruch des Klägers auszugehen, steht ihm – in Anlehnung an die Rechtsprechung zu den Kosten einer Abmahnung bei Wettbewerbsverstößen und Urheberrechtsverletzungen (…), welcher die Rechtsanwaltskosten für die Abmahnung der Beklagten umfasst, die der Kläger für die Verfolgung seines Anspruchs aus § 1004 Abs. 1 BGB für erforderlich halten durfte. Denn die – neben dem materiellrechtlichen Unterlassungsanspruch notwendige – weitere Voraussetzung, dass die Abmahnung wirksam und erforderlich ist, um dem Unterlassungsschuldner einen Weg zu weisen, den Unterlassungsgläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (zB BGH, Urteile vom 15. Oktober 1969 aaO; vom 31. Oktober 2018 – I ZR 73/17, NJW-RR 2019, 610 Rn. 24 mwN und vom 17. Dezember 2020 aaO mwN), ist in Ansehung des Abmahnschreibens vom 4. April 2024 erfüllt, mit dem der Kläger von der Beklagten „unter anderem“ verlangte, „das von Ihnen erstellte Exposé samt Lichtbildern nicht mehr öffentlich zugänglich zu machen“ (BGH Urt. v. 30.4.2026 – III ZR 164/25, BeckRS 2026, 9902 Rn. 22).

Soweit das Landgericht München I das Bestehen des Anspruchs aus § 1004 Abs. 1 BGB feststellt, spricht vieles dafür, dass die Rechtsanwaltskosten nach §§ 677, 693 S. 1, 670 BGB ersatzfähig sind. Dies ist dann vom Landgericht München aufzuarbeiten.

 

C. Abschließende Hinweise

Die genannte Entscheidung bietet sich – wohlmöglich in leicht abgewandelter Form – an, als Examensklausur von einem der Justizprüfungsämter verwertet zu werden. Fallkonstellationen, die im Schwerpunkt Fragen der gesetzlichen Schuldverhältnisse und auch deren Zusammenspiel mit dinglichen Rechten und Ansprüchen betreffen, sind in Klausuren der Pflichtfachprüfung häufig anzutreffen. Auch in mündlichen Prüfungen oder für einen Vortrag (in den Bundesländern, wo dieser weiterhin Bestandteil der mündlichen Prüfung bleibt) kann die Fallkonstellation reizvoll sein. Es ist daher zu erwarten, dass der Fall früher oder später im Examen relevant sein dürfte. In welcher Form, bleibt dann abzuwarten.

Dabei kommt es, sollte der Fall in einer Klausur abgeprüft werden, nicht darauf an, die Entscheidung und die ihr zugrundeliegenden Urteilsgründe auswendig niederschreiben zu können. Vielmehr lässt sich die genannte Konstellation mit soliden Kenntnissen und einer präzisen Subsumtion unter die bekannten Aufbauschemata und Definitionen gut eigenständig erarbeiten. Die Kenntnis der Entscheidung schadet aber freilich auch nicht.

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Redaktion

Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB)

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I. Geschäftsbesorgung

→ Jedes rechtsgeschäftliche oder tatsächliche Handeln

II. Fremdheit des Geschäfts

→ Geschäft ist für den Geschäftsführer fremd, wenn es dem Rechts- und Interessenkreis eines anderen zuzurechnen ist

→ Objektiv fremdes Geschäft, neutrales Geschäft, auch fremde Geschäfte (BGH)

III. Fremdgeschäftsführungswille

→ Fremdgeschäftsführungsbewusstsein + Fremdgeschäftsführungswille i.e.S.

→ Wird widerlegbar vermutet bei objektiv fremden und auch-fremden Geschäften

IV. Ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung

V. Berechtigung der Geschäftsführung, § 683 BGB

→ Übernahme entspricht dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn (§ 683 S.1 BGB) oder

→Voraussetzungen des § 679 BGB (§ 683 S. 2 BGB)

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Dr. Philip Musiol

OLG Dresden zur Ersatzfähigkeit von Stellplatzgebühren für abgeschleppte Fahrzeuge

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Der Abschleppfall – ein absoluter Klassiker im Zivil- und Öffentlichen Recht. Ein aktuelles Urteil des OLG Dresden (Urt. v. 15.09.2022 – 8 U 328/22) bietet Anlass, sich mit der Ersatzfähigkeit verschiedener Positionen zu befassen, über die typischerweise gestritten wird.

I.             Sachverhalt

Fahrzeughalter H hatte sein Fahrzeug unberechtigt im privaten Innenhof eines Gebäudekomplexes geparkt. Der Parkplatzeigentümer E beauftragte Abschleppunternehmer U damit, das Fahrzeug abzuschleppen. U schleppte das Fahrzeug daraufhin aus dem Innenhof auf sein eigenes Grundstück, auf dem er üblicherweise von ihm abgeschleppte Fahrzeuge verwahrt, bis diese von ihren Haltern ausgelöst werden. H verlangte sein Fahrzeug vier Tage nach dem Abschleppvorgang von U heraus. Dieser verweigerte die Herausgabe unter Hinweis darauf, dass H die Abschleppkosten iHv. 270 Euro und die Standgebühren für die Unterbringung auf dem Parkplatz des U iHv. 15 Euro pro Tag noch nicht beglichen habe. Der Streit über die Kosten zog sich über fast ein Jahr hin und endete schließlich vor Gericht. Zum Zeitpunkt der Verhandlung vor dem Landgericht stand das Fahrzeug seit 329 Tagen auf dem Gelände des U, der hierfür Standgebühren iHv. insgesamt 5.000 Euro berechnete. Das Landgericht verurteilte U zur Herausgabe des Fahrzeugs, allerdings nur Zug um Zug gegen Zahlung der Abschleppkosten und der Standgebühren in voller Höhe. 

II.            Die Entscheidung

Das OLG Dresden hob die landgerichtliche Entscheidung weitgehend auf. Auch nach dem Berufungsurteil bleibt es dabei, dass H die Abschleppkosten iHv. 270 Euro tragen muss, schließlich habe H durch sein Falschparken hierfür die Ursache gesetzt. Dasselbe gelte für die Standgebühren für die Unterbringung des Fahrzeugs auf dem Gelände des U, allerdings mit einer entscheidenden Einschränkung: Der Halter eines abgeschleppten Fahrzeugs habe die Standgebühren nur solange zu tragen, bis er unmissverständlich klargestellt habe, dass er sein Fahrzeug heraushaben wolle. Zwar sei das Abschleppunternehmen nicht daran gehindert, das Fahrzeug bis zur Zahlung der Abschleppgebühren und der bis zu diesem Zeitpunkt angefallenen Standgebühren einzubehalten. Hierzu berechtige das Zurückbehaltungsrecht des Unternehmens, Standgebühren dürften für die Zeit nach dem unmissverständlichen Herausgabeverlangen jedoch nicht mehr berechnet werden.

III.          Einordnung der Entscheidung

Es handelt sich um eine durchaus prüfungsrelevante Entscheidung, mit der sich Abschleppfall-Klausuren ohne großen Aufwand um ein weiteres Problem ergänzen lassen. In der Regel wird der Fahrzeughalter gegen den Abschleppunternehmer vorgehen, um sein Fahrzeug zurückzuerhalten. Im Rahmen der Durchsetzbarkeit des im Ergebnis bestehenden Herausgabeanspruchs ist inzident zu prüfen, ob dem Abschleppunternehmer mögliche Gegenrechte zustehen.

Zunächst stellt sich die Frage, ob Zahlungsansprüche dem Grunde nach bestehen und wer Inhaber dieser Ansprüche ist. Zwar wird der Abschleppunternehmer tätig, wodurch ihm unmittelbar Aufwand und Kosten entstehen. Der Abschleppunternehmer wird jedoch auf Veranlassung des Parkplatzeigentümers tätig. Dessen Eigentum und Besitz wird im ersten Schritt gestört, weshalb er im zweiten Schritt zur Beseitigung der Störung berechtigt war. Der Abschleppunternehmer wurde nur für den Parkplatzeigentümer tätig, sodass man einen eigenen Anspruch des U gemäß §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB zwar anprüfen kann, dieser aber im Ergebnis daran scheitert, dass U dem E gegenüber vertraglich zur Geschäftsführung verpflichtet war und dieser Vertrag die Entgeltfrage abschließend regelt. In Betracht kommt aber ein Anspruch aus abgetretenem Recht gemäß §§ 677, 683 S. 1, 670, 389 BGB. Es kann unterstellt werden, dass sich U und E entsprechend geeinigt haben. Obwohl E durch die Beauftragung des U sein eigenes Grundstück von einer Störung befreite, handelt es sich um ein sog. „auch fremdes Geschäft“, da hierdurch zugleich die Pflicht des Halters erfüllt wird, das Grundstück freizumachen. Diese Pflicht folgt wiederum bei einer Besitzstörung aus § 862 Abs. 1 BGB und bei einer Besitzentziehung aus § 861 Abs. 1 BGB. Das unberechtigte Parken, auch auf für die Öffentlichkeit unter bestimmten Voraussetzungen „geöffneten“ Parkplätzen, stellt grundsätzlich verbotene Eigenmacht dar. Das Abschleppen erfolgt auch im Interesse und mit dem mutmaßlichen Willen des Halters, denn die Tilgung fremder Schulden (Freimachen des Grundstücks) wird nach ständiger Rechtsprechung als objektiv nützlich angesehen (BGH, Urteil vom 20. April 1967 – VII ZR 326/64, BGHZ 47, 370, 372 ff.).

Auf Rechtsfolgenseite kommen verschiedene Kostenpositionen in Betracht, die dem Fahrzeughalter in Rechnung gestellt werden könnten. An erster Stelle ist an die Abschleppkosten selbst zu denken. Diese sind dann ersatzfähig, wenn sie eine ortsübliche Vergütung nicht überschreiten. Hierzu ist auf sämtliche Sachverhaltsinformationen einzugehen. Zweitens könnte der Parkplatzeigentümer daran denken, die Kosten, die für die Überwachung des Parkplatzes entstehen, auf „Falschparker“ umzulegen – etwa sofern ein Supermarkt einen großen Kundenparkplatz betreibt. Diese Kosten sind jedoch nicht ersatzfähig, da es an der Kausalität des konkreten Parkvorgangs für die Überwachungskosten fehlt. Drittens kommen Standgebühren wie in dem hier besprochenen Fall in Betracht. Es ist konsequent, hier zwischen dem Zeitraum vor und nach dem Herausgabeverlangen zu unterscheiden. Denn spätestens nach dem unmissverständlichen Herausgabeverlangen kann für die Unterbringung auf dem Gelände des Abschleppunternehmens nicht mehr von dem mutmaßlichen Willen des Fahrzeughalters ausgegangen werden. Sofern man im Falle der unberechtigten GoA hier auf eine verbleibende Bereicherung nach § 684 BGB abstellen will, kommt es darauf an, ob der Halter durch die Unterbringung tatsächlich sonstige Stellplatzgebühren eingespart hat, was regelmäßig nicht der Fall sein wird.

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Dr. Sebastian Rombey

OLG Köln: GoA auch bei unverhältnismäßigem Risiko für den Geschäftsführer?

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In zwei jüngst (genauer: am 6. Mai 2020) öffentlich gewordenen Beschlüssen des OLG Köln vom 14. Januar und 11. Februar 2020 – 7 U 311/19 stand ein Ersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach § 670 BGB analog im Mittelpunkt, der sich mit einer auf den ersten Blick fast schon trivial klingenden Frage beschäftigt:
Haftet der Geschäftsherr auch dann für Aufwendungen und Schäden des Geschäftsführers, wenn dieser bei der Geschäftsführung ein Risiko übernimmt, das außer Verhältnis zum Anlass des Tätigwerdens steht?
Die Antwort hierauf ist diffiziler, als es zuerst den Anschein haben mag, geht es doch um nicht weniger als den Maßstab, nach dem sich der Aufwendungs- und Schadensersatzanspruch richtet, namentlich die Übernahme der Geschäftsführung im Interesse des Geschäftsherrn nach § 683 S. 1 BGB, wenn dessen wirklicher oder mutmaßlicher Wille nicht ermittelbar ist. Doch der Reihe nach.
I. Was war passiert? (Sachverhalt der PM Nr. 22/2020 entnommen)
„Die Klägerin ist eine über 70jährige Frau aus dem Aachener Umland. Nach dem Inhalt ihrer Klage war sie im Februar 2019 bei ihrer Tochter zu Besuch, als der hinter dem Grundstück der Tochter verlaufende Bach überzulaufen drohte. Dies sei auf Reisig zurückzuführen gewesen, das den Bachlauf an einer Stelle verstopft habe, an der der Bach in einem Rohr unter einem Feldweg hindurchgeführt wird. Die Klägerin habe daraufhin erfolglos versucht, den für den Bach verantwortlichen öffentlich-rechtlichen Wasserverband – die Beklagte – zu erreichen. Bereits früher habe es Überschwemmungen gegeben, bei denen Wasser in den Keller des Wohnhauses gelaufen sei. Daher habe die Klägerin versucht, die Verstopfung selbst zu beseitigen. Dabei sei sie in den Bach gefallen. Sie habe sich eine Schnittwunde zugezogen sowie ihre Brille verloren.“
Die 70jährige Frau begehrt nun vom öffentlich-rechtlichen Wasserverband Schadensersatz und Schmerzensgeld in Höhe von insgesamt 2.000 Euro.
II. Die Lösung des OLG Köln
In Betracht kommt ein Anspruch aus § 670 BGB, der nach ganz herrschender Meinung in analoger Anwendung nicht nur Aufwendungen, sondern auch Schäden ersetzt, die der Geschäftsführung typischerweise innewohnen können, der Geschäftsführer das Risiko ihrer Realisierung also freiwillig übernommen hat (andere dagegen wollen auf den Rechtsgedanken des § 110 HGB zurückgreifen, um dieses Ergebnis zu begründen).
In der Beseitigung der Reisig-Verstopfung des Rohres liegt eine Geschäftsführung seitens der Klägerin im Sinne von § 677 BGB, die zwar (vornehmlich) dazu dient, den Keller des Wohnhauses ihrer Tochter vor einem Wasserschaden zu bewahren, aber auch dazu, die Pflichten des zuständigen Wasserverbandes zu erfüllen, sodass ein Auch-fremdes-Geschäft vorliegt, bei dem der im Umkehrschluss zu § 687 Abs. 1 BGB erforderliche Fremdgeschäftsführungswille vermutet wird (jedenfalls nach der Rechtsprechung).
Allerdings müsste die Übernahme der Geschäftsführung durch die Klägerin gemäß § 683 S. 1 BGB auch im Interesse des öffentlich-rechtlichen Wasserverbandes liegen (denn ein dahingehender wirklicher oder auch nur mutmaßlicher Wille des Wasserverbandes ist nicht feststellbar und konnte durch die Klägerin auch nicht eruiert werden, da sie bei ihrem Anruf niemanden erreichte). Aber wie lässt sich dieses Interesse des Geschäftsherrn eingrenzen? Hierzu die PM des OLG Köln:
„Es sei […] nach objektiven Kriterien zu beurteilen, ob die Klägerin im Interesse der Beklagten gehandelt habe. Dabei sei zu berücksichtigen, ob die Vorteile für die Beklagte die anfallenden Kosten und die drohenden Risiken überwögen. Unsachgemäße und überflüssige Maßnahmen lägen nicht im Interesse der Beklagten.“
Das OLG Köln folgt damit einer uralten Entscheidung des Reichsgerichts (Urteil vom 10. Feburar 1904 – Reg. I. 414/03, BeckRS 1904, 100148), in der dieses bereits angenommen hatte, dass unsachgemäße oder überflüssige Maßnahmen a priori nicht im objektiven Interesse des Geschäftsherrn lägen. 
Gemessen hieran lag die Übernahme der Geschäftsführung durch die 70jährige Klägerin nicht im objektiven Interesse des Wasserverbandes:
„Mit dem Versuch der über 70jährigen Klägerin, eigenhändig eine Verstopfung der Bachverrohrung zu beseitigen sei diese ein unverhältnismäßig hohes Risiko für ihre körperliche Unversehrtheit eingegangen. Dies habe nicht im objektiven Interesse der Beklagten gelegen.“ Das OLG Köln zählt nun auch unverhältnismäßige Risiken für den Geschäftsführer zu den unsachgemäßen oder überflüssigen Maßnahmen und konkretisiert damit die Rechtsprechung zur GoA.
In der Sache leuchtet dies unmittelbar ein, intendieren die §§ 677 ff. BGB doch nicht nur, den (immerhin partiell) altruistisch handelnden Geschäftsführer zu schützen und zu privilegieren, sondern auch, den Geschäftsherrn vor aufgedrängten Geschäftsbesorgungen zu bewahren, die er nicht autorisiert hat und ihm objektiv nicht nützen.
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin scheidet folglich aus.
III. Was bleibt?
Bei der Beurteilung der Frage, ob die Übernahme der Geschäftsführung im objektiven Interesse des Geschäftsherrn liegt, ist zu berücksichtigen, ob der Geschäftsführer hierbei unsachgemäße Maßnahmen ergreift oder unverhältnismäßige Risiken eingeht – beides liegt nicht im Interesse des Geschäftsherrn; hierbei getätigte Aufwendungen und entstehende Schäden sind daher nicht ersatzfähig
IV. Weiterführende Hinweise: Privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche GoA?
Wenngleich der Beschluss des OLG Köln noch nicht im Volltext vorliegt, eignet sich der Fall bestens dazu, einige über die PM hinausgehende Überlegungen anzustellen. Dies deshalb, weil es sich einerseits um eine private Geschäftsführerin, andererseits um einen öffentlich-rechtlichen Wasserverband handelt, sodass eine Abgrenzung zwischen privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher GoA notwendig ist.
In der vorgenannten Konstellation liegt nur dann eine öffentlich-rechtliche GoA vor, wenn sich der Bürger über das behördliche Handlungsermessen hinwegsetzen durfte, was regelmäßig nur in Nothilfe- und Dringlichkeitssituationen der Fall ist (dazu ausführlich Detterbeck, Allg. VerwR, 18. Aufl. 2020, § 26). Eine trennscharfe Abgrenzung ist gleichwohl nur schwerlich möglich; entscheidend ist nach der wohl herrschenden Meinung, dass das Geschäft öffentlich-rechtlicher Natur gewesen wäre, wenn der Hoheitsträger es selbst besorgt hätte (auf das fiktive Geschäft des Geschäftsherrn stellen übereinstimmend ab BGH, Beschluss vom 30. Januar 1997 – III ZB 110/96, NJW 1997, 1636; BVerwG, Urteil vom 6. September 1988 – 4 C 5/86, NJW 1989, 922).
Und so lag es hier, jedenfalls wird man die Pressemitteilung des OLK Köln so lesen müssen, in der darauf hingewiesen wird, dass die Klägerin „hoheitliche Aufgaben der Beklagten wahrgenommen [habe], indem sie eine Verstopfung des überlaufenden Baches zu lösen versucht habe.“ Das fiktive Geschäft wäre mithin öffentlich-rechtlicher Natur gewesen.
Liegt daher eine öffentlich-rechtliche GoA durch einen privaten Geschäftsführer vor, finden die §§ 677 ff. BGB entsprechende Anwendung, sodass sich das oben dargelegte Prüfschema nicht ändert, sondern allein an wenigen Stellen zu modifizieren ist, jedenfalls soweit es um die Interessen des öffentlich-rechtlichen Geschäftsherrn geht. Insoweit hat nach dem BVerwG (Urteil vom 6. September 1988 – 4 C 5/86, NJW 1989, 922, 923) eine Interessenabwägung zu erfolgen, im Rahmen derer unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls ein Handeln des Bürgers geboten sein muss – was nach dem OLG Köln bei einem im Verhältnis zum Anlass des Tätigwerdens viel zu hohen Risiko für die körperliche Unversehrtheit der Geschäftsführerin eben gerade nicht der Fall ist.
Auf den Rechtsweg wiederum wirkt sich diese Differenzierung nicht aus; auch dies ist zwar überaus streitig, richtigerweise ist aber davon auszugehen, dass für Ansprüche des Bürgers nach § 13 GVG wegen des Sachzusammenhangs mit dem Zivilrecht der Zivilrechtsweg gegeben ist (in diese Richtung die wohl überwiegende Ansicht, s. nur MüKo-BGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, § 677 BGB Rn. 112; a.A. und für den Verwaltungsrechtsweg etwa Oechsler, JuS 2016, 215; zahlreiche Nachweise aus Rechtsprechung Literatur zu beiden Sichtweisen bei Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl. 2020, Einf. vor § 677 BGB Rn. 16) – was die Entscheidung durch das OLG Köln erklärt. In Klausuren freilich kann man pragmatisch agieren und sich unter argumentativer Aufbereitung der Problematik für den Rechtsweg entscheiden, der zu der Klausur passt, die man gerade schreibt (so empfiehlt es auch Kaiser, JA 2007, 618, 621).
 

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Redaktion

Schema: Echte berechtigte GoA

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Echte berechtigte GoA

I. Anwendbarkeit

Die Vorschriften über die echte berechtigte GoA sind nur anwendbar, soweit keine Sonderregelungen eingreifen.

II. Geschäftsbesorgung
= Jede rechtliche oder tatsächliche Tätigkeit. Nicht ausreichend ist bloßes Unterlassen oder Dulden.

III. Fremd bzw. für einen anderen

1. Fremdes Geschäft

a) Objektiv fremdes Geschäft: Liegt vor, wenn das Geschäft nach äußerlichen Kriterien dem Rechtskreis des Geschäftsherrn zuzuordnen ist.

b) Auch-fremdes Geschäft (hM): Liegt vor, wenn die Geschäftsführung sowohl im Interessenkreis des Geschäftsherrn als auch des Geschäftsführers liegt.
 Eine MM lehnt die Figur des Auch-fremden Geschäfts ab und will eine Rückabwicklung über die §§ 812ff. BGB vornehmen.

c) Objektiv neutrales Geschäft: Liegt vor, wenn das Geschäft keinem bestimmten Interessenkreis zuzuordnen ist und seine Zuordnung erst durch eine Willensbetätigung erhält.

2. Bewusstsein der Fremdheit
3. Fremdgeschäftsführungswille

a) Objektiv fremdes Geschäft: Fremdgeschäftsführungswille ist indiziert, wird widerleglich vermutet.

b) Auch-fremdes Geschäft: Fremdgeschäftsführungswille wird widerleglich vermutet (hM).

c) Objektiv neutrales Geschäft: Der Fremdgeschäftsführungswille muss nach außen erkennbar zu Tage treten.

IV. Ohne Auftrag/ Berechtigung
Es besteht keine Vertragsbeziehung zum Geschäftsherrn und keine sonstige, auch keine gesetzliche Berechtigung 
V. Rechtfertigung

1. Geschäftsführung liegt im Willen des Geschäftsherrn

a) Wirklicher Wille
Kann ausdrücklich oder konkludent geäußert werden. Unerheblich ist, ob der Geschäftsführer Kenntnis von diesem Willen hatte.

b) Mutmaßlicher Wille
Kann nur hilfsweise heran gezogen werden, wenn kein wirklicher Wille ermittelt werden kann. Dies ist der Wille, den der Geschäftsherr in Kenntnis aller Umstände im Zeitpunkt der Geschäftsübernahme geäußert haben würde. Der mutmaßliche Wille orientiert sich am Interesse des Geschäftsherrn.

c) Wille des Geschäftsherrn ist nicht ausnahmsweise gem. § 679 BGB unbeachtlich

2. und Geschäftsführung liegt im Interesse des Geschäftsherrn
Dies ist der Fall, wenn die Geschäftsführung für den Geschäftsherrn nützlich ist.

VI. Rechtsfolge

  • Die wichtigsten Ansprüche des Geschäftsherrn:
    – Schadensersatz bei Pflichtverletzung und Vertretenmüssen des Geschäftsführers (§§ 280 I, 677 BGB)
    – Anspruch auf Herausgabe des Erlangten (§§ 667, 681 S. 2, 677 BGB)
  • Die wichtigsten Ansprüche des Geschäftsführers:
    Anspruch auf Aufwendungsersatz für Aufwendungen, die der Geschäftsführer für erforderlich galten durfte (§§ 670, 683, 677 BGB)
  • § 677 BGB vermittelt für die echte berechtigte GoA ein Recht zum Besitz im Sinne von § 986 BGB, sodass die §§ 987ff. BGB unanwendbar sind.
  • Bei Vorliegen der echten berechtigten GoA scheiden Ansprüche aus §§ 812ff. BGB aus, denn die echte berechtigte GoA stellt ein Recht zum Besitz im Sinne von § 812 BGB dar.

Das Schema ist in den Grundzügen entnommen von myjurazone.de.

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Christian Muders

Der Begriff der „Geschäftsbesorgung“ bei Auftrag, GoA und Geschäftsbesorgungsvertrag

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Das Merkmal der „Geschäftsbesorgung“ taucht im BGB im Zusammenhang mit unterschiedlichen Vorschriften auf, ohne jedoch notwendigerweise einen jeweils identischen Bedeutungsgehalt aufzuweisen. Der nachfolgende kurze Überblick soll daher den Inhalt dieses Begriffs bei den betroffenen Schuldverhältnissen näher beleuchten, womit nebenbei auch eine Hilfestellung für deren Abgrenzung zueinander angestrebt wird.
1. Die „Geschäftsbesorgung“ beim Auftrag (§ 662 BGB)
Nach § 662 BGB ist der Auftrag dadurch definiert, dass sich der Beauftragte gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet ein „übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen“. Ein wesentliches Kennzeichen des Auftrages ist also die Unentgeltlichkeit der Hauptleistung, es handelt sich somit – eingedenk der ggf. ebenfalls bestehenden Auftraggeberpflichten nach den §§ 669, 670 BGB – um einen unvollkommen zweiseitigen Vertrag. Der Begriff der „Geschäftsbesorgung“ wird dabei im Auftragsrecht weit verstanden, in Frage kommt also jedwedes Tätigwerden im Interesse des Begünstigten, was sowohl rechtsgeschäftliche als auch tatsächliche Handlungen umfasst (vgl. MüKo/BGB-Seiler, 6. Aufl. 2012, § 662, Rn. 16). Da durch den Begriff der „Besorgung“ allerdings der Schwerpunkt auf einer körperlichen oder geistigen (und dabei oftmals höchstpersönlichen, § 664 Abs. 1 S. 1 BGB) Tätigkeit des Verpflichteten, mithin einer Dienstleistung gegenüber dem Auftraggeber, liegt, kann der Auftrag in der Regel gut von anderen unentgeltlichen Gefälligkeitsverträgen, namentlich Schenkung (§§ 516 ff. BGB) und Leihe (§§ 598 ff. BGB), abgegrenzt werden: Hier steht nämlich nicht eine Tätigkeit des Verpflichteten im Vordergrund, vielmehr geht es im Wesentlichen um die Übertragung eines Gegenstandes, zumeist einer körperlichen Sache, die entweder in das Eigentum des Berechtigten übergehen (§ 516 BGB) oder jedenfalls dessen Nutzen dienen soll (§ 598 BGB). Allerdings ist die Abgrenzung zu anderen Gefälligkeitsverträgen nicht stets so eindeutig durchzuführen: So kann etwa auch die Verwahrung nach den §§ 688 ff. BGB nicht nur entgeltlich erfolgen (§ 689 BGB: Im Zweifel gilt eine Vergütung als vereinbart.), sondern auch ohne Gegenleistung erbracht werden (§ 690 BGB). Hier geht es aber sehr wohl um eine Dienstleistung des Verwahrers gegenüber dem Berechtigten, da ersterer nach der Beschreibung des § 688 BGB verpflichtet wird die vom Hinterleger übergebene Sache aufzubewahren. Dementsprechend gehen die Regelungen des Verwahrungsvertrages dem Auftrag als lex specialis vor (vgl. nur Medicus, Schuldrecht II, 14. Aufl. 2007, § 104/416). – Als Fazit lohnt es sich daher zu merken: Da der Auftrag den Begriff der „Geschäftsbesorgung“ weit versteht, handelt es sich sozusagen um einen „Auffangtatbestand“ der Gefälligkeitsverträge, dem anderweitige, speziellere Regelungen vorgehen, welche dementsprechend zuvorderst in Betracht zu ziehen sind.
2. Die „Geschäftsbesorgung“ beim Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB)
Der Geschäftsbesorgungsvertrag, der im unmittelbaren Anschluss an den Auftrag geregelt ist, wird vom Gesetz beschrieben als „Dienstvertrag oder (…) Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat“. Es handelt sich also genau genommen um einen Mischvertrag, auf den neben einzelnen Regelungen des Auftragsrechts (auf welche die „Kopfnorm“ des Geschäftsbesorgungsvertrags im Wesentlichen verweist, vgl. § 675 Abs. 1 BGB) auch Werk- oder Dienstleistungsrecht Anwendung findet. Die letzteren beiden Vertragstypen sind dabei durch das Erfordernis der Entgeltlichkeit gekennzeichnet (vgl. § 611 Abs. 1 BGB a.E.: „der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet“ und § 631 Abs. 1 BGB a.E.: „der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet“), sodass der Schluss nahe liegt, dass eine Abgrenzung zum unentgeltlichen Auftrag allein über die dort fehlende Vergütungspflicht erfolgt. Indessen wird auch der Begriff der „Geschäftsbesorgung“ beim Geschäftsbesorgungsvertrag anders als beim Auftragsrecht verstanden, was sich bereits daraus ergibt, dass das Gesetz offensichtlich davon ausgeht, dass neben den Dienst- und Werkverträgen, die gerade eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben, ebenso solche existieren, bei denen dies nicht der Fall ist. Dementsprechend wird die Geschäftsbesorgung bei § 675 BGB von der ganz überwiegenden Meinung einem engeren Verständnis unterworfen, wobei innerhalb dieser Strömung wiederum Unstimmigkeiten über die Unterscheidung festzustellen sind: So wird die Abgrenzung zu „reinen“ Dienst- und Werkverträgen teilweise allein dergestalt vorgenommen, dass der Geschäftsbesorgung i.S.d. § 675 BGB eine Tätigkeit zu Grunde liegen soll, welche „die beim Auftrag geltenden Rechtsfolgen notwendig macht, weil sie nach dem Sinn und Zweck des betreffenden Rechtsverhältnisses zu einem sachgerechten Ergebnis führen“ (so MüKo/BGB-Seiler, 6. Aufl. 2012, § 662, Rn. 14 m.w.N. aus der vornehmlich älteren Literatur). Einer solchen Abgrenzung, die allein ergebnisorientiert arbeitet, ist jedoch bereits deswegen eine Absage zu erteilen, weil damit ein „handgreifliches“ tatbestandsbezogenes Kriterium, wann die Rechtsfolge einer Anwendung von Auftragsrecht „sachgerecht“ erscheint, gerade nicht genannt wird. Es besteht somit die Gefahr, dass die Zuordnung von Verträgen zu dem einen oder anderen Schuldverhältnis allein vom „Rechtsgefühl“ des Rechtsanwenders abhängig gemacht wird. Dementsprechend nimmt die ganz h.M. eine konkretere, tatbestandsbezogene Interpretation dergestalt vor, dass Geschäftsbesorgung i.S.d. § 675 BGB „eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art“ sei, „für die ursprünglich der Geschäftsherr selbst zu sorgen hatte, die ihm aber durch einen anderen (den Geschäftsführer) abgenommen wird“ (so BGH, Urteil v. 25.04.1966 – VII ZR 120/65 = BGHZ 45, 223 [229]). Dabei werden die einzelnen Kriterien, die den engeren Geschäftsbesorgungsbegriff des § 675 BGB bedingen, freilich durchaus im Hinblick auf die Verweisungen ins Auftragsrecht und die Rechtsfolgen einer solchen Einordnung gerechtfertigt:

  • Dass es sich um eine Tätigkeit aus der Sphäre des Geschäftsherrn handeln muss, soll danach etwa daran deutlich werden, dass der Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB, auf den § 675 Abs. 1 BGB verweist, bereits darauf hindeute, dass es sich um eine Angelegenheit handelt, die ursprünglich den Geschäftsherrn selbst getroffen hat.
  • Die Selbständigkeit der Tätigkeit ist ebenso dem Umstand geschuldet, dass bestimmte Auftragsregelungen, auf welche § 675 Abs. 1 BGB verweist, nur bei einem gewissen Freiraum des Handelnden Sinn haben: So sieht § 665 BGB vor, dass der Beauftragte berechtigt ist von Weisungen des Auftraggebers abzuweichen, wenn er eine Billigung desselben annehmen darf. Daneben statuiert § 666 BGB eine Rechenschaftspflicht, der v.a. dann eine Bedeutung zukommt, wenn dem Geschäftsbesorger selbständige Entscheidungen offenstehen, sodass auf der anderen Seite auch ein gesteigertes Informationsinteresse des Geschäftsherrn besteht.
  • Der wirtschaftliche Bezug der Tätigkeit schließlich ist dem Umstand geschuldet, dass die Pflicht zur Rechenschaft (§ 666 BGB), die Herausgabe- (§ 667 BGB) und Verzinsungspflicht (§ 668 BGB) sowie der Anspruch auf Aufwendungsersatz (§ 670 BGB) auf die Besorgung rein wirtschaftlicher Tätigkeiten hindeuten: So hat etwa die Pflicht für die Beauftragung erhaltenes oder erlangtes Geld zu verzinsen (§ 668 BGB) bei einem ärztlichen Eingriff ebenso wenig Sinn wie bei musikalischen oder sonstigen künstlerischen Darbietungen.

Demgemäß lässt sich festhalten: Der Geschäftsbesorgung nach § 675 Abs. 1 BGB liegt durch das Erfordernis der Abgrenzung zu sonstigen Dienst- und Werkverträgen ein eingeengtes Verständnis dieses Begriffes zugrunde, was allerdings auch nur für den Bereich der entgeltlichen Erbringung solcher Leistungen zu gelten hat. Wird demgegenüber z.B. eine eigentlich dem reinen Werkvertrag zuzuschreibende Dienstleistung kostenlos vorgenommen (etwa: Reparatur eines Kfz für einen Freund), so unterfällt dies ohne Weiteres dem Auftragsrecht nach den §§ 662 ff. BGB.
3. Die „Geschäftsbesorgung“ bei der Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 677 BGB)
Zum Schluss des Beitrags soll der Begriff der Geschäftsbesorgung noch beim gesetzlichen Schuldverhältnis der „Geschäftsführung ohne Auftrag“ (GoA) eine kurze Betrachtung erfahren, wobei dieses in gesetzessystematischer Hinsicht wiederum im Anschluss an den Geschäftsbesorgungsvertrag bzw. diesem ähnliche „Zahlungsdienste“ geregelt ist. Bei der GoA wird der Begriff der „Geschäftsbesorgung“ nach ganz h.M. wieder identisch zu dem weit gefassten Pendant des Auftragsrechts verstanden: Unter die GoA fällt also jedwede Tätigkeit, die der Sphäre eines Dritten als „Geschäftsherrn“ zuzurechnen ist, mag diese rechtsgeschäftlicher oder auch rein tatsächlicher Natur sein. Genau genommen kann der Begriff der Geschäftsbesorgung hier sogar über das beim Auftrag erfasste Tätigkeitsfeld hinausreichen, da etwa auch die (unentgeltliche) „Verwahrung ohne Auftrag“ (Beispiel: aus dem brennenden Haus des Nachbarn wird der Hund gerettet und gepflegt) hierunter subsumiert werden kann, wohingegen im Falle des Auftrags die vorrangigen Sonderregeln der §§ 688 ff. BGB zu beachten wären (oben 1.; zu beachten ist allerdings, dass bei verlorenen Sachen wiederum die Regelungen zum Fund der GoA vorgehen, §§ 965 ff. BGB, welche dementsprechend als GoA-ähnlich qualifiziert werden; vgl. MüKo/BGB-Oechsler, 5. Aufl. 2009, § 965, Rn. 1). Die (weitestgehende) Identität des Begriffs der Geschäftsbesorgung zu demjenigen des Auftragsrechts erscheint dabei insofern stimmig, als die GoA sozusagen „an der Schwelle“ zwischen Auftrag und rein gesetzlichem Schuldverhältnis, namentlich dem Bereicherungsrecht nach den §§ 812 ff. BGB, angesiedelt ist: Sofern die Geschäftsführung dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht, wird nämlich sozusagen ein „Fast-Auftrag“ gesetzlich konstruiert, was sich für den Geschäftsführer in der Anwendbarkeit der Regelung über den Aufwendungsersatz niederschlägt (§ 683 i.V.m. § 670 BGB). Ist hingegen ein entsprechender Wille des Geschäftsherrn nicht belegt, ist auch keine – zumindest hypothetische – Willensübereinstimmung der Parteien anzunehmen, sodass sich die Rechte des Geschäftsführers regelmäßig allein nach den Regelungen über die ungerechtfertigte Bereicherung bestimmen (§ 684 BGB). Auf der anderen Seite gilt zugunsten des Geschäftsherrn stets Auftragsrecht, sofern dies zumindest dem subjektiven Tatbestand des Geschäftsführers entspricht, weil dieser in Kenntnis seines Eingriffs in eine fremde Rechtssphäre gehandelt hat (§§ 681, 687 Abs. 2 BGB); dementsprechend ist die Anwendung der Auftragsregelungen zugunsten des Geschäftsherren dann ausgeschlossen, wenn ein Fall der irrtümlichen Eigengeschäftsführung vorliegt (vgl. § 687 Abs. 1 BGB).

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Dr. Christoph Werkmeister

OVG Lüneburg zur öffentlich-rechtlichen GoA bei Tierarztkosten für herrenlosen Kater

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Aktuelle Urteile zur öffentlich-rechtlichen GoA sind rar gesäht. Aus genau diesem Grund ist eine kürzlich ergangene Entscheidung des OVG Lüneburg auch so examensrelevant (Urteil vom 23.04.2012, Az. 11 LB 267/11). Das Urteil ist leider noch nicht im Volltext verfügbar. Aus diesem Grund sei an dieser Stelle zunächst auf die Pressemitteilung des OVG verwiesen:

Die Stadt Bad Sachsa hat mit dem Tierschutzverein Bad Sachsa e.V. einen Vertrag über die Aufnahme von Fundtieren und herrenlosen Tieren geschlossen, in dem sich der Tierschutzverein verpflichtet hat, alle im Stadtgebiet von Bad Sachsa aufgefundenen Haus­tiere unterzubringen und dabei auch für eine tierärztliche Behandlung zu sorgen. Dafür erhält der Verein einen jährlichen Pauschbetrag in Höhe von 2.000,– EUR. Am späten Abend des zweiten Weihnachtstages 2007 wurde im Stadtgebiet der Beklagten ein offenbar bei einem Verkehrsunfall verletzter Kater aufgefunden. Da bei dem Tierschutzverein niemand erreichbar war, brachte der Finder das Tier zum tierärztlichen Notdienst, den an diesem Abend der Kläger versah. Der Kläger nahm eine Notoperation vor und behielt den Kater zunächst in seiner Praxis. In den folgenden Tagen versuchte er vergeblich, einen Besitzer ausfindig zu machen und Verantwortliche des Tierschutzvereins zu erreichen. Danach forderte der Kläger die Beklagte ohne Erfolg auf, die Abholung der Katze zu veranlassen und seine Behandlungs- und Unterbringungskosten zu übernehmen. Auf die vom Kläger erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Göttingen die Beklagte verurteilt, an den Kläger 1.839,18 EUR zuzüglich Zinsen zu zahlen, da dieser einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen aus Geschäftsführung ohne Auftrag habe.
Der Senat hat mit Urteil vom 23. April 2012 die gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassene Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Beklagte sei als Fundbehörde für die Verwahrung von Fundtieren zuständig und könne sich dazu der Hilfe Dritter wie z.B. eines Tierheims oder Tierschutzvereins bedienen. Sie könne ihre öffentlich-rechtliche Verwahrungspflicht aber nicht mit befreiender Wirkung auf einen Tierschutzverein übertragen. Um eigene Aufgaben einer Gemeinde zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung auf Private zu übertragen, bedürfe es einer gesetzlichen Ermächtigung, die hier fehle. Es habe auch ein öffentliches Interesse an der tierärztlichen Behandlung und Unterbringung des Tieres durch den Kläger bestanden. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass eine Tötung des Tieres kostengünstiger gewesen wäre.
Die Revision gegen das Urteil hat der Senat nicht zugelassen.

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Dr. Johannes Traut

„Schwarzarbeit“ – ein Examensklassiker

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Die Problematiken rund um die so genannte „Schwarzarbeit“ sind im Examen ein Klassiker im Zivilrecht. Die kommerziellen Repetitorien haben entsprechend in ihrem Kurzprogramm jeweils einen oder mehrere „Schwarzarbeitsfälle“ – bei Hemmer wird die Problematik etwa auf insgesamt 18 Druckseiten ausgebreitet. Dieser Artikel versucht die Problematik etwas knapper, aber ebenso umfassend zu behandeln.
Dabei folgen die Klausuren meist dem gleichen Muster: Ein Vertrag ist gem. § 134 i.V.m. § 1 Abs. 2 SchwarzArbG nichtig. Welche gesetzlichen „Ersatzansprüche“ für Werklohn bzw. Mängelgewährleistung bestehen?
I. Tatbestand der Schwarzarbeit
Der Begriff der „Schwarzarbeit“ wird in § 1 Abs. 2 SchwarzArbG (Schönfelder Ergänzungsband 94b) definiert.

§ 1 SchwarzArbG: Zweck des Gesetzes

(2) Schwarzarbeit leistet, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei

  • 1.als Arbeitgeber, Unternehmer oder versicherungspflichtiger Selbstständiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- oder Aufzeichnungspflichten nicht erfüllt,
  • 2.als Steuerpflichtiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt,
  • 3.als Empfänger von Sozialleistungen seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden Mitteilungspflichten gegenüber dem Sozialleistungsträger nicht erfüllt,
  • 4.als Erbringer von Dienst- oder Werkleistungen seiner sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Anzeige vom Beginn des selbstständigen Betriebes eines stehenden Gewerbes (§ 14 der Gewerbeordnung) nicht nachgekommen ist oder die erforderliche Reisegewerbekarte (§ 55 der Gewerbeordnung) nicht erworben hat,
  • 5.als Erbringer von Dienst- oder Werkleistungen ein zulassungspflichtiges Handwerk als stehendes Gewerbe selbstständig betreibt, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein (§ 1 der Handwerksordnung).

Es ist also zwischen fünf verschiedenen Fällen der Schwarzarbeit zu unterscheiden; häufig wird mehr als ein Tatbestandsmerkmal erfüllt sein. Im Einzelnen sind nach § 1 Abs. 2 Schwarzarbeit:

  • Nr. 1: Hier geht es um zunächst um die Fallkonstellation, die der Schwarzarbeit ihren Namen gegeben hat, d.h. die Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitgeber ohne sozialversicherungsrechtliche Anmeldung (§§ 28a, 28e, 28f SGB IV, §§ 165, 192 SGB VII). Dabei geht die Nr. 1 in ihrem Anwendungsbereich noch deutlich über den Fall des „Schwarzarbeitnehmers“ hinaus: Unternehmer ist im weiten sozialversicherungsrechtlichen Sinne zu verstehen, womit auch private Hauseigentümer bei Arbeiten an ihrem Eigenheim „Unternehmer“ sein können. Wer etwa ein Eigenheim durch einen gerade arbeitlosen, befreundeten Maurergesellsen gegen Entgelt errichten lässt, ist auch Unternehmer im Sinne der Vorschrift. Detaillierte Kenntnisse der sozialversicherungsrechtlichen Lage werden im Examen aber nicht erwartet. Es ist deshalb unwahrscheinlich, dass diese Konstellation geprüft wird.
  • Nr. 2: Das ist die „Steuerhinterziehung“ bei der Erbringung einer Dienst- oder Werkleistung. Der klassische Fall ist der Handwerker, der sich am Wochenende etwas „ohne Rechnung“ nebenher verdient. In einem solchen Fall kann gleichzeitig auch noch ein Verstoß gegen Nr. 4 oder 5 durch den Handwerker vorliegen, wenn er nicht als Gewerbtreibender oder in der Handwerksrolle eingetragen ist. Letzteres ist häufig der Fall, wenn er abhängig bei einem Unternehmen beschäftigt ist und privat noch etwas nebenher verdienen möchte. Hier besteht ein Konkurrenzverhältnis zu steuerrechtlichen Normen, §§ 1, 13, 13a UStG, §§ 1, 15 EStG. Auch diese sind nicht Examensstoff.
  • Nr. 3: Selbsterklärend; der Hartz-IV Empfänger, der sich etwas dazu verdient und das der Arbeitsagentur nicht meldet. Untechnisches Stichwort: „Sozialversicherungsbetrug“.
  • Nr. 4 und 5: Hier geht es um die gewerbe- bzw. handwerksrechtlichen Meldepflichten des Dienst- oder Werkleistenden. Typisch ist insofern ein Verstoß durch den angestellten Handwerker, der nebenher schwarz arbeitet (s. Nr. 2).

In der Klausur werden allerdings regelmäßig nur einige der hier genannten Nummern gefragt sein. Das ergibt sich meist schon daraus, dass in der Klausur ein Auszug des SchwarzArbG abgedruckt wird. Dann möchte der Klausurersteller, dass die Bearbeiter auch nur die dort wiedergegebenen Nummer prüfen, auch wenn im Examen der Ergänzungsband mit dem gesamten Text zur Verfügung steht.
II. Nichtigkeit nach § 134 BGB / §§ 139, 134 BGB

Als Rechtsfolge sieht das SchwarzArbG selbst Bußgelder- und Strafbestimmungen (§§ 8ff.) sowie ein verwaltungsrechtliches Überprüfungsverfahren (§§2ff.) vor. Die wichtigsten straf- bzw. ordnungswidrigkeitsrechtlichen Folgen ergeben sich allerdings aus anderen Gesetzen, etwa für Nr. 2 aus § 370 AO (Straftatbestand der Steuerhinterziehung). Nach diesen Tatbeständen wird allerdings im Examen – soweit ersichtlich – nie gefragt; es geht stets um die zivilrechtlichen Folgen von „Schwarzarbeit“. Thema ist dann, ob auf eine Vereinbarung, wonach Dienst- oder Werkleistungen gegen eine „schwarze“ Vergütung erbracht werden sollen, Ansprüche gestützt werden können. Die Auswirkungen auf zivilrechtliche Ansprüche regelt das SchwarzArbG nicht selbst; es bedarf dazu des Rückgriffs auf zivilrrechtliche Scharniernormen wie den § 134 BGB.
In der Prüfung zivilrechtlicher Ansprüche wird das SchwarzArbG zunächst im Hinblick auf die Wirksamkeit von Verträgen eine Rolle spielen. Zentrale Norm ist § 134 BGB, der folgendermaßen zu prüfen ist:
1. Feststellung eines Verstoßes
Zunächst ist wichtig, den Tatbestand des SchwarzArbG zu subsumieren. Vorzugsweise sollte man hier sämtliche in Betracht kommende Tatbestände nennen, was allerdings bei der Nr. 1 wegen der Verweisung ins Sozialrecht Schwierigkeiten bereiten kann. Beachte auch, dass der bloße Abschluß eines Rechtsgeschäfts den Tatbestand streng genommen noch nicht erfüllt, weil zu diesem Zeitpunkt der Verstoß gegen Meldepflichten noch nicht feststeht. Außerdem stellt die Norm auf die Ausführung der Arbeiten ab. Deshalb sollte man die Formulierung wählen, dass der Vertrag darauf abzielt, gegen die Vorschriften zu verstoßen.
2. Verbotsgesetz
Es ist klarzustellen, dass das SchwarzArbG ein „Gesetz“ (jede Rechtsnorm) im Sinne des Art. 2 EGBGB ist. Sodann ist durch Auslegung zu ermitteln, ob es auch ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB ist. Nicht jede Norm, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts verbietet, ist auch ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB. Vielmehr muss die Norm sich auch gerade gegen die zivilrechtliche Wirksamkeit des Geschäftes richten, also seinen wirtschaftlichen Erfolg verhindern wollen.
Insofern ist zunächst zwischen einem einseitigen und einem beidseitigem Verstoß zu differenzieren. Ein Verstoß des Handwerkers etwa gegen die Nr. 4 wird für den Auftraggeber nicht notwendigerweise zu erkennen sein; in diesem Fall ist er schutzwürdig und Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot kommt nicht in Betracht. Allgemein wird man im Zweifel bei einseitigen Verstößen deshalb keine Nichtigkeit annehmen können (BGH NJW 2000, 1186, 1187).
Anders etwa bei dem „Arzt ohne Approbation“, BAG NZA 2005, 1409, weil hier der Schutz der Öffentlichkeit und des ahnungslosen Arbeitgebers für eine Nichtigkeit streiten). In einem so extremen Fall wie bei dem Arzt ohne Approbation ist sogar eine Nichtigkeit denkbar, die den Interessen des „unschuldigen“ Vertragspartners nicht entspricht, weil die Interessen der Öffentlichkeit vorgehen können. Letztlich kommt es darauf an, ob der Zweck des Verbotes auch die Nichtigkeit bei einem einseitigen Verbot erfodert (vgl. BeckOK-BGB/Wendtland, § 134 Rn. 11).
Bei einem beiderseitigen Verstoß ist eher die Nichtigkeit anzunehmen, aber auch hier bedarf es noch der Auslegung, ob diese gewollt ist. Ein Indiz dafür, dass die Rechtsordnung einem verbotswidrigen Rechtsgeschäft die Wirksamkeit versagen möchte ist etwa die Existenz beiderseitiger Bußgeld- oder Strafvorschriften (BGHZ 85, 89). Das ist der Fall beim SchwarzArbG.
Zu beachten ist dabei: Natürlich kann der Auftraggeber gar nicht gegen die handwerklichen Meldepflichten verstoßen, weil sie ihn nicht treffen. Ein beiderseitiger Verstoß in diesem Sinne liegt daher bereits dann vor, wenn beide Parteien der Verstoß einer Partei gegen die Pflichten wollen.
Für die einzelnen Tatbestände des SchwarzArbG ist im Hinblick auf die Rechtsfolge zu unterscheiden:

  • Ein beiderseitiger Verstoß gegen die Nr. 1 , 3, 4, 5 führt nach der Rechtsprechung insgesamt zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts. Zur Begründung verweist die Rspr. auf die beiderseitigen Bußgeld- und Strafbestimmungen des SchwarzArbG. Außerdem – und das ist das entscheidende Argument – kann die Schwarzarbeit ansonsten nicht effektiv bekämpft werden (BGH NJW 1983, 109). Erst die Gefahr, dass die wirtschaftlichen Interessen der Parteien nicht von der Rechtsordnung geschützt werden, setzt einen ausreichenden Anreiz, Verstöße zu unterlassen. Wie weit allerdings die Interessen der Beteiligten von der Rechtsordnung im Ergebnis geschützt werden, hängt davon ab, ob man gesetzliche Ansprüche trotz der Nichtigkeit nach § 134 BGB bestehen lässt – dazu später.
  • Schwieriger ist die Rechtslage bei der Nr. 2. Diese ist 2004 in das SchwarzArbG eingefügt worden. Nach der bis dahin bestehenden Rechtsprechung machte eine „Ohne-Rechnung-Abrede“ einen Werk- oder Dienstvertrag nicht insgesamt nichtig, so lange die Steuerhinterziehung / Verkürzung nicht der Hauptzweck des Vertrages war. Nichtig war vielmer nur die Ohne-Rechnung-Abrede nach § 138 Abs. 1 BGB, während das Schicksal des übrigen Vertrages sich nach § 139 BGB richtete. Dessen Vermutung für die Nichtigkeit war nach Ansicht der Rechtsprechung grundsätzlich widerlegt, da die Parteien den Vertrag als solchen wollten. Im Ergebnis bestand bei bloßer „Steuerhinterziehung“ also das Rechtsgeschäft weiter (BGH NJW 2003, 2742). An dieser Rechtslage scheint die Rechtsprechung auch nach der Schaffung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG festhalten zu wollen. Jedenfalls hat der BGH noch 2008 entschieden, dass nur die ohne Rechnung Abrede nach „§§ 134, 138 BGB“ nichtig sein soll (NJW-RR 2008, 1050 = JuS 2008, 932).  Diese Rspr. bezieht sich jedoch auf die Rechtslage vor 2004 und ist daher nicht notwendigerweise auf den Fall des § 1 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG zu übertragen. Hier ist letztlich vieles ungeklärt. In der Literatur wird vorgeschlagen, (beiderseitige) Fälle des § 1 Abs.  1 Nr. 2 SchwarzArbG ebenso zu behandeln wie die Fälle der Nr. 1,3, 4 und 5 (Bosch, NJOZ 2008, 3044; wohl auch Popescu, Majer NZBau 2008, 424). Nach anderer Ansicht (Stamm, NZBau 2009, 78) ist für die einzelnen Fälle des SchwarzArbG ohnehin zu differenzieren. Herrschend ist wohl erstgenannte Ansicht. Für sie streitet das Argument, dass sich aus dem Wortlaut der SchwarArbG kein Grund für eine Differenzierung ergibt. Insofern besteht eine Vermutung für eine einheitliche Auslegung. Für die Klausur hat dies auch den Vorteil, dass dann die Diskussion nur einmal geführt werden muss. Andererseits wird es darauf im Ergebnis ohnehin nicht ankommen, weil der Gesamtvertrag dann meist nach § 139 BGB nichtig sein wird – dazu sogleich.
  • Kommt man im Falle der Nr. 2 dagegen zur Teilnichtigkeit nur der „Ohne-Rechnungs-Abrede“, so stellt sich die Frage, ob das Rechtgeschäft im Übrigen wirksam bleibt. Das richtet sich nach § 139 BGB. Die gesetzliche Vermutung für die Gesamtnichtigkeit („wenn nicht anzunehmen ist..“) müsste widerlegt worden sein. Das ist nach der neueren BGH-Rechtsprechung unwahrscheinlich. Der BGH führte aus: „Dem BerGer. ist darin beizupflichten, dass auch beim Werkvertrag Gesamtnichtigkeit nur dann nicht eintritt, wenn angenommen werden kann, dass ohne die Ohne-Rechnung-Abrede bei ordnungsgemäßer Rechnungslegung und Steuerabführung der Vertrag zu denselben Konditionen, insbesondere mit derselben Vergütungsregelung, abgeschlossen worden wäre.“ (BGH NJW-RR 2008, 1050 Rn. 10).

II. Im Falle der Nichtigkeit: Ansprüche des Werkunternehmes auf Lohn

Kommt man nur Nichtigkeit des Vertrags, so muss man weiterprüfen: Hier gilt dann, dass ein Schwarzarbeitsfall zu einer Vielzahl gesetzlicher Ansprüche führt, die sämtlich zu prüfen, aber meist zu verneinen sind: Es gilt stets der Grundsatz, dass die Wertung des SchwarzArbG, wonach der wirtschaftliche Erfolg des Rechtsgeschäfts nicht gewollt ist, nicht unterlaufen werden darf. Eine mögliche Ausnahme besteht im Bereicherungsrecht.
1. Aus § 631 Abs. 1 BGB
Dieser Anspruch scheitert an der Nichtigkeit des Werkvertrages gem. § 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 2 SchwarzArbG (andere Ansicht hinsichtlich Nr. 2 vertretbar, dort muss man dann die Frage der Teilnichtigkeit stellen. Bejaht man Gesamtnichtigkeit, geht es hier weiter.).
2. Aus §§ 670, 683 S. 1, 677 BGB
Ein Anspruch des Werkunternehmers auf Zahlung von Werklohn könnte sich aus §§ 670, 683 S. 1, 677 BGB ergeben.
Der Werkunternehmer betreibt ein zumindest auch-fremdes Geschäft, einerseits handelt er im eigenen Rechtskreis, weil er eine eigene Verbindlichkeit erfüllen möchte, andererseits ist die Vornahme eines Werkes (die Reparatur) an einer Sache Angelegenheit des Eigentümers (überlicherweise der Werkbesteller) und fällt daher auch in dessen Rechtskreis. Zu dieser Geschäftsführung ist der Werkunternehmer auch nicht beauftragt worden, da der geschlossene Werkvertrag nichtig ist. Fraglich ist aber, ob er das Geschäft auch für einen anderen führen wollte – die Vorschriften der §§ 677 bis 686 BGB finden keine Anwendung, wenn jemand ein fremdes Geschäft in der Meinng besorgt, dass es sein eigenes sei, § 687 Abs. 1 BGB. Vorliegend war die Motivation des Werkunternehmers, eine eigene vertragliche Verpflichtung zu erfüllen. Daher handelte er mit dem Willen, ein eigenes Geschäft zu führen. Die §§ 677ff. BGB sind daher nicht anwendbar. Damit scheiden auch andere Ansprüche aus GoA, etwa §§ 684 S. 1, 818, 677 BGB, aus.
Diese Lösung folgt der hL. Die Rspr. dagegen vermutet auch bei Vorliegen eines auch-fremden Geschäfts einen Fremdgeschäftsführungwillen. Dieser sei auch in den Fällen, in denen zur Erfüllung einer unerkannt unwirksamen vertraglichen Verpflichtung gehandelt werde, nicht widerlegt. Entsprechend kommt sie zur grundsätzlichen Anwendbarkeit der GoA, dann ist zu prüfen, ob die Geschäftsführung dem Willen bzw. dem Interesse des Auftraggebers entsprach. Auch das wird sich zumeist bejahen lassen.
In BGH NJW 1983, 109 hielt der BGH erst die gemachten Aufwendungen für objektiv nicht „erforderlich“. Später prüfte und bejahte der BGH aber einen Anspruch auf Ausgleich aus § 812 BGB. Das freilich ist dogmatisch unvertretbar – nimmt man im Grundsatz das Vorliegen einer GoA an, stellt diese einen Rechtsgrund für die Leistung des Werkunternehmers dar und sperrt einen Ausgleich nach § 812 BGB.
Noch aus einem anderen Grund ist die Lösung der Rechtsprechung abzulehnen: Die weitreichende Vermutung eines Fremdgeschäftsführungswillens macht aus der GoA letztlich ein reines Billigkeitsinstrument (vgl. Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 412), das in seinem Anwendungsbereich uferlos wird und daher kaum noch mit vorhersehbaren Ergebnissen anwendbar ist. Insbesondere die Anwendung zur „Rückabwicklung“ nichtiger Vertragsverhältnisese ist zu kritisieren – denn es entspricht ja gerade der Wertungen der Rechtsgeschäftslehre, dass in diesen Fällen keine vertraglichen Ansprüche bestehen sollen. In jüngerer Zeit wird allerdings auch die Rspr. vorsichtiger, vgl.  Thole, NJW 2010, 1243.)
3. Aus § 817 S. 1 BGB
Ein Anspruch des Werkunternehmers auf Zahlung des Werklohns könnte sich jedoch aus § 817 S. 1 BGB ergeben. Dass ist der Fall, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Vorliegend hat der Werkbesteller die Werkleistung – in Form einer Dienstleistung – des Werkunternehmers und damit etwas im Sinne des Tatbestandes erlangt. Dies geschah auch als bewußte und zweckgerichtete Mehrung des Vermögens des Werkbestellers durch den Werkunternehmers, mithin als Leistung dieses an jenen. Zuletzt hat der Werkunternehmer durch den Empfang der Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen.
Der Anspruch ist auch nicht auf § 814 BGB ausgeschlossen, da dieser auf die Kondiktion nach § 817 S. 1 BGB nicht anwendbar ist. Allerdings könnte er gem. § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen sein. Das wäre der Fall, wenn der Leistende gleichfalls gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hätte. Auch das wird man bei einem beidseitigen Verstoß annehmen können.
Allerdings kann man dabei noch nicht stehenbleiben: § 817 S. 2 BGB ist Vorschrift mit Strafcharakter. Ein solcher Strafcharakter ist dem Zivilrecht eigentlich fremd. Deshalb ist § 817 S. 2 BGB nach der Rspr. des BGH sehr restriktiv auszulegen. Damit ist gerade bei ihrer Auslegung weiter Raum für die Billigkeitserwägungen, die das Bereicherungsrecht insgesamt prägen. Außerdem ist die Norm teleologisch dann zu reduzieren, wenn ihre Anwendung die gesetzeswidrige Vermögenslage gerade dadurch perpetuiert, dass sie eine Rückabwicklung ausschließt.
Daran anknüpfend hält der BGH (NJW 1990, 2542) in den Schwarzarbeitsfällen eine Berufung des Werkbestellers auf § 817 S. 2 BGB  hinsichtlich des Werklohns  für treuwidrig und damit gem. § 242 BGB ausgeschlossen. Ansonsten fielen die negativen Folgen des Gesetzesverstoßes allein dem vorleistenden Schwarzarbeiter zu Lasten – obwohl beide Seiten gegen das Gesetz verstoßen hätten. Ihm das Vorleistungsrisiko allein aufzubürden widerspräche den Grundsätzen von Treu und Glauben. Ohnehin sei der Schwarzarbeiter meist der wirtschaftliche schwächere Part und daher eher schutzwürdig. Außerdem drohen ausreichende steuer-, sozialversicherungs- und strafrechtliche Konsequenzen. Deshalb sei es zur Durchsetzung der Ziele des Gesetzes nicht geboten, dass sich der Werkunternehmer dem Risiko ausgesetzt sehen müsste, ohne Vergütung gearbeitet zu haben.
In der Entscheidung NJW 1990, 2542 argumentierte der BGH außerdem noch damit, dass bereits der Ausschluss vertraglicher Ansprüche, insbesondere der Aussschluss der Mängelgewährleistung genügten, um abzuschrecken. Ob es dabei bleibt, ist allerdings etwas unklar geworden – dazu sogleich.
Die hL dagegen (vgl. MüKoBGB/Schwab, § 817 Rn. 24 m. Nachweisen; umfangreich in jüngerer Zeit Armgardt NJW 2006, 2070, 2073) hält im den Fällen der Schwarzarbeit die Anwendung des § 242 BGB für nicht geboten; sie widerspreche vor allem dem Zweck des SchwarzArbG. Dieses wolle gerade die Schwarzarbeit austrocknen, indem ihr die wirtschaftliche Grundlage entzogen werde. Über den Bereicherungsausgleich nach § 818 Abs. 1, 2 BGB erhalte der Schwarzarbeiter jedoch letztlich den Marktwert seiner Arbeit zurück.
Das weitere Argument, von der Rspr. des BGH gehe letztlich ein Anreiz zur Schwarzarbeit aus, weil der objektive Wert der Arbeit sogar regelmäßig höher anzusetzen sei als der vereinbarte „Schwarzpreis“, ist eher unzutreffend: Der objektive Wert von Schwarzarbeit ist geringer – etwa wegen des Fehlens von Gewährleistungsrechten – als der „weißer“ Arbeit.
Entscheidet man sich mit der Rspr. ist noch der Umfang des Anspruchs gem. § 818 BGB zu ermitteln. Da die Werkleistung zumeist nicht zurückgewährt werden kann, ist nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten. Zu Grunde zu legen ist der „objektive Wert“ von Schwarzarbeit. In der Praxis wird der aus den Marktpreisen abzüglich eines Abschlages von 15-20% für den Wegfall von Gewährleistungsrechten usw. gebildet.
Eine andere Frage ist, inwieweit feststehende Mängel des Werkes bei der Wertberechnung Beachtung finden können. Ihre Berücksichtigung könnte man mit dem Argument ablehnen, dadurch würde eine Art „Mängelgewährleistung durch die Hintertür“ eingeführt. Tatsächlich würden dadurch die Auswirkungen der Nichtigkeit des Vertrages weiter reduziert. Dennoch lässt die Rspr. auch diesen Abzug zu. Dem ist aus ihrer Warte zuzustimmen, denn letztlich kommt es nach § 818 Abs. 2 BGB auf den objektiven Wert an – und der richtet sich sehr wohl danach, ob die Leistung mangelhaft ist oder nicht (vgl. BGH NJW 1990, 2542). Da es außerdem um nur Geldersatz geht, besteht durchaus noch ein Unterschied zur Mängelgewährleistung nach §§ 634ff. BGB – insbesondere kann der Schwarzarbeiter nicht nacherfüllen.
4. Aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
Der Anspruch ist dem Grunde nach gegeben, da durch die Nichtigkeit des Werkvertrages kein rechtlicher Grund für die Leistungen des Werkunternehmers vorliegt.
Dieser Anspruch könnte jedoch gem. § 814 BGB ausgeschlossen sein. Voraussetzung dafür ist, dass der Leistungede bei der Leistung wußte, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Dies wäre der Fall, wenn der Werkunternehmer wußte, dass der Werkvertrag gem. § 134 BGB nichtig war. Erforderlich ist hierfür positive Rechtsfolgenkenntnis. Diese wird man regelmäßig nicht unterstellen können. Außerdem passt § 814 BGB auch dem Sinn und Zweck nach nicht, denn er soll widersprüchliches Verhalten verhindern. Da zum Zeitpunkt der Leistung der Leistende aber tatsächlich den – wenn auch nichtigen – Vertrag durchführen wollte, ist ihm kein widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen.
Auch auf die Kondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB ist § 817 S. 2 BGB anwendbar. Hier gelten die obigen Ausführungen.
III. „Mängelgewährleistungsrechte“ des Werkbestellers?
Interessant ist die umgekehrte Konstellation: Der Werkunternehmer hat geleistet, der Werkbesteller hat bezahlt – und dann zeigen sich Mängel an dem Werk. Kann der Werkbesteller dann Mängelgewährleistungsrechte geltend machen?
1. Ansprüche  aus §§ 634ff. BGB
Die Geltendmachung vertraglicher Mängelgewährleistungsrechte muss regelmäßig ausscheiden, soweit der gesamte Vertrag gem. § 134 BGB nichtig ist. Denn ansonsten würde tatsächlich die Wertung des SchwarzArbG leer laufen – auf die Nichtigkeit des Vertrages könnte man dann ebensogut verzichten.
Anders ist dies nur im Falle der „Ohne-Rechnung-Abrede“  nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG. Diese führte jedenfalls nach der bisherigen Rspr. zur Nichtigkeit nur der Abrede gem. § 134 BGB. Auch nur soweit reicht dann die Sperrwirkung des SchwarzArbG. Der BGH führt aus:

„Diesen Bedenken kommt jedenfalls hier keine entscheidende Bedeutung zu. Denn gegen ein gesetzliches Verbot i.S. des § 134 BGB verstößt allein die Ohne-Rechnung-Abrede, nicht aber der Bauvertrag als solcher ohne diese Abrede. Seine Nichtigkeit folgt nicht unmittelbar aus § 134 BGB, sondern gegebenenfalls aus der Anwendung von § 139 BGB. Diese Vorschrift enthält dispositives Recht; die in ihr vorgesehene Gesamtnichtigkeit kann abbedungen werden“(NJW-RR 2008, 1050 Rn. 14).

Wenn sich der Werkunternehmer dann aber auf die Gesamtnichtigkeit des Vertrages gem. § 139 BGB zu beruft, handelt er wegen der besonderen Interessenlage der Parteien treuwidrig. Ihm ist die Berufung auf die Nichtigkeit daher gem. § 242 BGB abgeschnitten.

„Ist die erbrachte Bauleistung mangelhaft, ist daher das Eigentum des Bestellers mit den hieraus folgenden Nachteilen nachhaltig belastet, die durch schlichte Rückabwicklung des Bauvertrags regelmäßig nicht wirtschaftlich sinnvoll zu beseitigen sind; der Besteller wird daher das mangelhafte Werk typischerweise behalten. Diese Belastungssituation führt dann zu einem besonderen Interesse des Bestellers an vertraglichen, auf die Beseitigung des Mangels gerichteten Gewährleistungsrechten, die bei einer Nichtigkeit des gesamten Bauvertrags entfallen würden.
Für den Unternehmer liegt diese spezifische Interessenlage des Bestellers der Bauleistung offen zu Tage. […] der Unternehmer hat in Kenntnis dieser Abrede und der dargestellten Interessenlage den Vertrag durchgeführt, sozusagen „ins Werk gesetzt”, und seine Bauleistung erbracht. Er setzt sich in dieser von ihm maßgeblich mitverursachten Situation unter Verstoß gegen Treu und Glauben in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrags gerichteten Verhalten, wenn er nunmehr unter Missachtung der besonderen Interessen seines Vertragspartners die Ohne-Rechnung-Abrede, die regelmäßig auch seinem eigenen gesetzwidrigen Vorteil dienen sollte, zum Anlass nimmt, für die Mangelhaftigkeit seiner Leistung nicht einstehen zu wollen mit der Folge, dass der Besteller unter Beeinträchtigung seines Eigentums dauerhaft mit den Mangelfolgen belastet bleibt.“  (BGH NJW-RR 2008, 1050 Rn. 16f.)

Es ist nicht anzunehmen, dass damit der BGH die gesamte Rechtsprechung zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages nach § 134 BGB i.V.m. den anderen Nummern des SchwarzArbG ändern wollte. Denn der BGH betont, dass für die „geltungserhaltende Reduktion“ des Werkvertrages nur Raum ist, weil es um die abdingbare Nichtigkeitsfolge nach § 139 BGB, nicht aber um die zwingende Nichtigkeit gem. § 134 BGB, geht (Rn. 14).
2. Aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB
Ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB scheidet schon deshalb aus, weil es nicht um eine vorvertragliche Pflichtverletzung geht, sondern um die Schlechterfüllung eines nichtigen Vertrages. Der nach § 134 BGB nichtige Vertrag darf nicht durch die Ausdehnung (der trotzdem bestehenden) vorvertraglichen Pflichten ersetzt werden.
3. Aus §§ 670, 683 S. 1, 677 BGB
Nach richtiger Ansicht fehlt es bei der Erfüllung eines nichtigen Vertrages am Fremdgeschäftsführungswillen. Mithin liegt keine GoA vor.
Konstruktiv ist es auch möglich mit der Rspr. einen Fall der berechtigen GoA anzunehmen. Im Rahmen dieser haftet der Geschäftsführer für Pflichtverletzungen gem. § 280 Abs. 1 BGB. Auch dieser Anspruch muss aber auch nach der Rspr. jedenfalls wegen der vorrangigen Wertungen des § 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 2 SchwarzArbG ausscheiden.
4. § 823 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB
Im Einzelfall kann es denkbar sein, dass eine mangelhafte Werkleistung auch den Tatbestand der Eigentumsverletzung erfüllt. Das wird allerdings die Ausnahme sein: Soweit das Werk als solches übereignet wurde, geht es allenfalls um „Weiterfresserschäden“. Soweit der Werkunternehmer jedoch an einer im Eigentum des Werkbestellers stehenden Sache arbeitet, kann man vertreten, dass die Einwilligung hierzu nur unter dem Vorbehalt des Arbeitens lege artis erfolgt (vgl. BGH NJW 1984, 1397).  Soweit also die Sache durch die Werkleistung gegenüber dem vorherigen Zustand verschlechtert wird, könnte man tatbestandlich eine Eigentumsverletzung bejahen.
Auch insofern muss aber der Tatbestand des § 823 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB ausscheiden, weil es sonst zu einem Mängelgewährleistungsrecht „durch die Hintertür“ kommt, denn insofern steht § 823 Abs. 1 BGB neben §§ 280 Abs. 1, 634 Nr. 3, 633 ggf. i.V.m. 241 Abs. 2 BGB.
4. Aus § 817 S. 1 BGB
Der Werkbesteller könnte jedoch einen Anspruch auf Rückerstattung jedenfalls eines Teil des gezahlten Werklohns gem. § 817 S. 1 BGB haben. Auch der Werklohn stellt eine Leistung dar, durch deren Empfang der gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Die Geldleistung als solche ist zwar sittlich neutral, aber sie dient zur Erfüllung eines Rechtsgeschäfts, das einen Verstoß beider Parteien gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des  § 134 BGB darstellt.
Einer Kondiktion steht § 814 BGB nicht entgegen, da diese Norm nicht auf § 817 S. 1 BGB anwendbar ist. Auch hier könnte die Kondiktion aber gem. § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen sein. Hier lässt sich wieder ähnlich argumentieren wie oben – es geht um eine Abwägung zwischen Abschreckungswirkung und unbilliger Benachteiligung einer Seite. Genügt es, wenn dem Werkbesteller seine Rechte auf Nacherfüllung und Schadensersatz genommen werden oder muss er den vollen „Schaden“ tragen, wenn das Werk mangelhaft ist?
Letztlich geht es wieder um die Frage „Gewährleistungsrechte durch die Hintertür“ oder nicht? Im Unterschied zum umgekehrten Fall – der Werkunternehmer klagt seinen „Werklohn“ ein – ist die wirtschaftliche Belastung nicht ganz so eindeutig auf einer Seite. Der Werkbesteller bekommt zwar keine Mängelrechte, hat aber immerhin ein wenn auch mangelhaftes Werk und damit irgendeinen Gegenwert. Deshalb kann man daher gut vertreten, dass es zumindest für ihn keinen weiteren Ausgleich gibt – denn das Fehlen von Mängelgewährleistungsrechten ist gleichzeitig ein starker Anreiz, keine Schwarzarbeit in Auftrag zu geben.
Letztlich aber ist das deshalb M.E. nicht recht überzeugend, weil die Rspr. dem Anspruch des Werkunternehmers auf Wertersatz für seine Leistung auch Mängel der Arbeit in Abzug bringt. Dann ist es nur konsequent dem Werkbesteller, der bereits gezahlt hat, einen entsprechenden Rückerstattungsanpruch zu geben. Denn sonst hinge es nur vom Zufall ab, ob er einen Mängelabzug geltend machen könnte oder nicht.
Außerdem ist das Argument, er müsste in Vorleistung treten, bei der Mängelgewährleistung auch zu seinen Gunsten anzuwenden – denn dafür muss er in Vorleistung treten.
Dogmatisch ist allerdings folgende Begründung zu wählen: Der Anspruch auf Rückerstattung des Werklohns aus § 817 S. 1 BGB entsteht zunächst in voller Höhe, ist aber von Amts wegen mit dem Gegenanspruch des Werkunternehmers auf den Wert seiner Werkleistung aus §§ 817 S. 1, 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zu saldieren (Saldotheorie). Damit bleibt dann der Minderwert als auszukehrender Betrag übrig.
5. Aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
Entsprechend ist dann auch ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB gegeben. Zu § 814 schon s. oben.

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