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Marie-Lou Merhi

Die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage – ein Grundlagenbeitrag

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Die Fortsetzungsfeststellungsklage gehört zu den Klassikern im öffentlichen Recht. Insbesondere im Polizei- und Ordnungsrecht hat sie große Relevanz, da polizeiliche Maßnahmen ihrer Natur nach auf kurze Zeit angelegt sind und der Kläger die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer polizeilichen Maßnahme oftmals erst nach deren Erledigung verlangt (Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 18 Rn. 36; Senders, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, § 4 Rn. 62). Allerdings können auch im Baurecht Klausurkonstellationen auftreten, bei denen die Prüfung einer Fortsetzungsfeststellungsklage erforderlich ist. So etwa im Fall einer Klage auf Erteilung einer Baugenehmigung bei späterem Erlass einer Veränderungssperre (W.-R. Schenke/R.P. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rn. 109). Klausurgegenstand kann die Fortsetzungsfeststellungsklage ebenfalls im Kommunalrecht sein. Dies etwa dann, wenn die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer erledigten Aufsichtsmaßnahme vom Kläger begehrt wird (Piecha, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, § 4 Rn. 65 f.). Der Klausurbearbeiter, dem der prozessuale Einstieg in die Klausur durch eine souveräne Zulässigkeitsprüfung gelingt, hinterlässt direkt einen guten ersten Eindruck beim Korrektor.

Angesichts der Besonderheiten, die sich bei jener Klageart bereits in der Zulässigkeit ergeben, widmet sich der nachfolgende Beitrag den Strukturen und Besonderheiten der Zulässigkeitsprüfung nach § 113 I 4 VwGO.

I. Gesetzliche Regelung in § 113 I 4 VwGO

Gesetzlich geregelt ist die Fortsetzungsfeststellungsklage in § 113 I 4 VwGO. Der Beginn der Zulässigkeitsprüfung sollte mit dem sorgfältigen Lesen des Normtextes begonnen werden, aus dem sich viele der Zulässigkeitsvoraussetzungen ableiten lassen. Demnach gilt folgendes:

„Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.“, § 113 I 4 VwGO.

II. Statthaftigkeit, § 88 VwGO

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist somit statthaft, wenn der Kläger die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsaktes begehrt, § 113 I 4 VwGO (So auch Senders, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, § 4 Rn. 3).

1. Vorliegen eines erledigten Verwaltungsaktes

Ausgangspunkt der Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage ist somit das Vorliegen eines erledigten Verwaltungsaktes.

Der Begriff des Verwaltungsaktes richtet sich nach § 35 VwVfG und ist insbesondere vom Realakt abzugrenzen, der im Unterschied zum Verwaltungsakt nicht auf Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet ist (zum Begriff des Verwaltungsaktes ausführlich Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 420-496).

Der Begriff der Erledigung ist gesetzlich nicht definiert. § 113 I 4 VwGO und § 43 II VwVfG nennen lediglich Beispielfälle. (Senders, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, § 4 Rn. 11 f.). Die Erledigung des Verwaltungsaktes ist dann anzunehmen, wenn die mit dem Verwaltungsakt verbundene Beschwer weggefallen ist und die gerichtliche Aufhebung des Verwaltungsaktes sinnlos wäre. Dies kann aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen der Fall sein (Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 Rn. 1422). Dem Klausurbearbeiter sollten dabei insbesondere die folgenden Konstellationen bekannt sein.

Erledigung aus rechtlichen Gründen liegt insbesondere vor:

  • Bei Rücknahme nach § 48 VwVfG oder Widerruf nach § 49 VwVfG des Verwaltungsaktes, § 113 I 4 VwGO, § 43 II VwVfG
  • Bei Eintritt einer auflösenden Bedingung
    • Beispielsweise, wenn der Verwaltungsakt festlegt, dass er im Fall des Eintritts eines bestimmten Ereignisses seine Wirkung verliert (Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 Rn. 1422).
  • Bei Fristablauf
    • Exemplarisch, wenn feststeht, dass der Verwaltungsakt nur für eine bestimmt Zeit gilt (Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 Rn. 1422).

Erledigung aus tatsächlichen Gründen liegt insbesondere vor:

  • Bei Zeitablauf, § 43 II VwVfG:
    • Beispielsweise erledigt sich das durch Verwaltungsakt bestimmte Verbot, eine bestimmte Demonstration an einem bestimmten Tag abzuhalten, nach Ablauf dieses Tages (Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 Rn. 1422).
  • Bei Wegfall des Regelungsobjekts
    • Exemplarisch liegt ein Wegfall des Regelungsobjektes vor, wenn ein Gebäude, wie durch Verwaltungsakt angeordnet, abgerissen wird (Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 Rn. 1422).
  • Bei Tod des Adressaten des Verwaltungsaktes, soweit es sich um höchstpersönliche Rechte und Pflichten handelt oder ein Nachfolgetatbestand nicht erfüllt ist. Beispielsweise begründen sich bei der Ernennung zum Beamten höchstpersönliche Rechte und Pflichten, sodass mit dem Tod Erledigung eintritt (Schmidt, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 405).
2. Unmittelbare Anwendung bei Erledigung nach Erhebung der Anfechtungsklage

Nach dem Wortlaut des § 113 I 4 VwGO und dessen systematischer Stellung findet die Fortsetzungsfeststellungsklage dabei nur auf den Fall der Erledigung des Verwaltungsaktes nach Erhebung einer Anfechtungsklage unmittelbar Anwendung (s. dazu Fechner, NVwZ 2000, 121, 122).

Der direkte Anwendungsbereich der Fortsetzungsfeststellungsklage ist somit doppelt begrenzt.

Erstens ist sie in zeitlicher Hinsicht auf die Erledigung nach Klageerhebung und vor einer Entscheidung des Gerichts über die Klage beschränkt (s. dazu Fechner, NVwZ 2000, 121, 122).

Zweitens ist die Fortsetzungsfeststellungsklage unmittelbar lediglich als Fortsetzung einer Anfechtungsklage nach § 42 I Var. 1 VwGO anwendbar. Damit ist die Fortsetzungsfeststellungsklage in direkter Anwendung auf die Konstellationen beschränkt, bei denen der Kläger ursprünglich die Aufhebung eines ihn belastenden Verwaltungsaktes begehrt hat, § 42 I Var. 1 VwGO(Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 18 Rn. 37 – 39).

3. Analoge Anwendung bei Erledigung vor Erhebung der Anfechtungsklage

Allerdings kann es auch zu einer Erledigung des Verwaltungsaktes vor der Klageerhebung kommen. Insbesondere polizeiliche Maßnahmen haben sich regelmäßig bereits erledigt, bevor es zum Verwaltungsprozess kommt (Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 18 Rn. 36, 42).

Die Fortsetzungsfeststellungsklage könnte in diesen Fällen nach § 113 I 4 VwGO analog statthaft sein. Eine Analogie setzt das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke und einer vergleichbaren Interessenlage voraus (Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 365).

a) Planwidrige Regelungslücke

Eine planwidrige Regelungslücke läge vor, wenn keine andere normierte Klageart bei Erledigung vor Klageerhebung einschlägig wäre (Heinze/Sahan, JA 2007, 805, 807; Fechner, NVwZ 2000, 121, 123). Es wäre dann eine in Anbetracht des Art. 19 IV GG nicht zu rechtfertigende Rechtsschutzlücke gegeben (Fechner, NVwZ 2000, 121, 123). An einer planwidrigen Regelungslücke fehlt es somit, wenn der Kläger Rechtsschutz über die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 I Var. 1 VwGO erlangen könnte.

Dafür müsste der Kläger die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehren, § 43 I Var. 1 VwGO.

aa) Die allgemeine Feststellungsklage wird dem klägerischen Begehren nicht gerecht

Zwar stellt ein Verwaltungsakt selbst kein festzustellendes Rechtsverhältnis dar (s. dazu ausführlich Heinze/Sahan, JA 2007, 805, 806). Allerdings kommt als festzustellendes Rechtsverhältnis die Berechtigung der Behörde gegenüber dem Adressaten zum Erlass des konkreten Verwaltungsaktes in Betracht (Senders, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, § 4 Rn. 22; Ingold, JA 2009, 711, 713; Schenke, NVwZ 2000, 1255, 1257).

Indes wird eine allgemeine Feststellungsklage nach § 43 I Var. 1 VwGO, gerichtet auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Berechtigung der Behörde zum Erlass des konkreten Verwaltungsaktes, nicht dem klägerischen Begehren gerecht: Der Kläger begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsaktes. Wird die Berechtigung der Behörde zum Erlass des Verwaltungsaktes festgestellt, lässt dies aber keinen zwingenden Schluss auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu. Insbesondere könnte der erledigte Verwaltungsakt etwa aufgrund eines Ermessensfehlers gleichwohl rechtswidrig sein (Senders, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, § 4 Rn. 23; Ingold, JA 2009, 711, 714).

bb) Die allgemeine Feststellungsklage würde zu System- und Wertungswidersprüchen im Rechtssystem führen

Entscheidend gegen die Statthaftigkeit der allgemeinen Feststellungsklage spricht zudem folgender Gedanke: Wäre die allgemeine Feststellungsklage statthaft, würde vom Zufall des Erledigungszeitpunkt abhängen, welche Klageart statthaft ist. Im Hinblick darauf, dass die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 I Var. 1 VwGO und die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 I 4 VwGO unterschiedliche Sachentscheidungsvoraussetzungen haben, würde somit dem zufälligen Zeitpunkt der Erledigung ein maßgeblicher Stellenwert für die Abwicklung des Rechtsschutzes zukommen, was zu System- und Wertungswidersprüchen im Rechtsschutzsystem führen würde (W.-R. Schenke/R.P. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rn. 99; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 Rn. 1421; Schmidt, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 445; Schenke, NVwZ 2000, 1255, 1257; Senders, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, § 4 Rn. 23).

cc) Zwischenergebnis

Die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 I Var. 1 VwGO ist bei Erledigung vor Klageerhebung nicht statthaft, sodass eine planwidrige Regelungslücke vorliegt.

b) Vergleichbare Interessenlage

Das Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage ergibt sich aus der Erwägung, dass es aus der Sicht des Klägers vom Zufall abhängt, ob die Erledigung des Verwaltungsaktes vor Erhebung der Klage oder erst danach eintritt (Grosche/Wedemeyer, ZJS 2022, 889, 891).

4. Analoge Anwendung bei Erledigung nach Erhebung der Verpflichtungsklage

Denkbar ist allerdings auch, dass sich eine Verpflichtungsklage nach Klageerhebung erledigt. Es kommt somit eine analog Anwendung des § 113 I 4 VwGO auf die Verpflichtungssituation in Betracht. Die entsprechende Anwendung des § 113 I 4 VwGO auf die Verpflichtungssituation ist allgemein anerkannt (Sigrid, in: Fehling/Kastner/Störmer, VwGO, § 113 Rn. 119), sodass längere Ausführungen in einer Klausur nicht erforderlich sind. Es genügt festzustellen, dass eine planwidrige Regelungslücke aufgrund der ansonsten bestehenden Rechtsschutzlücke, die im Hinblick auf Art. 19 IV GG nicht zu rechtfertigen ist, vorliegt (Senders, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, § 4 Rn. 28) und sich die vergleichbare Interessenlage daraus ergibt, dass es für den Kläger keinen Unterschied macht, ob eine Belastung durch einen potentiell rechtswidrigen erledigten Verwaltungsakt oder durch eine ihm potentiell zustehende zunächst versagte oder unterlassene Begünstigung vorliegt (Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 18 Rn. 43; Senders, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, § 4 Rn. 28). Ergänzend kann als Argument angeführt werden, dass der Kläger nicht „um die Früchte seiner bisherigen Prozessführung gebracht werden soll“ (Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 113 Rn. 98). Im Hinblick auf die Prozessökonomie erscheint es angebracht, dem Kläger die Möglichkeit zu geben, die Verpflichtungsklage bei Erledigung nach Klageerhebung als Fortsetzungsfeststellungsklage fortzuführen (Schmidt, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 435).

Zu beachten ist, dass mit einer Verpflichtungsklage der Erlass eines abgelehnten oder unterlassenen begünstigenden Verwaltungsaktes begehrt wird, § 42 I Var. 2  VwGO. Mangels bestehenden Verwaltungsaktes kann die Bestimmung der Erledigung somit nicht wie in der Anfechtungssituation erfolgen (Senders, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, § 4 Rn. 28). Bei der Verpflichtungsklage kommt es entscheidend auf die Erledigung des Klagebegehrens an (Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 113 Rn. 113). Erledigung des Klagebegehrens liegt dabei dann vor, wenn der Verpflichtungsanspruch für den Kläger objektiv sinnlos wird und mit keinen Nutzen mehr für ihn verbunden ist (Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 113 Rn. 113).

5. Doppelte analoge Anwendung bei Erledigung vor Erhebung der Verpflichtungsklage

Problematisch ist die Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage zudem im Fall der Erledigung des Klagebegehrens vor Erhebung der Verpflichtungsklage. Es handelt sich um eine Kombination der soeben erläuterten analogen Konstellationen. Zunächst ist hier zu klären, ob § 113 I 4 VwGO analog auf die Verpflichtungssituation Anwendung findet (siehe Prüfungspunkt II.4.) und anschließend ist zu prüfen, ob § 113 I 4 VwGO analog für den Fall der Erledigung vor Klageerhebung anzuwenden ist (siehe Prüfungspunkt II.3.). Im Ergebnis ist von einer doppelt analogen Anwendung des § 113 I 4 VwGO auszugehen (Senders, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, § 4 Rn. 30).

III. Sonstige Sachentscheidungsvoraussetzungen

Merkposten:Bei der Prüfung der nachfolgenden Sachentscheidungsvoraussetzungen sollte der Klausurbearbeiter folgendes im Hinterkopf behalten: Im Fall der Erledigung nach Klageerhebung handelt es sich bei der Fortsetzungsfeststellungsklage um eine Fortsetzung der Ausgangsklage (je nach Fallkonstellation ist die Ausgangsklage eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage). Es müssen deshalb auch die Sachentscheidungsvoraussetzungen der Ausgangsklage gegeben sein (Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 18 Rn. 54). Dies ergibt sich aus der Wertung, dass eine ursprünglich unzulässige Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage nicht allein durch das regelmäßig zufällige Ereignis der Erledigung des streitgegenständlichen Verwaltungsaktes zu einer zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage werden kann (s. dazu auch Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 Rn. 1432).

1. Klagebefugnis, § 42 II VwGO analog

Zunächst setzt die Fortsetzungsfeststellungsklage unstreitig voraus, dass der Kläger nach § 42 II VwGO analog klagebefugt ist. Im Fall der Erledigung nach Klageerhebung ergibt sich dies aus der bereits dargestellten Erwägung, dass es sich bei der Fortsetzungsfeststellungsklage um eine Fortführung der Ausgangsklage handelt und somit auch die Sachentscheidungsvoraussetzungen der Ausgangsklage vorliegen müssen (Schmidt, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 411; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 18 Rn. 54).

Im Fall der Erledigung vor Klageerhebung ergibt sich das Erfordernis aus dem Grund, dass es sich bei der Fortsetzungsfeststellungsklage um einen Rechtsbehelf zum Schutz subjektiver Rechte handelt (Schmidt, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 453).

2. Vorverfahren, § 68 I 1 VwGO analog

Aufgrund der Tatsache, dass die Fortsetzungsfeststellungsklage bei der Erledigung nach Klageerhebung die Ausgangsklage fortsetzt, ist auch für die Fortsetzungsfeststellungsklage die Durchführung eines Vorverfahrens nach § 68 I 1 VwGO erforderlich (Schmidt, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 412). Allerdings ist zu beachten, dass in Nordrhein-Westfalen ein solches Vorverfahren regelmäßig nach § 68 I 2 Hs. 1 VwGO i.V.m. § 110 I JustG NRW entbehrlich ist.

Für den Fall der Erledigung vor Klageerhebung ist es umstritten, ob die erfolglose Durchführung eines Vorverfahrens nach § 68 I 1 VwGO analog erforderlich ist.

Merkposten: Für den Fall, dass das Vorverfahren nach § 68 I 2 Hs. 1 VwGO i.V.m. § 110 I JustG NRW entbehrlich ist, kann im Ergebnis dahinstehen, ob das Vorverfahren erforderlich ist oder nicht!

Zu differenzieren ist zwischen dem unproblematischen Fall der Erledigung nach Ablauf der Widerspruchsfrist nach § 70 I VwGO und dem problematischen Fall der Erledigung vor Ablauf der Widerspruchsfrist nach § 70 I VwGO.

a) Erledigung vor Klageerhebung und nach Ablauf der Widerspruchsfrist

Erledigt sich der Verwaltungsakt nach Ablauf der Widerspruchsfrist nach § 70 I VwGO ist die Fortsetzungsfeststellungsklage unzulässig (Schmidt, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 454). Grund ist, dass der Verwaltungsakt mit Ablauf der Widerspruchsfrist in Bestandskraft erwächst und damit nicht mehr angreifbar ist (Braun, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, § 4 Rn. 38; Schmidt, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 454a).

b) Erledigung vor Klageerhebung und vor Ablauf der Widerspruchsfrist

Problematisch ist, ob die Durchführung eines Vorverfahrens vor Ablauf der Widerspruchsfrist notwendig ist.

Für die Erforderlichkeit der Durchführung eines Vorverfahrens wird angeführt, dass Vorverfahren würde auch nach Erledigung des Verwaltungsaktes zweckmäßig sein, da es zu einer Selbstkontrolle der Verwaltung, zur Entlastung der Verwaltungsgerichte und zum Rechtsschutz des Bürgers beitragen würde (W.-R. Schenke/R.P. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rn. 127). Die Widerspruchsbehörde könne die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes und eine hierdurch bestehende Rechtsverletzung feststellen. Das eine solche Feststellung möglich sei, zeige § 44 V VwVfG (W.-R. Schenke/R.P. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rn. 127). Dagegen spricht allerdings, dass das Widerspruchsverfahren auf die Aufhebung beziehungsweise den Erlass des Verwaltungsaktes gerichtet ist und nicht die Feststellung der Rechtswidrigkeit von (erledigten) Verwaltungsakten zum Gegenstand hat (Schmidt, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 454a). Im Fall der Erledigung besteht die Möglichkeit der behördlichen Aufhebung indes nicht mehr (Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 Rn. 1431). Zudem kennt die VwGO einen Fortsetzungsfeststellungswiderspruch nicht (Schmidt, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 454a; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 Rn. 1431).

Im Ergebnis ist bei Erledigung vor Ablauf der Widerspruchsfrist kein Vorverfahren nach § 68 I 1 VwGO statthaft. Ein gleichwohl eingelegter Widerspruch ist unzulässig (Schmidt, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 454a).

3. Klagefrist, § 74 VwGO, § 58 VwGO analog

Es stellt sich weiterhin die Frage der Fristbindung der Fortsetzungsfeststellungsklage.  Im Fall der Erledigung nach Klageerhebung ist die Wahrung der Klagefrist nach §§ 74, 58 II VwGO analog erforderlich. Die unzulässige Ausgangsklage (Anfechtungsklage oder Verpflichtungsklage) kann nicht durch das zufällige Ereignis der Erledigung zu einer zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage werden (Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 Rn. 1432).

Für den Fall der Erledigung vor Klageerhebung ist wiederum umstritten, ob die Klagefrist nach §§ 74, 58 II VwGO gewahrt werden muss.

Merkposten: Eine Erörterung des Streitentscheids erübrigt sich, wenn nach dem Sachverhalt die Klagefrist nach §§ 74, 58 II VwGO eingehalten wurde. Ob die Wahrung der Klagefrist erforderlich ist, kann in diesem Fall dahinstehen.

Zu differenzieren ist zwischen dem unproblematischen Fall der Erledigung nach Ablauf der Klagefrist nach §§ 74, 58 II VwGO und dem problematischen Fall der Erledigung vor Ablauf der Klagefrist nach §§ 74, 58 II VwGO.

a) Erledigung vor Klageerhebung und nach Ablauf der Klagefrist nach §§ 74, 58 II VwGO

Hat sich der Verwaltungsakt oder das Klagebegehren vor Ablauf der Klagefrist erledigt, ist die Fortsetzungsfeststellungsklage unzulässig. Der Verwaltungsakt ist bereits bestandskräftig und damit unanfechtbar geworden. Wenn der Kläger es versäumt, fristgerecht eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage einzulegen, ist auch die Fortsetzungsfeststellungsklage unzulässig (Stockebrandt, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, § 4 Rn. 40).

b) Erledigung vor Klageerhebung und vor Ablauf der Klagefrist nach §§ 74, 58 II VwGO

Problematisch ist, ob im Fall der Erledigung vor Ablauf der Klagefrist nach §§ 74 , 58 II VwGO eine Fristbindung nach §§ 74, 58 II VwGO besteht oder das Klagerecht nur durch Verwirkung einzugrenzen ist.

Für das Erfordernis der Fristbindung wird die Rechtsnatur der Fortsetzungsfeststellungsklage als fortgesetzte Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage angeführt (Stockebrandt, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, § 4 Rn. 41). Gegen die Fristbindung spricht allerdings, dass der Sinn und Zweck des Fristsetzungserfordernisses bei Erledigung des Verwaltungsaktes nicht mehr greift. Der Zweck der Fristsetzung besteht darin, die Bestandskraft des Verwaltungsaktes zu sichern (Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 113 Rn. 149). Der Verwaltungsakt kann allerdings nicht in Bestandskraft erwachsen, weil er sich bereits erledigt hat. Zudem wird die Verwaltung vor einer stark verspäteten Einreichung der Klage durch die Notwendigkeit des Vorliegens eines Feststellungsinteresses und dem Grundsatz der Verjährung geschützt (Stockebrandt, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, § 4 Rn. 41).

Somit ist anzunehmen, dass eine Fristbindung nach §§ 74, 58 II VwGO nicht besteht und als zeitliche Begrenzung des Klagerechts die Verwirkung genügt.

4. Fortsetzungsfeststellungsinteresse, § 113 I 4 VwGO

Nach § 113 I 4 VwGO muss zudem ein „berechtigtes Interesse“ des Klägers an der begehrten Feststellung bestehen. Anders als bei der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 I VwGO genügt das Vorliegen eines anzuerkennenden schutzwürdigen Interesses rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art nicht. Der Rechtsschutz der VwGO ist grundsätzlich darauf gerichtet, gegen aktuell bestehende Rechtsbeeinträchtigungen vorzugehen, Art. 19 IV GG, sodass es im Fall der Erledigung der Belastung besonders zu begründen ist, weshalb ausnahmsweise dennoch eine gerichtliche Überprüfung möglich sein soll (Bühler/Brönnecke, Jura 2017, 34, 37, Valentiner, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, § 4 Rn. 51). Das berechtigte Interesse an der Feststellung wird bei Einschlägigkeit bestimmter Fallgruppen angenommen.

a) Konkrete Wiederholungsgefahr

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse besteht, wenn eine Wiederholung der erledigten Maßnahme droht (Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 18 Rn. 48).

Voraussetzung ist indes, dass konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die darauf schließen lassen, dass eine erneute Belastung durch einen vergleichbaren und absehbaren Sachverhalt in Betracht kommt (Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 18 Rn. 48).

b) Rehabilitationsinteresse

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse liegt zudem vor, wenn die begehrte Feststellung, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig war, als Genugtuung oder zur Rehabilitierung notwendig ist, weil der Verwaltungsakt einen objektiv diskriminierenden Charakter hatte und das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen beeinträchtigt hat(W.-R. Schenke/R.P. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rn. 142).

Erforderlich ist, dass dem Verwaltungsakt stigmatisierende Außenwirkung zukommt und diese in der Gegenwart andauert(W.-R. Schenke/R.P. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rn. 142).

c) Vorbereitung eines Amtshaftungs- oder Entschädigungsprozesses

Weiterhin ist zu beachten, dass derjenige, der durch den inzwischen erledigten Verwaltungsakt wirtschaftliche Nachteile erlitten hat und deshalb auf Schadensersatz oder Entschädigung die Zivilgerichte nach Art. 34 3 GG, § 40 II 1 VwGO anruft, ein berechtigtes Interesse daran hat, dass das Verwaltungsgericht vorher die Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts feststellt. An diese Feststellung ist das Zivilgericht gebunden, § 121 VwGO (Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 Rn. 1427). In diesem Fall liegt somit ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse des Klägers vor.

Voraussetzung ist, dass die Erledigung erst nach Klageerhebung eingetreten ist und die nachfolgende zivilgerichtliche Klage nicht offensichtlich aussichtslos ist (Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 Rn. 1427). Für den Fall, dass sich der Verwaltungsakt bereits vor der Klageerhebung erledigt hat, kann der Kläger direkt Klage zum Zivilgericht erheben. Ein berechtigtes Interesse des Klägers einen vorbereitenden Prozess vor dem Verwaltungsgericht zu führen besteht dann nicht (Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 Rn. 1427).

d) Schwerer Grundrechtseingriff

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist zudem bei einem schwerwiegenden Grundrechtseingriff anzunehmen. Wichtig ist dabei, dass die Schwere des Grundrechtseingriffs dargelegt wird. Wäre jeder Grundrechtseingriff für das Vorliegen eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses ausreichend, würde die Voraussetzung praktisch leerlaufen, denn bei belastenden Verwaltungsakten liegt grundsätzlich zumindest ein Eingriff in Art. 2 I GG vor (W.-R. Schenke/R.P. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rn. 146).

e) Verwaltungsakte, die sich typischerweise kurzfristig erledigen

Ein berechtigtes Feststellungsinteresse ist zudem zu bejahen, wenn sich der Verwaltungsakt oder das Verpflichtungsbegehren typischerweise so kurzfristig erledigen, dass andernfalls keine gerichtliche Überprüfung in einem Hauptsachverfahren möglich wäre (Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 Rn. 1427). Als Beispiel kann man sich den polizeilichen Platzverweis nach § 34 PolG NRW merken (Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32  Rn. 1427).

IV. Zusammenfassung

Insgesamt stellt die Prüfung einer Fortsetzungsfeststellungsklage den Klausurbearbeiter vor einige Herausforderungen, die allerdings durch ein sorgfältiges Lesen des Normtextes und Verständnis der Grundstruktur der Klage gut zu meistern sind.

Zusammenfassend ergeben sich für die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage folgende Besonderheiten:

  • Im Rahmen der Statthaftigkeit ist zu prüfen, ob die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 I 4 VwGO direkt oder analog angewendet wird, wobei im letzteren Fall das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke und einer vergleichbaren Interessenlage darzulegen ist.
  • Im Fall der Erledigung nach Klageerhebung richten sich die übrigen Sachentscheidungsvoraussetzungen nach denen der Ausgangsklage (Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage). Zusätzlich bedarf es nach § 113 I 4 VwGO eines besonderen Feststellungsinteresses.
  • Bei Erledigung vor Klageerhebung ist, solange der Verwaltungsakt noch nicht bestandskräftig geworden ist, streitig, ob ein Vorverfahren nach § 68 I 1 VwGO erforderlich ist und ob eine Fristbindung nach §§ 74, 58 II VwGO besteht. Eines Streitentscheides bedarf es allerdings dann nicht, wenn das Vorverfahren bereits nach § 110 I  JustG NRW entbehrlich ist oder die Frist nach §§ 74, 58 II VwGO eingehalten wurde. Wichtig ist zudem, dass sich das Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht aus dem Interesse des Klägers an der Vorbereitung eines Amtshaftungs- oder Entschädigungsprozesses ergeben kann.
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Dr. David Saive

Die Fortsetzungsfeststellungsklage und ihre analoge Anwendung

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Einer der examensrelevantesten Klagearten im öffentlichen Recht ist die Fortsetzungsfeststellungsklage (FFKl) gem. § 113 I 4 VwGO. Gerade in polizeirechtlichen Klausuren wird häufig die FFKl als prozessuale Einkleidung gewählt.
Grund genug für uns, sich einmal näher mit den wichtigsten Problemen und Aufbaufragen zu befassen.
 

  1. Statthaftigkeit der FFKl

Die Statthaftigkeit der FFKl richtet sich gem. § 88 VwGO nach dem Begehren des Klägers. Dieses muss im Falle der FFKl zu erkennen geben, dass der Kläger die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts begehrt, der sich nach Klageerhebung, aber vor dem Ende der letzten mündlichen Verhandlung erledigt hat, § 113 I 4 VwGO.
 
Der Wortlaut des § 113 I 4 VwGO ist insoweit etwas missverständlich formuliert. Aus der Formulierung „vorher“ lassen sich noch keine Schlüsse über den entscheidenden Zeitpunkt ziehen. Jedoch hilft dabei ein Blick auf die systematischen Stellung des § 113 VwGO im 10. Abschnitt „Urteile und andere Entscheidungen“. Folglich muss sich „vorher“ auf einen Zeitpunkt vor Urteilsverkündung, aber nach Klageerhebung beziehen.
 
a) Exkurs: Erledigung eines VA
Die Erledigung eines Verwaltungsakts tritt entweder mit Rücknahme, Widerruf, Zeitablauf oder auf sonstige Weise – insbesondere Vollzug mit irreparablen Folgen – ein, § 42 II VwVfG.
 
b) Statthaftigkeit bei Anfechtungsklagen 
Erhebt der Kläger zunächst Anfechtungsklage gem. § 42 I 1.Alt VwGO und erledigt sich der VA während der Verhandlung, so kann er sein Klagebegehren unproblematisch in ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren umformulieren, da hiermit genau die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines VA begehrt wird, § 113 I 4 VwGO.
 
c) Statthaftigkeit bei Verpflichtungsklagen 
Der Wortlaut des § 113 I 4 VwGO ist eindeutig. Im Falle einer Verpflichtungsklage gem. § 42 I 1 2.Alt VwGO kann das Klagebegehren nicht ohne weiteres auf eine FFKL gerichtet werden.
Folglich wäre für die Feststellung, ob die Ablehnung oder Unterlassung der Behörde einen VA zu erlassen, rechtswidrig gewesen ist, die Feststellungklage aus § 43 VwGO die statthafte Klageart.[1] Allerdings beschränkt sich die Feststellungsklage auf die Feststellung der Nichtigkeit von Verwaltungsakten.
Da die die Verpflichtungsklage das prozessuale Gegenstück zur Anfechtungsklage darstellt, muss sich diese derart enge Verknüpfung der beiden Klagen auch im nachträglichen Feststellungsverfahren fortsetzen, sodass für den Fall der Erledigung im Rahmen der Verpflichtungsklage die FFKl über § 113 I 4 VwGO analog dennoch Anwendung findet.[2] Vertretbar sind jedoch beide Ansätze.
 
 

  1. Anwendbarkeit der FFKl bei Erledigung des VA vor Klageerhebung / „Doppelte“ Analogie

Problematisch ist der Fall der Erledigung des VA vor Klageerhebung. Hier spricht erneut der Wortlaut des § 113 I 4 VwGO gegen eine Anwendung der FFKl.
Daher sei in solchen Fällen die Feststellungsklage gem. § 43 VwGO die statthafte Klageart.
Allerdings wäre es somit allein dem Zufall überlassen, die Statthaftigkeit der Klage zu bestimmen. Daher soll um die Einheitlichkeit und Effektivität des Rechtsschutzes zu wahren, weiterhin die FFKl statthaft sein. Dies allerdings in analoger Anwendung des § 113 I 4 VwGO.
Handelt es sich um ein Verpflichtungsbegehren des Klägers und erledigt sich der VA noch vor Klageerhebung, steht dies der FFKl nicht im Wege. Diese wird vielmehr „doppelt“ analog angewendet.
 

  1. Feststellungsinteresse

Besondere Voraussetzung der Fortsetzungsfeststellungsklage ist das Feststellungsinteresse des Klägers i.S.d. § 113 I 4 VwGO. Hier haben sich insbesondere drei Fallgruppen herausgebildet:

  • Wiederholungsgefahr
  • Diskriminierende Wirkung des VA bzw. dessen Ablehnung oder Unterlassung
  • Präjudizielle Wirkung, also Vorbereitung eines Staatshaftungsanspruchs

Zu beachten ist jedoch, dass im Falle der Erledigung des VA vor Klageerhebung die Präjudizwirkung kein Feststellungsinteresse begründet. Hier muss der Kläger die Feststellung der Rechtswidrigkeit im Rahmen des Staatshaftungsprozesses vor den ordentlichen Gerichten klären lassen. Einen Anspruch auf den sachnäheren Richter besteht nicht.[3] Zudem bestand zu diesem Zeitpunkt noch kein prozessualer Aufwand, der ein Feststellungsinteresse begründen könnte.
 

  1. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen der FFKl

Problematisch ist allerdings, ob noch weitere besondere Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sein müssen.
 
a) Notwendigkeit eines Vorverfahrens gem. §§ 68 ff. VwVfG
Für die Notwendigkeit eines Vorverfahrens i.S.d. §§ 68 ff. VwVfG spricht die Nähe der FFKl zur Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage. Eine von vornherein unzulässige Anfechtungs-/Verpflichtungsklage soll nicht im Gewand einer FFKl wieder zulässig werden. Dies ist allerdings nur insoweit unumstritten, als dass die Erledigung nach Ablauf der Widerspruchsfrist eingetreten ist.
Anders verhält es sich im Falle der Erledigung vor oder während des Widerspruchsverfahrens.
Für das Erfordernis eines Vorverfahrens spricht zum einen der Sinn und Zweck des Vorverfahrens. Hierdurch soll der Verwaltung die Möglichkeit eingeräumt werden, Selbstkontrolle auszuüben. Unterstrichen wird dies auch von § 44 V VwVfG, der der Verwaltung die Möglichkeit eröffnet, die Rechtswidrigkeit des VA festzustellen.
Andererseits hat diese Entscheidung der Behörde keinerlei Bindungswirkung für den Staatshaftungsprozess, sodass dem Bürger somit nur bedingt geholfen wird. Zudem kann der Selbstkontrolle der Verwaltung nicht mehr Rechnung getragen werden, wenn sich der Verwaltungsakt während des Vorverfahrens erledigt, da nach Erledigung keinerlei Gestaltungsmöglichkeit für die Behörde verbleibt.
 
b) Klagefrist
Umstritten ist auch das Erfordernis einer Klagefrist. Einerseits könnten die §§ 74, 58 I, II VwGO analog herangezogen werden. Es wird insofern auf die Klagefrist bei fehlerhafter oder fehlender Rechtsmittelbelehrung abgestellt, da die Verwaltung nur in äußerst seltenen Fällen auf die Möglichkeit der FFKl hingewiesen hat.[4]
Andererseits solle auf das Fristerfordernis gänzlich verzichtet werden. Klagefristen dienen generell der Herstellung von Rechtssicherheit. Bei bereits erledigten Verwaltungsakten spielt dies allerdings keine Rolle mehr, da der Verwaltungsakt seine Regelungsfunktion bereits verloren hat.[5]
Zudem dient das Feststellungsinteresse schon als Filter für offensichtlich unzulässige Klagen, da bei zu langem Abwarten nur schwer ein solches Interesse an einer Feststellung nachzuweisen ist.
 
Fazit
Für die Examensvorbereitung ist die Auseinandersetzung mit der FFKl unersetzlich. Keine andere Verfahrensart vor den Verwaltungsgerichten bietet derart viele Probleme schon in der Zulässigkeit.
Hinsichtlich der vorprozessualen Erledigung von Verwaltungsakten lassen sich beide Ansichten vertreten, ob hier nun die FFKl oder die Feststellungsklage die statthafte Klageart ist. Bei der Bearbeitung muss allerdings darauf geachtet werden, Inkonsequenzen zu vermeiden. Entscheidet man sich für die Feststellungsklage, so werden weder Klagefrist noch Vorverfahren nicht geprüft, folgt man der analogen Anwendung von § 113 I 4 VwGO müssen diese beiden Punkte mit den entsprechenden Problemen angesprochen werden.
 
 
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[1] BVerwG 109, 203.
[2] BVerwGE 26, 161 (165 ff.)
[3] BVerwGE 81, 226 (228).
[4] VGH Mannheim, DVBl 1998, 835 (836).
[5] BVerwGE 109, 203; Besprechung durch Rozek, JuS 2000, 1162 (1164).

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Dr. Jan Winzen

OVG Lüneburg: Bildaufnahmen von Polizeibeamten und Identitätsfeststellung

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Das OVG Lüneburg (11 LA 1/13) hat sich in zweiter Instanz mit Rechtsfragen aus dem Themenkomplex „Fotografieren von Polizeibeamten“ befasst.
A. Sachverhalt
Anlass des Verwaltungsrechtsstreits ist ein Geschehen, das sich im Januar 2011 im Zusammenhang mit einer Zwischenkundgebung im Rahmen einer angemeldeten Versammlung in Göttingen ereignete. Dabei kam es zu einem Zusammentreffen zwischen dem Kläger, seiner Begleiterin und zwei Polizeibeamten. Die Einzelheiten dieses Zusammentreffens sind streitig. Fest steht, dass der Kläger und seine Begleiterin durch Buttons an ihrer Kleidung als Angehörige der Interessengemeinschaft „BürgerInnen beobachten Polizei und Justiz“ zu erkennen waren. Unstreitig ist auch, dass der Kläger den Polizeibeamten für einige Minuten seinen Personalausweis aushändigte, während seine Begleiterin eine Kamera in Richtung der Polizisten hielt. Zwischen den Parteien streitig ist aber, ob tatsächlich Bildaufnahmen von den Polizisten gefertigt wurden und was mit etwaigen Aufnahmen hätte geschehen sollen. Der Kläger ist der Ansicht, es sei zu einer polizeirechtswidrigen Feststellung seiner Identität gekommen und begehrt insoweit nachträglich die Feststellung.
B. Rechtliche Würdigung
I. Zulässigkeit
In Rahmen der Zulässigkeit einer Klage wäre hier besonders die Statthaftigkeit zu problematisieren. In Betracht kommt eine allgemeine Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO) oder eine Fortsetzungsfeststellungsklage (analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ). Ob es im vorliegenden Fall tatsächlich zu einer (auf § 13 Abs. 1 und 2 Nds. SOG gestützten) Identitätsfeststellung in Form eines Verwaltungsakts kam, ist zwischen den Parteien streitig. Wäre dies der Fälle, müsste der Kläger die Rechtswidrigkeit dieser – noch vor Klageerhebung erledigten – Maßnahme im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage angreifen. Andernfalls wäre eine allgemeine Feststellungsklage, gerichtet auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines in der Vergangenheit liegenden Rechtsverhältnisses, statthaft.  Das OVG konnte die Frage letztlich offen lassen, da es das für beide Klagearten erforderliche qualifizierte Feststellungsinteresse als gegeben ansah (siehe zu den Fallgruppen des Fortsetzungsfeststellungsinteresses etwa hier). In dem erstinstanzlichen Urteil (1 A 14/11) heisst es hierzu:

Das für beide Klagearten gleichermaßen erforderliche schutzwürdige Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung ist gegeben. Ein solches Interesse besteht u. a. in den Fällen einer Wiederholungsgefahr (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.03.2012 – 6 C 12/11 -, NJW 2012, 2676), die hier zu bejahen ist. Ob der Kläger daneben auch ein Rehabilitationsinteresse oder einen schwerwiegenden Grundrechtsverstoß geltend machen kann, kann dahinstehen.

In der Prüfungssituation müsste man sich vermutlich auf der Grundlage eines unstreitigen Sachverhalts für eine der beiden Klagearten entscheiden. In der mündlichen Prüfung kann man natürlich punkten, wenn man erkennt und begründet, dass die statthafte Klageart bei unklarer Tatsachenlage letztlich dahinstehen kann, da die Voraussetzungen für beide Ansätze gegeben sind.
II. Begründetheit
In der Begründetheit ist die Rechtmäßigkeit der polizeilichen Maßnahmen zu prüfen.
1. Streitige Tatsachengrundlage
Bevor man in die Prüfung einsteigt, muss man sich überlegen, wie mit der Tatsache umzugehen ist, dass auf Grund des Sachverhalts nicht feststeht, ob es tatsächlich zu einer Identitätsfeststellung im Sinne des § 13 Abs. 1 und 2 Nds. SOG (als potentielle Ermächtigungsgrundlage) kam. In einer Klausur dürfte sich das Problem angesichts regelmäßig unstreitiger Sachverhalte (jedenfalls im ersten Examen) nicht stellen. Wie das OVG kann man die Maßnahme aber auch einfach auf der Grundlage des klägerischen Vortrags am Maßstab des § 13 Abs. 1 und 2 Nds. SOG messen und prüfen, ob die Voraussetzungen einer Identitätsfeststellung vorlagen.
2. Ermächtigungsgrundage
Die Polizei kann die Identität einer Person feststellen, wenn dies zur Abwehr einer Gefahr erforderlich ist (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 Nds. SOG). Dabei können sie zur Feststellung der Identität die erforderlichen Maßnahmen treffen, insbesondere die betroffene Person anhalten, nach ihren Personalien befragen und verlangen, dass sie mitgeführte Ausweispapiere zur Prüfung aushändigt (§ 13 Abs. 2 Satz 1 Nds. SOG).
3. Bestimmung des Gefahrbegriffs im Rahmen des § 13 Abs. 1 Nr. 1 Nds. SOG
Zur Definition des Gefahrbegriffs kann im Anwendungsbereich des Nds. SOG auf eine Legaldefinition zurückgegriffen werden.
Nach § 2 Nr. 1 lit. 1 Nds. SOG ist „Gefahr“ definiert als eine konkrete Gefahr, das heißt eine Sachlage, bei der im einzelnen Fall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintreten wird.
Der Fall könnte freilich auch in einem Bundesland gestellt werden, dessen polizei- und ordnungsrechtliche Gesetzestexte keine Legaldefinitionen enthalten. Dann müsste man die gelernte (gleichlautende) Definition bemühen (siehe zu Standarddefinitionen im Polizei- und Ordnungsrecht hier). Maßgeblich für die Wahrscheinlichkeitsprognose ist im Übrigen das Urteil eines fähigen, sachkundigen und besonnenen Beamten aus der ex-ante Perspektive.
4. Gefahr der Begehung von Straftaten nach §§ 22, 23 KunstUrhG i.V.m. § 33 KunstUrhG
Gemessen an diesem Prüfungsmaßstab könnte eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit in Form der Begehung einer Straftat nach § 33 KunstUrhG vorliegen. Danach macht sich strafbar, wer entgegen den §§ 22, 23 KunstUrhG ein Bildnis verbreitet oder öffentlich zur Schau stellt.
a) Bildnis im Sinne der §§ 22, 23 KunstUrhG
Zunächst müsste überhaupt ein Bildnis im Sinne der §§ 22, 23 KunstUrhG vorliegen (das Filmen und Fotografieren polizeilicher Einsätze ist im Grundsatz zulässig). Der Kläger bestreitet zwar, überhaupt Fotoaufnahmen gemacht zu haben. Hierauf kommt es aber nicht an, weil aus der maßgeblichen ex-ante Sicht der beteiligten Polizeibeamten davon auszugehen war:

Die daran beteiligten Polizeibeamten konnten im maßgeblichen Zeitpunkt der von ihnen getroffenen Maßnahme von der Gefahr der Begehung von Straftaten nach §§ 22, 23 KunstUrhG i.V.m. § 33 KunstUrhG durch den Kläger ausgehen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, erweckte das Verhalten des Klägers und seiner Begleiterin, die durch „Buttons“ an ihrer Kleidung als Angehörige der Interessengemeinschaft „BürgerInnen beobachten Polizei und Justiz“ zu erkennen waren, den Eindruck, Nahaufnahmen von den Polizeibeamten zu erstellen. Zwar hat der Kläger bestritten, selbst Aufnahmen gemacht zu haben. Das Verwaltungsgericht hat aber zu Recht entschieden, dass dem Kläger das Verhalten seiner Begleiterin, mit der er als “Beobachtungsteam“ aufgetreten sei und die auch nach seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung zumindest den Anschein erweckt habe, Videoaufnahmen von den Polizeibeamten zu machen, zuzurechnen sei.

b) Verbreiten oder öffentliches Zur-Schau-stellen entgegen §§ 22, 23 KunstUrhG
Fraglich ist weiter, ob die Fotos in einer gegen §§ 22, 23 KunstUrhG verstoßenden Weise veröffentlicht werden sollten. Maßgeblich ist auch insoweit wieder die ex-ante Sicht der beteiligten Polizeibeamten.
Während etwa eine Beschlagnahme von Fotografieren – wie das Gericht ausführt – nur gerechtfertigt wäre, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Lichtbilder entgegen den Vorschriften der §§ 22, 23 KunstUrhG unter Missachtung des Rechts von Polizeibeamten und/oder Dritter am eigenen Bild auch veröffentlicht werden, bedarf es für die vorgelagerte Maßnahme der Identitätsfeststellung, die das Gericht als Gefahrerforschungsmaßnahme qualifiziert, lediglich hinreichender Anhaltspunkte für die Gefahr einer Veröffentlichung (Gefahrenverdacht):

Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Sicherstellung von Foto- oder Filmmaterial bzw. ein Fotografier- oder Filmverbot, sondern um die einer solchen Maßnahme vorgelagerte Identitätsfeststellung. Gegenüber den Polizeibeamten haben der Kläger und seine Begleiterin angegeben, für die Interessengemeinschaft „BürgerInnen beobachten Polizei und Justiz“ tätig zu sein und die Aufnahmen dort verwenden zu wollen. Insofern lagen für die Polizeibeamten hinreichende Anhaltspunkte für die Gefahr vor, dass von ihnen gefertigte Nahaufnahmen öffentlich zur Schau gestellt, d.h. zumindest innerhalb der Gruppe oder sogar im Internet verbreitet werden könnten.

III. Fazit
Der dargestellte Grundfall bietet schon die Gelegenheit polizei- und ordnungsrechtliches Standardwissen (Fortsetzungsfeststellungsklage, Gefahrbegriffe) abzufragen (insoweit nochmal der Hinweis auf unseren Beitrag zu Standarddefinitionen). Besonders interessant wird der Themenkomplex allerdings erst, wenn man das Geschehen in dem Kontext einer jüngeren Entscheidung des BVerwG (6 C 12/11) sieht, die eine polizeiliche Untersagung von Fotoaufnahmen durch Presseorgane zum Gegenstand hatte (die Lektüre der Entscheidung ist dringend zu empfehlen, wir hatten dazu berichtet). Das BVerwG hat in diesem Urteil nämlich im Hinblick auf die gebotene Abwägung mit dem Grundrecht auf Pressefreiheit ausgeführt, die mit einer Bildaufnahme verbundene Möglichkeit einer gegen §§ 22, 23 KunstUrhG verstoßenden Veröffentlichung der Bilder müsse nicht notwendig immer auf der sog. ersten Stufe (durch ein Fotografierverbot) abgewehrt werden; dies könne vielmehr in vielen Fällen auch auf der sog. zweiten Stufe (des Gebrauchs der entstandenen Bilder), insbesondere durch eine ausreichende Verpixelung, geschehen.
Zur Anwendbarkeit dieser Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Fall hat das OVG sich wie folgt geäußert:

Abgesehen davon, dass der Kläger sich nicht auf die Pressefreiheit berufen kann, geht es im vorliegenden Fall auch (noch) nicht um eine Gefahrenabwehrmaßnahme auf der ersten Stufe wie z.B. ein Fotografier- bzw. Filmverbot, sondern – lediglich – um die einer möglichen weiteren polizeilichen Maßnahme vorgeschaltete Identitätsfeststellung. Der Auffassung des Klägers, dass das Verwaltungsgericht die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts falsch gewertet habe, kann daher nicht gefolgt werden.

Es liegt allerdings auf der Hand, dass man sich in einer Prüfungssituation (bei geringfügiger Abwandlung des Falls) mit diesen Fragen wird auseinandersetzen müssen. Wer die Rechtsprechung des BVerwG und die vorliegende Entscheidung des OVG kennt, dürfte insoweit allerdings keine Schwierigkeiten haben.
Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass Ausgangspunkt der Entscheidung ein Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung war. Dies ließe sich auch in der Klausur einbauen. Fallfrage wäre dann etwa:
Hat der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Erfolg?
Dies ist der Fall, wenn der Antrag zulässig und begründet ist. Gegen erstinstanzliche Urteile der Verwaltungsgerichte ist der Antrag auf Zulassung der Berufung nach § 124a Abs. 4 VwGO statthaft (die Berufung selbst ist nach § 124 Abs. 1 VwGO nur dann statthaftes Rechtsmittel, wenn sie ausnahmsweise im Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen wurde). Die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen lassen sich problemlos der Lektüre des § 124a Abs. 4 VwGo entnehmen. Der Antrag ist begründet, wenn ein Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 VwGO vorliegt (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Dabei ist dann vor allem § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu prüfen, wonach die Berufung zuzulassen ist, wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Urteils bestehen, wenn das Urteil unrichtig ist. Dies ist der Fall, wenn die Klage zulässig und begründet war (vgl. auch § 128 Satz 1 VwGO). Dann ist man wieder im gewohnten Fahrwasser.
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Zaid Mansour

Fotografierverbot von SEK-Polizeibeamten rechtswidrig – BVerwG Urteil vom 28.03.2012 – 6 C 12.11

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Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner heutigen Entscheidung geurteilt, dass ein von der Polizei gegenüber Zeitungsmitarbeitern ausgesprochenes Verbot der Anfertigung von Fotos der an einem Einsatz beteiligten Beamten eines Spezialeinsatzkommandos rechtswidrig war.
A. Sachverhalt (vereinfacht)
Die in zivil gekleideten Beamten des Einsatzkommandos waren damit beauftragt, den mutmaßlichen Sicherheitschef einer russischen Gruppierung, die dem Bereich der organisierten Kriminalität zuzuordnen ist (russische Mafia), aus der Untersuchungshaft bei einer Augenarztpraxis in der Fußgängerzone der Stadt X in NRW vorzuführen.
Der Einsatz wurde von zwei Journalisten, darunter ein Fotoreporter, bemerkt. Als sich der Fotoreporter anschickte Bilder der Einsatzfahrzeuge und der am Einsatz beteiligten Beamten anzufertigen, wurde er von dem Einsatzleiter in formell rechtmäßiger Weise aufgefordert sein Vorhaben zu unterlassen. Der Journalist unterließ es daraufhin, Bilder anzufertigen. Begründet wurde das Verbot damit, dass die beteiligten Einsatzkräfte durch eine Veröffentlichung der Bilder hätten enttarnt werden können, was ihrer Einsetzbarkeit in Zukunft nicht zuträglich gewesen wäre. Zudem hätten sie auch persönlich durch etwaige Racheakte gefährdet werden können.
Der Zeitungsverlag, für den die Journalisten tätig, sind klagte vor dem zuständigen Verwaltungsgericht gegen das Fotografierverbot.
B. Rechtliche Würdigung
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 I VwGO ist zu bejahen, da die streitentscheidende Norm vorliegend dem Polizeirecht, mithin einer Materie des öffentlichen Rechts, zuzuordnen ist.
II. Zulässigkeit
1. Im Rahmen einer Klausurbearbeitung des Falles stellt sich zunächst bei der Zulässigkeitsprüfung die Frage nach der statthaften Klageart. Hierbei könnte angenommen werden, dass eine Anfechtungsklage statthaft sei. Dazu müsste es sich bei dem Fotografierverbot um einen Verwaltungsakt gehandelt haben. Ein solcher lag vorliegend mithin vor, insbesondere war das Verhalten des Einsatzleiters darauf gerichtet eine einzelfallbezogene Rechtsfolge zu setzen. Es sollte dem Bearbeiter allerdings auffallen, dass sich die rechtliche Beschwer dieses Verwaltungsaktes durch Zeitablauf erledigt hat (§ 43 Abs. 2 VwVfG NW) und folglich eine Fortsetzungsfeststellungsklage in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft ist.
2. Der Zeitungsverlag ist als Drittbetroffener möglicherweise in seinem aus der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) folgenden Recht auf Informationsbeschaffung durch eigenes Personal verletzt und folglich klagebefugt.
3. Ein Vorverfahren i. S. von § 68 VwGO ist jedenfalls in NRW nach § 110 Abs. 1 JustG NW nicht erforderlich. Darüber hinaus hätte es seine Aufgabe (Selbstkontrolle der Verwaltung und Zweckmäßigkeitsprüfung) vorliegend ohnehin nicht mehr erfüllen können.
4. Die Klageerhebung bei vorprozessualer Erledigung des Verwaltungsakts vor Eintritt der Bestandskraft unterliegt keiner Fristbindung.
5. Das erforderliche Fortsetzungsfestellungsinteresse, welches in Fällen vorprozessualer Erledigung mit dem Feststellungsinteresse in § 43 Abs. 1 VwGO identisch ist und alle schützenswerten Interessen rechtlicher, wirtschaftlicher und ideeller Art umfasst, ergibt sich vorliegend aus der Tatsache, dass sich polizeiliche Maßnahmen typischerweise kurzfristig erledigen und die Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG die Möglichkeit der Klageeröffnung gebietet (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.07.1999 – 6 C 7.98; s. auch BVerwG, Urt. v. 06.02.1986 – 5 C 4/84). Des Weiteren ist ein Fortsetzungsfestellungsinteresse auch aufgrund der möglich erscheinenden Verletzung des Zeitungsverlags in seiner Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG vorliegend zu bejahen.
III. Begründetheit
Die Klage ist begründet, wenn und soweit die polizeiliche Maßnahme rechtswidrig war und der Kläger (der Zeitungsverlag) dadurch in seinen Rechten verletzt ist (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog). Die polizeiliche Maßnahme war rechtmäßig, wenn sie auf einer Ermächtigungsgrundlage basierte von der in formell und materiell rechtmäßiger Weise Gebrauch gemacht wurde.
1. Als Ermächtigungsgrundlage kommt vorliegend, mangels Einschlägigkeit spezieller Befugnisnormen, die polizeiliche Generalklausel aus § 8 Abs. 1 PolG NW in Betracht.
2. Die polizeiliche Maßnahme ist laut Sachverhalt in formell rechtmäßiger Weise ergangen.
3. Voraussetzung für ein polizeiliches Einschreiten ist das Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung. Maßgeblich ist dabei die Prognose aus der ex-ante Perspektive.
Eine Gefahr ist zu bejahen, wenn bei ungehindertem Geschehensablauf ein Schadenseintritt für ein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Als Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit gelten, die objektive Rechtsordnung, Individualrechte des Einzelnen sowie die Funktionsfähigkeit von Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates und anderer Hoheitsträger.
Vorliegend sah der Einsatzleiter eine Enttarnung der am Einsatz beteiligten Beamten und eine Gefährdung von Leib und Leben eben jener durch das Anfertigen von Fotografien des Einsatzes, sowie eines damit einhergehenden Verlustes der zukünftigen Einsatzfähigkeit des Sondereinsatzkommandos als wahrscheinlich an. Aus der Sicht eines einsichtigen und unbefangenen Polizeibeamten lässt sich damit das Vorliegen einer Gefahr für Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit, namentlich den Individualrechten der beteiligten Polizeibeamten, sowie
(mit Blick auf die eventuelle Gefährdung der Einsatztauglichkeit für zukünftige Einsätze) der Funktionsfähigkeit staatlicher Veranstaltungen, bejahen.
Die Einschreitungsvoraussetzungen der polizeilichen Generalklausel sind damit im vorliegenden Fall zu bejahen.
4. Das vom Einsatzleiter ausgesprochene Anfertigungsverbot müsste auch dem aus dem Rechtsstaatsprinzip erwachsenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen. Die Maßnahme müsste hinsichtlich der Erreichung des mit ihr verfolgten legitimen Zwecks also geeignet, erforderlich und angemessen sein.
Das Verbot Bilder vom Einsatz anzufertigen ist nicht schlichtweg untauglich die damit verfolgten Zwecke zu erreichen und folglich geeignet.
Weiterhin müsste die Maßnahme erforderlich gewesen sein, was dann der Fall ist, wenn es kein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Zweckerreichung gab. Dazu heißt es in der Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts:

„[…]Die Polizei durfte nicht schon das Anfertigen der Fotografien untersagen. Der Einsatz von Polizeibeamten, namentlich ein Einsatz von Kräften des Spezialeinsatzkommandos stellt im Sinne der einschlägigen Bestimmung des Kunsturhebergesetzes ein zeitgeschichtliches Ereignis dar, von dem Bilder auch ohne Einwilligung der abgelichteten Personen veröffentlicht werden dürfen. Ein berechtigtes Interesse der eingesetzten Beamten kann dem entgegenstehen, wenn die Bilder ohne den erforderlichen Schutz gegen eine Enttarnung der Beamten veröffentlicht werden. Zur Abwendung dieser Gefahr bedarf es aber regelmäßig keines Verbots der Anfertigung von Fotografien, wenn zwischen der Anfertigung der Fotografien und ihrer Veröffentlichung hinreichend Zeit besteht, den Standpunkt der Polizei auf andere, die Pressefreiheit stärker wahrende Weise durchzusetzen. Eine solche Lage war hier gegeben.“

Danach hätte ein Hinweis der Einsatzleitung auf die bei ohne Unkenntlichmachung der Polizeibeamten bestehenden Gefahr genügt, um einer Enttarnung und den damit einhergehenden Gefahren entgegenzuwirken.
Im Ergebnis war das Verbot der Anfertigung von Bildern rechtswidrig und verletzte den Zeitungsverlag in seinen Rechten. Folglich ist die Fortsetzungsfeststellungsklage begründet.
Anmerkung: Die Bearbeitung erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Vielmehr soll den Lesern ein Leitfaden für die Lösung des Falles, wie er beispielsweise im Rahmen einer mündlichen Prüfung auftauchen könnte, gegeben werden.

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Dr. Christoph Werkmeister

VG Köln: Klage eines bei Kundus-Angriff Verletzten mittels FFK ist unzulässig

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Das VG Köln konnte sich mit Urteil vom 09.02.2012 (Az. 26 K 5534/10) zu einem Fall äußern, der die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage betraf.
Sachverhalt
Geklagt hatte ein bei einem Bombenangriff in Afghanistan verletzter Lkw-Fahrer. Der Fahrer wollte festgestellt wissen, dass der von einem Bundeswehroberst angeordnete Bombenabwurf auf verschiedene Tanklastwagen im Kundus rechtswidrig war. In der Sache ging es um einen Luftangriff auf Tanklastwagen, die von bewaffneten Talibankämpfern entführt worden waren. Der Luftschlag führte zu einer Vielzahl von Toten. Der o.g. Kläger war Fahrer einer der attackierten Laster.
Rechtlich ging es u.a. um weniger examensrelevante Vorschriften des Völkerrechts, so dass die Klausurrelevanz nicht unbedingt gegeben ist. Da aber allgemeine prozessuale Probleme den Schwerpunkt des Urteils bildeten, lassen sich die vom VG Köln angedachten Aspekte allerdings optimal im Rahmen einer mündlichen Prüfung abfragen.
Fortsetzungsfeststellungsinteresse
Fraglich war hier, ob die eingelegte Klage zulässig war. Damit eine Fortsetzungsfeststellungsklage (FFK) zulässig ist, bedarf es insbesondere eines besonderen Fortsetzungsfeststellungsinteresses. Dieses liegt vor, wenn einer der folgenden Gründe gegeben ist:
1. Wiederholungsgefahr
Wiederholungsgefahr liegt vor, wenn die Behörde erkennen lässt, dass sie einen gleichartigen Verwaltungsakt erneut gegenüber dem Kläger wieder erlassen wird.
2. Vorbereitung von Amtshaftung
Dieser Grund liegt vor, wenn die FFK der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses dient. Dies wird nach h.M. jedoch nur dann anerkannt, wenn sich das Verwaltungsgericht bereits mit der Sache befasst hat. Das präjudizielle Interesse betrifft damit nur die Fälle der Erledigung nach Klageerhebung. Sofern Erledigung bereits vor Klageerhebung vorliegt, kann genauso gut auch direkt eine auf § 839 BGB, Art. 34 GG gestützte Amtshaftungsklage beim Landgericht verfolgt werden. Es entspricht nicht der Prozessökonomie, wenn zwei Klagen gleichzeitig eingelegt werden, obwohl das Interesse des Klägers auch mit einer Klage bei den ordentlichen Gerichten befriedigt werden kann.
3. Rehabilitationsinteresse
Rehabilitationsinteresse liegt vor, wenn der Verwaltungsakt oder dessen Vollziehung eine besonders diskriminierende Wirkung haben. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn Dritte direkte Kenntnis von dem Vorgang haben (Beispiel: man wird in aller Öffentlichkeit von der Polizei abgeführt und fühlt sich deshalb gedemütigt).
4. Tiefgreifender Grundrechtseingriff
Bei besonders belastenden Maßnahmen wird zudem angenommen, dass auch bei Nichtvorliegen der übrigen Fallgruppen eine gerichtliche Überprüfung staatlicher Akte möglich sein kann. Es bedarf hierzu allerdings eines substantiierten Parteivortrags. Insbesondere im Kontext von Durchsuchungen wurde oftmals ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen des tiefgreifenden Eingriffs in Art. 13 Abs. 1 GG anerkannt. Bei diesem Aspekt gilt es die Beeinträchtigung des Klägers und seine Rechtsschutzmöglichkeiten im Einzelfall zu beleuchten. Eine umfassendere Darstellung dieses Grundes hat nur dann zu erfolgen, wenn keiner der vorgenannten Gründe gegeben ist.
Die Entscheidung des VG Köln
Im hier zu entscheidenden Fall verneinte das VG Köln das Vorliegen des besonderen rechtlichen Interesses. Die Klage war damit unzulässig. Begründet wurde diese Auffassung damit, dass der Kläger wohl nicht nochmals in eine vergleichbare Situation geraten würde. Die Wiederholungsgefahr war damit außen vor. Auch die Vorbereitung eines Amtshaftungsanspruchs griff nicht durch, da es sich vorliegend um eine Erledigung vor Klageerhebung handelte. Der Kläger könnte auch direkt vor dem Landgericht auf Amtshaftung klagen.
Mit Blick auf die Möglichkeit der Klärung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes im zivilrechtlichen Verfahren konnte auch die letztgenannte Fallgruppe nach Ansicht des VG Köln nicht durchgreifen. Hier hätte m.E. auch eine andere Auffassung vertreten werden können, da der Lastwagenfahrer durch den Bombenangriff wohl doch erheblich in seinem Recht auf körperliche Integrität nach Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG beeinträchtigt war.
Der Fall zeigt, dass das Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht in jedem Fall blindlings bejaht werden sollte. Es muss vielmehr eine kritische Subsumtion unter alle Fallgruppen erfolgen. Nur so kann den Besonderheiten des Einzelfalles Rechnung getragen werden.

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