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Sören Hemmer

Das Entsperren und Auslesen von Smartphones zu Zwecken der Strafverfolgung

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Dürfen sich Ermittlungspersonen Zugang zu dem Smartphone von Beschuldigten per Fingerscan oder Gesichtserkennung verschaffen? Diese Frage ist nicht nur praktisch bedeutsam und umstritten. Sie dürfte sich zudem als Gegenstand einer Examensprüfung eignen. Das benannte Problemfeld soll daher in dem folgenden Beitrag unter besonderer Würdigung der kürzlich ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschl. v. 13.03.2025 – 2 StR 232/24) beleuchtet werden.

A.  Einleitung

Der Auswertung von Smartphones kommt eine enorme Bedeutung in der Strafverfolgung zu. Die Aufklärbarkeit von Straftaten kann mit einem Einblick in das Telefon von Tatverdächtigen erheblich erleichtert werden, gegebenenfalls sogar stehen und fallen, denn häufig wird sich ein Großteil des Lebens von Beschuldigten in der einen oder anderen Form auf dem Gerät widerspiegeln (Horn, Kriminalistik 2019, 641; El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 21 f.). Doch so praktisch wichtig dieser Zugang zu Daten sein mag, so kontrovers wird die Zulässigkeit seiner Einrichtung diskutiert.

Dies fängt bereits bei der Frage an, inwieweit durch BesitzerInnen eingerichtete Sicherungen gegen den ungewollten Zugriff überwunden werden dürfen. Ist das Telefon durch ein Passwort, eine PIN oder ein Entsperrungsmuster gesichert, würde es gegen den Nemo-tenetur-Grundsatz und § 136a Abs. 1 StPO verstoßen, Beschuldigte zur entsprechenden Preisgabe zu zwingen (Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2720); Momsen, DRiZ 2018, 140 f.; Nadeborn/Irscheid, StraFo 2019, 274 f.). Wenn also keine Bereitschaft besteht, die Entsperrung freiwillig herbeizuführen und auch nicht etwa eine Notiz der Zugangsdaten aufgefunden werden konnte – denn für so erlangte Zugangsdaten kommt eine Verwendung als Annexmaßnahme nach § 94 StPO in Betracht – (Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2720)), kann es um die Chancen der Strafverfolgungsbehörden, die Daten auf dem Smartphone auszulesen, schlecht stehen. Je nach Gerät kann eine Entschlüsselung zeitaufwendig, teuer und dennoch wenig erfolgsversprechend sein (dazu Horn, Kriminalistik 2019, 641).

Ferner problematisch erscheint der Zugriff auf die Daten an sich. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht bereits im Jahr 2005 entschieden, dass grundsätzlich auch Datenträger und die darauf gespeicherten Daten nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 94 ff. StPO sichergestellt und beschlagnahmt werden können. Dem vorgelagert könne auch eine Durchsicht der Daten gemäß § 110 StPO erfolgen. Zwar habe die historische Gesetzgebung „Gegenstände“ als taugliche Objekte i.S.v. § 94 Abs. 1 StPO ursprünglich körperlich verstanden. Die Bedeutung von elektronischen Daten als Beweismittel sei jedoch noch nicht absehbar und eine entsprechende Begrenzung auch von der jüngeren Gesetzgebung nicht gewollt gewesen (vgl. BT-Drs. 7/2539, S. 11). Die in Anwendung der Vorschrift gebotene Verhältnismäßigkeitsprüfung lasse hinreichend Raum, um beeinträchtigte Grundrechte, insbesondere das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, zu berücksichtigen. Zudem gewährleiste die Ausgestaltung des Verfahrens (vgl. §§ 110, 489, 491 StPO; Beweisverwertungsverbote zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen) einen effektiven Grundrechtsschutz (BVerfG, Beschl. v. 12.04.2005 – 2 BvR 1027/02, BVerfGE 112, 29 (44 ff.)).

Während einerseits zu fragen ist, ob mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung – gegenüber dem Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme – der richtige verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkt auch dann gewählt ist, wenn es nicht etwa um einfache Datenträger, sondern das Smartphone oder ähnliche Geräte geht (vgl. Neuhaus, StV 2020, 489; s. u. B. II. 1. c)), muss ferner erörtert werden, inwieweit der Verweis auf Verfassungsrechtsprechung aus dem vorletzten Jahrzehnt vor dem Hintergrund zwischenzeitlicher technischer Entwicklungen und ihrer alltäglichen Auswirkungen auch heute noch tragen kann (vgl. El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 66 f.; s.u. B. II. 1. c)).

B.   Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Lichte des Streitstands

In diesem rechtlichen Kontext hat nun der Bundesgerichtshof entschieden:

„Der Versuch der Ermittlungsbehörden, Zugang zu den auf einem Mobiltelefon eines Beschuldigten gespeicherten Daten durch zwangsweises Auflegen von dessen Finger auf den Fingerabdrucksensor zu erlangen, ist von § 81b Abs. 1 StPO in Verbindung mit §§ 94 ff. StPO als Ermächtigungsgrundlage jedenfalls dann gedeckt, wenn eine zuvor nach §§ 102, 105 Abs. 1 StPO richterlich angeordnete Durchsuchung gerade auch dem Auffinden von Mobiltelefonen dient und der beabsichtigte Datenzugriff trotz seiner Eingriffsintensität verhältnismäßig ist.“ (BGH, Beschl. v. 13.03.2025 – 2 StR 232/24, Ls.)

Eine kontroverse Diskussion dessen erscheint nicht nur mit einem beschränkten Blick auf die StPO (I.), sondern auch aus verfassungs- und unionsrechtlicher Perspektive (II.) geboten.

I.        Denkbare Ermächtigungsgrundlagen

Während sich die Ausführungen des Zweiten Strafsenats auf § 81b Abs. 1 StPO i.V.m. §§ 94 ff. StPO konzentrieren, erstreckt sich der weitere juristische Diskurs auch auf andere Ermächtigungsgrundlagen.

1.      § 100j StPO

Allenfalls auf den ersten Blick einschlägig erscheint § 110j StPO. Zwar beinhaltet die Vorschrift in Abs. 1 S. 2 eine explizite Regelung zu Zugangsdaten zu Endgeräten. Sie betrifft allerdings nur ein Auskunftsverlangen gegenüber Telekommunikationsdienstleistenden. Dass damit das Erlangen solcher Informationen abschließend geregelt werden sollte, ist nicht ersichtlich (Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 196 (198 f.)).

2.      §§ 100a, 100b StPO

Auch eine Anwendung von §§ 100a f. StPO scheidet aus. Die Vorschriften zur Telekommunikationsüberwachung und Online-Durchsuchung betreffen den heimlichen Zugriff mit technischen Mitteln. Das Auflegen eines Fingers von Beschuldigten auf den Sensor des Geräts erfolgt in aller Regel als offene Maßnahme. Jedenfalls wird kein technisches Mittel verwendet (Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 196 (197 f); vgl. Momsen, DRiZ 2018, 140 (142 f.), der eine analoge Anwendung zumindest erwägt).

3.      § 81a StPO

Ferner ist das Entsperren von Smartphones auch nicht unter § 81a StPO zu fassen, denn es handelt sich dabei nicht um eine „körperliche Untersuchung“ i.S.v. Abs. 1 S. 1 (LG Ravensburg, Beschl. v. 14.02.2023 – 2 Qs 9/23 jug, NStZ 2023, 446 (447); Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2720); Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 196 f.; Horter, NStZ 2023, 447). Die Vorschrift ermöglicht, Beschaffenheiten eines Körpers selbst festzustellen und zum Beweismittel zu machen. Bei dem Auflegen des Fingers auf einen Smartphonesensor geht es vielmehr um die Verwendung biometrischer Merkmale als „Schlüssel“ (Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2720); Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 196 f.).

4.      §§ 81b Abs. 1, 94 ff. StPO

Die wohl hM – und nun auch der Bundesgerichtshof – erkennen in § 81b Abs. 1 Fall 1 StPO i.V.m. §§ 94 ff. StPO eine taugliche Grundlage. § 81b Abs. 1 StPO lautet:

„Soweit es für die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens oder für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist, dürfen Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten auch gegen seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden.“

Der Anwendung dieser Norm wird entgegengehalten, es werde verkannt, dass die Vorschrift lediglich Maßnahmen zu erkennungsdienstlichen Zwecken erlaube. Da der eigentliche Zweck hier jedoch in der Verwendungsmöglichkeit der gespeicherten Daten liege, biete § 81b Abs. 1 StPO keine Grundlage (Momsen, DRiZ 2018, 140 (141); Nadeborn/Irscheid, StraFo 2019, 274 (275); Horter, NStZ 2023, 447 (448)).

Verfassungs- und unionsrechtliche Fragestellungen zurückgestellt, ist der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs diesen Bedenken überzeugend entgegengetreten:

a)       Zwei-Schritt-Struktur

Zum einen sei gar nicht die gesamte Maßnahme an § 81b Abs. 1 StPO zu messen, sondern nur der „erste Schritt“ des Entsperrens.

„Das Auslesen des Mobiltelefons als Ziel der Entsperrung ist eine dem Entsperren nachfolgende Maßnahme, die selbstständig an den für sie geltenden Regeln gemessen werden kann (vgl. Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193, 195 f.; Neuhaus, StV 2020, 489, 491). Mit Blick auf diesen Vorgang bestehen bei einer Entsperrung des Mobiltelefons gegen den Willen des Beschuldigten durch zwangsweises Auflegen seines Fingers keine Besonderheiten. Es handelt sich – sobald das Mobiltelefon entsperrt ist – um den klassischen Zugriff auf ein Mobiltelefon und die dort gespeicherten Daten“ (BGH, Beschl. v. 12.03.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 43).

Ermächtigungsgrundlage ist daher nicht § 81b Abs. 1 Fall 1 StPO allein, sondern i.V.m. §§ 94 Abs. 1, 110 Abs. 1, 3 StPO (BGH, Beschl. v. 12.03.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 35 ff.; ebenso OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – 1 ORs 26/24, NJW 2025, 847 ff.; LG Ravensburg, Beschl. v. 14.02.2023 – 2 Qs 9/23 jug., NStZ 446 f.; Neuhaus, StV 2020, 489 (491); Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 194 ff.; MüKoStPO/Trück, 2. Aufl. 2023, § 81b Rn. 8, 24; Schmitt/Köhler/Schmitt, StPO, 68. Aufl. 2025, § 81b Rn. 8a).

b)       Keine Begrenzung auf erkennungsdienstliche Maßnahmen

Zum anderen stehe § 81b StPO grds. dem Auflegen eines Fingers auf einen Fingerabdrucksensor zu nichterkennungsdienstlichen Zwecken offen.

Hier führt der Bundesgerichtshof aus, es könne dahinstehen, ob das Führen des Fingers auf den Sensor des Mobiltelefons eine Aufnahme des Fingerabdrucks darstelle, denn jedenfalls handele es sich um eine „ähnliche Maßnahme“ i.S.d. § 81b Abs. 1 StPO. Der Vorgang unterscheide sich äußerlich nicht von dem klassischen Fall des Pressens von Fingern auf eine Vorrichtung, um die Papillarlinien festzustellen und abzugleichen. Dass die Vorschrift jedoch nicht auf daktyloskopische Vergleichsuntersuchungen begrenzt sei, zeige sich, indem Maßnahmen nicht nur für Zwecke des Erkennungsdienstes (Fall 2), sondern auch für Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens (Fall 1) gestattet seien. Erfasst seien damit auch solche Maßnahmen, die allgemein dem Beweis der Schuld oder der Unschuld von Beschuldigten dienen. § 81b Abs. 1 Fall 1 StPO sei insofern im Lichte des jeweiligen Stands der Technik zu lesen, sodass es auch nicht entgegenstehe, dass für die historische Gesetzgebung erkennungsdienstliche Zwecke im Vordergrund gestanden haben (BGH, Beschl. v. 12.03.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 35 ff.). Die Vorschrift sei auch nicht 2015 durch die Einführung der Überschrift „Erkennungsdienstliche Maßnahmen bei dem Beschuldigten“ eingeschränkt worden, denn die gesetzgeberische Intention sei einzig gewesen, selbsterstellten Überschriften in der Gesetzeskommentierung entgegenzuwirken (BGH, Beschl. v. 12.03.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 41 mit Verweis auf BR-Drs. 491/14, S. 81; a.A. Horter, NStZ 2023, 447 (448)).

5.      §§ 94 ff. StPO; §§ 160, 161 StPO

Mit § 81b Abs. 1 StPO ist demnach eine jedenfalls insoweit taugliche Ermächtigungsgrundlage gefunden. Damit verbleibt kein Raum, schon das Entsperren selbst unter die §§ 94 ff. StPO als Annexmaßnahme zu fassen (so Horn, Kriminalistik 2019, 641 (642 f.)) oder die Generalermächtigungsgrundlage der §§ 160, 161 StPO zu bemühen (vgl. Momsen, DRiZ 2018, 140 (143)), denn § 81b Abs. 1 StPO ist die speziellere Vorschrift (Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193 (196)). Auf diesem Weg ließen sich auch keine der bislang ausgeklammerten verfassungs- und unionsrechtlichen Probleme umgehen.

II.     Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz und Unionsrecht

Damit ist zu dem zweiten Problemkomplex übergeleitet, der – wie das Folgende zeigt – weniger den Aspekt des zwangsweisen Entsperrens und vielmehr das Auslesen des Smartphones an sich betrifft: Die Vereinbarkeit der hier besprochenen Maßnahmen mit dem höherrangigen Recht.

1.      Gemessen am Grundgesetz

a)       Anwendbarkeit

Der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Verhältnis der Grundrechtekataloge des Grundgesetzes und der Charta der Europäischen Union folgend, ist die Ermittlungsmaßnahme am Grundgesetz zu messen.

Mit der Richtlinie (EU) 2016/680 hat die Europäische Union auch für den aus dem Anwendungsbereich der DSGVO ausgenommenen Bereich der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung und Verfolgung von Straftaten (Art. 2 Abs. 2 lit. d) DSGVO) Vorgaben für die Verarbeitung von Daten geschaffen. Verlangt ist insbesondere, dass personenbezogene Daten auf rechtmäßige Weise und nach Treu und Glauben verarbeitet werden, für festgelegte, eindeutige und rechtmäßige Zwecke erhoben und nicht in einer mit diesen Zwecken nicht zu vereinbarenden Weise verarbeitet werden. Personenbezogene Daten müssen dem Verarbeitungszweck entsprechen, maßgeblich und in Bezug auf die Zwecke, für die sie verarbeitet werden, nicht übermäßig sein (Art. 4 Abs. 1 lit. a) – c) RL (EU) 2016/680). Ein weites Verständnis von Datenverarbeitung zu Grunde gelegt, nach dem bereits der fehlschlagende Versuch des Datenzugriffs erfasst ist, und Erwägungsgrund 26 RL (EU) 2016/680 gewürdigt, der die Zulässigkeit bestimmter Ermittlungsmaßnahmen explizit thematisiert, sind entsprechende Ermittlungsmaßnahmen der StPO „Durchführung von Unionsrecht“ i.S.v. Art. 51 Abs. 1 Fall 2 GRC, sodass die Unions-Grundrechte (insb. Art. 7, 8, 52 GRC) Anwendung finden, soweit sie den Datenschutz betreffen (Rataj, NStZ 2025, 398 (400 f.)).

Das Bundesverfassungsgericht prüft innerstaatliches Recht und dessen Anwendung jedoch grds. auch dann ausschließlich am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes, wenn es zwar im Anwendungsbereich des Unionsrecht liegt, dabei aber durch dieses nicht vollständig determiniert ist. Es erkennt damit ein Nebeneinander verschiedener Grundrechte-Ordnungen an, wobei die Mitgewährleistung des unionsrechtlichen Schutzniveaus durch die Anwendung von Grundrechten des Grundgesetzes – wiederum in Auslegung im Lichte der GRC – vermutet wird. Eine Prüfung innerstaatlichen Rechts unmittelbar am Maßstab der Grundrechte der Charta soll daneben nur erfolgen, wenn konkrete und hinreichende Anhaltspunkte bestehen, dass ihr Schutzniveau durch die Anwendung von Grundrechten des Grundgesetzes ausnahmsweise nicht gewährleistet ist (BVerfG, Beschl. v. 06.11.2019 – 1 BvR 16/13, BVerfGE 152, 152 – Recht auf Vergessen I). In vollständig von Unionsrecht determinierten Bereichen zieht das Bundesverfassungsgericht hingegen grds. nur die Grundrechte der GRC als Prüfungsmaßstab heran (BVerfG, Beschl. v. 06.11.2019 – 1 BvR 276/17, BVerfGE 152, 216 – Recht auf Vergessen II).

Nach diesen Maßstaben ist das Auflegen eines Fingers von Beschuldigten auf den Fingerabdrucksensor eines Smartphones zwar eine „Verarbeitung personenbezogener Daten“ i.S.v. Art.  2 Abs. 1 RL (EU) 2016/680 (BGH, Beschl. v. 13.03.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 29; El-Ghazi, NJW 2025, 850; a.A. OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 –1 ORs 26/24, NJW 2025, 847 (849); vgl. EuGH, Urt. v. 04.10.2024 – C-548/21, NVwZ 2025, 321 (332 f.)). Die Ausgestaltung zulässiger Strafermittlungsmaßnahmen liegt jedoch weiterhin im Wesentlichen bei den Mitgliedsstaaten, sodass keine Determination durch Unionsrecht besteht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 06.11.2019 – 1 BvR 16/13, BVerfGE 152, 152 (171 ff.); Rataj, NStZ 2025, 398 (403)).

Hinweis: Die Entscheidung des BGH hat sich an dieser Stelle darauf beschränkt, die Anwendbarkeit der Richtlinie festzustellen. Eine einschlägige Klausurbearbeitung (hier dürfte dann der Abdruck entsprechender Passagen der Richtlinie zu erwarten sein) sollte den Zusammenhang von Unions- und dem nationalen Grundrechtsschutz jedoch darstellen.

b)       Nemo tenetur se ipsum accusare

In keinem Konflikt steht das zwangsweise Auflegen des Fingers von Beschuldigten auf den Sensor eines Smartphones mit dem Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit. Aus dem Recht auf ein faires Verfahren aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG sowie aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG folgt, dass niemand gezwungen werden darf, aktiv an der Strafverfolgung der eigenen Person mitzuwirken (BVerfG, Beschl. v. 06.09.2016 – 2 BvR 890/16, Rn. 34 f.). Da hier jedoch die bloße Duldung abverlangt wird, ist diese Schwelle nicht überschritten (BGH, Beschl. v. 13.03.2025 – 2 StR 232/24 Rn. 32; OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – 1 ORs 26/24, NJW 2025, 847 (848 f,); Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2721); Momsen, DRiZ 2018, 140 (141); Neuhaus, StV 2020, 489 (491)).

Hinweis: Zu einem anderen Ergebnis kann insbesondere zu kommen sein, wenn ein Gerät durch Gesichtserkennung entsperrt wird. Während das Aufhalten der Augenlieder durch Ermittlungspersonen noch in den Bereich des passiven Duldens einer Zwangsmaßnahme fällt, würde es gegen den nemo-tenetur-Grundsatz verstoßen, wenn Beschuldigte aufgrund von Täuschung oder Zwang selbstständig in die Kamera des Gerätes blicken (Neuhaus, StV 2020, 489 (491)).

c)       Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG

Bei der weiteren Bestimmung der betroffenen Grundrechte, ist sich der zweistufigen Struktur der Maßnahme zu vergegenwärtigen. Auf der ersten Stufe steht das zwangsweise Auflegen des Fingers auf den Scanner des Smartphones. Indem hierdurch zwar biometrische Daten verwendet, aber nicht gespeichert werden, wird mit lediglich geringer Intensität in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG eingegriffen (OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – 1 ORs 26/24, NJW 2025, 847 (849); Neuhaus, StV 2020, 489 (491)). Soweit die körperliche Einwirkung auf Beschuldigte nicht über das Auflegen des Fingers hinausgeht, ist der Schutzbereich des Rechts auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) mangels Erheblichkeit nicht betroffen (Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193 (199)).

Auf der zweiten Stufe steht der mit dem Auflegen eines Fingers auf den Scanner verschaffte Zugriff auf die Inhalte des entsperrten Geräts. Dabei gilt es zu beachten, dass die Stufen nicht unabhängig voneinander stehen, sondern die erste Stufe im Zweck auf die zweite ausgerichtet ist. Auch wenn nur nach der Rechtmäßigkeit des Entsperrens des Smartphones nach § 81b Abs. 1 StPO gefragt sein sollte, muss im Rahmen der hier gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung die zweite Stufe (§§ 94 ff. StPO) inzident in den Blick genommen werden. Wo der Zugriff auf die Daten schlussendlich ausscheiden muss, verbietet sich bereits die Entsperrung (OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – 1 ORs 26/24, NJW 2025, 847 (849); Neuhaus, StV 2020, 489 (491); nur bei einem offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen nach Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193 (196, 200)).

(1)    Die Auffassung des Bundesgerichtshofs

Jener Zugriff auf die auf einem Mobiltelefon gespeicherten Daten stellt eine intensive Beeinträchtigung des Allgemeinen Persönlichkeitsrecht dar. Insofern hat der Bundesgerichtshof dargelegt, dass auf dem Smartphone einer Person regelmäßig diverse vertrauliche und höchstpersönliche Daten verschiedener Art gespeichert seien, die detaillierte Informationen zu den persönlichen Verhältnissen und der Lebensführung eröffnen oder genaue Schlüsse auf politische, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen zulassen. Der staatliche Zugriff auf einen solchen umfassenden Datenbestand sei mit dem Risiko verbunden, dass die erhobenen Daten in einer Gesamtschau weitreichende Rückschlüsse auf die Persönlichkeit von Betroffenen bis hin zu einer Bildung von Verhaltens- und Kommunikationsprofilen ermöglichen. Auch bei einer offenen Maßnahme ergebe sich so ein schwerwiegender oder sogar besonders schwerwiegender Eingriff in das Recht von Beschuldigten auf informationelle Selbstbestimmung (BGH, Beschl. v. 13.05.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 33).

Den verfassungsrechtlichen Anforderungen der Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern und den hierauf gespeicherten Daten sei jedoch mit den Vorschriften der §§ 94 ff. StPO und §§ 102 ff. StPO genüge getan, weil der Datenzugriff an den Ermittlungszweck und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden sei. Damit sei im einzelnen Anwendungsfall einerseits dem jeweiligen staatlichen Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung Rechnung zu tragen, wobei die Schwere der Tat, der Grad des Tatverdachts, die potenzielle Beweisbedeutung der auf dem Mobiltelefon vermuteten Daten und der innere Zusammenhang zwischen Tat und Mobiltelefon maßgeblich seien. Andererseits seien die geschützten Rechtsgüter der Betroffenen gegenüber zu stellen. Eine weitergehende Eingrenzung der Eingriffsbefugnisse sei wegen der Vielgestaltigkeit der Sachverhalte von Verfassungs wegen nicht geboten (BGH, Beschl. v. 13.05.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 45 ff.).

(2)    Diskussion

Zumindest aus der Perspektive der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erscheinen diese Ausführungen in der Anknüpfung im Recht auf informationelle Selbstbestimmung fraglich. Dieses schützt grds. vor jeder Form der Erhebung personenbezogener Informationen, sodass das Bundesverfassungsgericht noch 2006 seine Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern nach §§ 94 ff., 102 ff. auch auf Personal Computer angewandt hat (BVerfG, Urt. v. 02.03.2006 – 2 BvR 2099/04, BVerfGE 115, 166).

Seit seiner Entscheidung zu sog. „Online-Durchsuchungen“ aus dem Jahr 2008 besteht jedoch mit dem Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine eigene, neben der informationellen Selbstbestimmung stehende Ausprägung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts: Zu erkennen sei eine früher nicht absehbaren Bedeutung und zugleich Gefährdung der Nutzung moderner Informationstechnik, der unter den bis dahin anerkannten Gewährleistungen nicht hinreichend Rechnung zu tragen sei. Während Art. 10 Abs. 1 GG nur die laufende Kommunikation schütze, sei die Gewährleistungen von Art. 13 Abs. 1 GG auf Zugriffe in der räumlichen Sphäre der Wohnung begrenzt. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung trage der spezifischen Persönlichkeitsgefährdung, die sich aus der Nutzung informationstechnischer Systeme ergebe, nicht vollständig Rechnung, indem eine Person auf die Nutzung angewiesen sei und dabei dem System persönliche Daten anvertraue oder zwangsläufig durch die Nutzung liefere. Ohne noch auf weitere Datenerhebungs- und Datenverarbeitungsmaßnahmen angewiesen zu sein, könnten sich Dritte durch den Zugriff auf ein solches System einen potentiell äußerst großen und aussagekräftigen Datenbestand verschaffen. Dies gehe im Gewicht für die Persönlichkeit von Betroffenen über einzelne Datenerhebungen hinaus, vor denen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung schütze. Die sich so eröffnende Lücke werde durch das Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme gefüllt (BVerfG, Urt. v. 27.02.2008 – 1 BvR 370/07, 595/07, BVerfGE 120, 274 (303 ff.)).

Inwieweit es dieser eigenständigen Dimension des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts tatsächlich bedurfte und der informationellen Selbstbestimmung nicht eine hinreichende Offenheit beizumessen ist, um diesen neuen Herausforderungen zu begegnen, wird durchaus in Frage gestellt (Britz, DÖV 2008, 411 (413 f.); Eifert, NVwZ 2008, 521 f.; Sachs/Rixen, GG, 10. Aufl., Art. 2 Rn. 73d). Soweit man das sog. „IT-Grundrecht“ jedoch anerkennt, ist es bei dem Zugriff auf das Smartphone von Beschuldigten auch einschlägig, denn eine Beschränkung des Schutzbereichs auf heimliche Maßnahmen zu präventiven Zwecken, mit denen sich das Bundesverfassungsgerichts im Jahr 2008 befasst hat, lässt die Entscheidung nicht erkennen (OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – 1 ORs 26/24, NJW 2025, 847 (849); Neuhaus, StV 2020, 489; El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 48 ff.; vgl. mit einem jeweils abweichenden Verständnis der APR-Ausprägungen im Verhältnis zueinander LG Ravensburg, Beschl. v. 14.02.2023 – 2 Qs 9/23 jug, NStZ 2023, 446 (447); Momsen, DRiZ 2018, 140 (143); a.A. Horn, Kriminalistik 2019, 641 (642)). Nicht nur in einer Klausur dürfte sich die Entscheidung, unter welche Ausprägung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Zugriff auf das Smartphone gefasst wird, allerdings nicht weiter auswirken. Insbesondere sind die besonderen Eingriffsrechtfertigungsanforderungen, die das Bundesverfassungsgericht für die heimliche „Online-Durchsuchung“ aufgestellt hat (vgl. BVerfG, Urt. v. 27.02.2008 – 1 BvR 370/07, 595/07, BVerfGE 120, 274 (314, 322 ff.)), nicht ohne Weiteres auf offene Maßnahmen zur Strafverfolgung – wie hier – zu übertragen (OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – ORs 26/24, NJW 2025, 847 (849); El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 71 ff.; ders., NJW 2025, 850).

Doch auch in der Sache lässt sich durchaus zu einem anderen Ergebnis als der Bundesgerichtshof kommen. Aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip (vgl. Art. 20 GG) folgt, dass die Entscheidung wesentlicher Fragen der parlamentarischen Gesetzgebung vorbehalten ist (BVerfG, Urt. v. 19.09.2018 – 2 BvF 1/15, 2/15, BVerfGE 150, 1 (96 ff.)). Im Rahmen der Abwägung zur Verhältnismäßigkeit und zur Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage ist zwar im Blick zu behalten, dass mit einer wachsenden Durchdringung der Smartphonenutzung des Alltags in diversen Lebensbereichen nicht nur die grundrechtliche Eingriffsintensität, sondern auch das Interesse der Allgemeinheit steigt, hier zu Zwecken der Strafverfolgung überhaupt und flexibel Einblicke erhalten zu können (vgl. EuGH, Urt. v. 04.10.2024 – C-548/21, NVwZ 2025, 321 (325); BGH, Beschl. v. 13.05.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 46, 49; Neuhaus, StV 2020, 489 f.; El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 75; MüKoStPO/Trück, 2. Aufl. 2023, § 81b Rn. 24).

Insbesondere berücksichtigt, dass der Zugriff auf das persönliche Smartphone Erkenntnisse in einem enormen Umfang zulässt, der sich auch von demjenigen signifikant absetzt, den das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Durchsuchung eines Personal Computers im Jahr 2006 oder zum IT-Grundrecht 2008 vor Augen haben konnte, darf jedoch bezweifelt werden, ob die Gesetzgebung die Konkretisierung des erforderlichen Strafverfolgungsinteresses an der Maßnahme (etwa durch qualifizierte Anforderungen an die Straftat, den Tatverdacht oder die Beweismittelrelevanz) sowie die Achtung des Kernbereichs privater Lebensgestaltung (vgl. § 100d StPO) der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Einzelfall überlassen darf und auch keine gesteigerte Regelungsdichte des Verfahrens zur Gewährleistung des gebotenen Schutzes notwendig ist (Horn, Kriminalistik 2019, 641 (643 ff.); ausführlich El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 64 ff.).

2.      Gemessen am Unionsrecht

In dieser Hinsicht steht auch die Konformität der Maßnahme mit Unionsrecht in Frage. Insofern hat der Europäische Gerichtshof auf entsprechende Fragen des Landesverwaltungsgerichts Tirol im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens entschieden,

„dass Art. 4 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2016/680 im Licht der Art. 7 und 8 sowie von Art. 52 Abs. 1 der Charta dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung, die den zuständigen Behörden die Möglichkeit gibt, zum Zweck der Verhütung, Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten im Allgemeinen auf die auf einem Mobiltelefon gespeicherten Daten zuzugreifen, nicht entgegensteht, wenn diese Regelung die Art oder die Kategorien der betreffenden Straftaten hinreichend präzise definiert, die Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gewährleistet und die Ausübung dieser Möglichkeit, außer in hinreichend begründeten Eilfällen, einer vorherigen Kontrolle durch ein Gericht oder eine unabhängige Verwaltungsstelle unterwirft.“ (EuGH, Urt. v. 04.10.2024 – C-548/21, NVwZ 2025, 321 (326))

Der Bundesgerichtshof sieht auch diese Voraussetzungen in Anwendung von §§ 81b Abs. 1, 94 ff. StPO gewahrt. Der ersten Anforderung werde nicht erst durch einen gesetzlichen Straftatenkatalog i.S.v. einer Begrenzung auf bestimmte, schwere Kriminalität Genüge getan, sondern könne im Rahmen der gesetzlich verankerten Zweckbindung und Verhältnismäßigkeitsprüfung Rechnung getragen werden. Damit seien den Strafverfolgungsbehörden hinreichend klare Vorgaben in der Einzelfallanwendung gemacht, die vor etwaig willkürlichen Eingriffen schützen. Zudem bestehe eine ausreichende Vorabkontrolle durch Gerichte, indem eine Durchsuchung gemäß § 105 Abs. 1 StPO grds. unter einem „Richtervorbehalt“ stehe. Hier werde u.a. die Verhältnismäßigkeit des Zugangs zu Inhalten des Mobiltelefons geprüft. Ist die Sicherstellung von Mobiltelefonen und der darauf gespeicherten Daten im Voraus nicht richterlich zu billigen, werde die den Datenzugriff ermöglichende Durchsuchungsanordnung verweigert (BGH, Beschl. v. 13.05.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 49 ff.).

Ob sich der Europäische Gerichtshof damit richtig verstanden sehen wird, insbesondere wenn die Definition von Art und Kategorie der Straftaten (Anforderung I) auf diese Weise mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Anforderung II) verschliffen wird, erscheint fraglich (vgl. El-Ghazi, NJW 2025, 850).

C.   Ausblick

Das letzte Wort dürfte mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs noch nicht gesprochen worden sein. Im Mindestmaß könnte der Beschluss jedoch zu einer Schärfung des allgemeinen Blicks für die Bedeutung von Unionsrecht im Strafprozessrecht beigetragen haben (vgl. Rataj, NStZ 2025, 398 (403 f.)).

Rufen nach einer eindeutigen und spezifischen Regelung der hier besprochenen Maßnahme (Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2722); Momsen, DRiZ 2018, 140 (143); Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193 (200); Neuhaus, StV 2020, 489 (492)) steht die Mahnung zur Erhaltung von Regelungen, die sich in ihrer Praktikabilität bewährt haben und nicht aufgrund ihrer Spezifizierung mit jeder Neuerung auf dem Markt elektronischer Endgeräte einer Reformierung bedürfen (MüKoStPO/Trück, 2. Aufl. 2023, § 81b Rn. 24), entgegen. Die enorme Präsenz von Smartphones und ähnlichen Geräten in der Lebensführung, spricht jedoch dafür, dass ein Zugriff auf die Daten, die sich so auf Geräten einer Person finden lassen, schlechthin einer spezifischeren gesetzlichen Ausgestaltung bedarf, als sie gegenwärtig in der StPO zu finden ist (vgl. Horn, Kriminalistik 2019, 641 (643 ff.); El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 21 f., 64 ff.).

In der Ersten Prüfung scheint neben Fragen in der mündlichen Prüfung eine Behandlung des Vorstehenden in einer prozessualen Zusatzaufgabe in der Strafrechtsklausur oder in einer verfassungsrechtlichen Klausur möglich. Eine materiell-strafrechtliche Einbindung ist – in Anlehnung an die Entscheidung des OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – 1 ORs 26/24, NJW 847 – über § 113 Abs. 3 StGB denkbar. Im Ergebnis ist dann, wie aufgezeigt, Vieles vertretbar.

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Dr. Lena Bleckmann

OVG Hamburg: Verbot der Vollverschleierung in der Schule

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Die Religionsfreiheit aus Art. 4 GG ist bei Klausurstellern stets beliebtes Prüfungsthema, nicht zuletzt aufgrund der vielfältigen Fallgestaltungen und der zumeist erforderlichen genauen Abwägung mit gegenläufigen Belangen. Neue Rechtsprechung zum Thema sollte daher besonders Examenskandidaten bekannt sein.
Doch auch für die jüngeren Semester lohnt sich die Lektüre des hier besprochenen Urteils des OVG Hamburg (Az. Beschl. v. 20.12.2019, Az. 1 Bs 6/20): Mit einem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz und Fragen der tauglichen Ermächtigungsgrundlage werden insbesondere Fragen des allgemeinen Verwaltungsrechts relevant.
Sachverhalt: (verkürzt und abgewandelt)
Eine 16-jährige Schülerin nahm am Schulunterricht ihrer Berufsschule in Hamburg nur vollverschleiert teil, d.h. sie trug während des Unterrichts einen Gesichtsschleier (Niquab), der nur die Augen ausspart. Auch nach mehrmaliger Aufforderung durch Lehrkräfte und Schulleitung, während der Unterrichtszeiten keinen Gesichtsschleier zu tragen, erschien die Schülerin mit unveränderter Bekleidung zum Unterricht.
Daraufhin forderte die Schulaufsichtsbehörde in einem Bescheid die Mutter der Schülerin dazu auf, dafür zu sorgen, dass ihre Tochter künftig ohne Gesichtsschleier zur Schule erscheint. Ihre Tochter sei schulpflichtig und es sei Aufgabe der Mutter, dafür zu sorgen, dass ihre Tochter regelmäßig am Unterricht teilnehme. Die Teilnahme erfordere aber, dass eine volle Kommunikation und aktive Mitwirkung am Unterrichtsgeschehen möglich sei, was der Gesichtsschleier aber verhindere. Die sofortige Vollziehung wurde angeordnet. Dies sei aufgrund des erheblichen öffentlichen Interesses an der Erfüllung der Schulpflicht erforderlich.
Gegen diesen Bescheid legte die Mutter fristgerecht den (unterstellt) erforderlichen Widerspruch ein und stellte einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs. Sie trägt vor, das Tragen des Schleiers sei Ausdruck der religiösen Überzeugung ihrer Tochter und werde von ihr als verpflichtendes religiöses Gebot angesehen. Auch fehle eine gesetzliche Grundlage für das Verbot der Vollverschleierung im Rahmen des Schulunterrichts.
Wie wird das Gericht über den zulässigen Antrag entscheiden?
Entscheidung
Es handelt sich vorliegend um einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 S. 1 Var. 2 VwGO. Dies folgt daraus, dass die Antragstellerin in der Hauptsache im Wege einer Anfechtungsklage gegen den Bescheid vorgehen müsste und der Widerspruch aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung hat.

Anm.: Ein Antrag nach § 123 VwGO ist demgegenüber subsidiär, § 123 Abs. 5 VwGO. In der Klausur sind die verschiedenen Möglichkeiten vorläufigen Rechtsschutzes kurz voneinander abzugrenzen, wobei in Fällen wie diesem die Zuordnung zu § 80 V VwGO recht eindeutig ist, sodass die Ausführungen nicht zu lang sein sollten.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist formell rechtmäßig, insbesondere hinreichend begründet gemäß den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO.

Beachte: Für die formelle Rechtmäßigkeit einer Anordnung der sofortigen Vollziehung kommt es nicht darauf an, dass die Begründung inhaltlich tragfähig ist. Entscheidend ist allein, dass die Beweggründe der Behörde in einer auf den Einzelfall bezogenen Art und Weise, d.h. nicht nur durch Wiederholung des Gesetzestextes oder Verwendung bloßer Floskeln, dargelegt sind.

Daher hat der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur Erfolg, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin dem Vollzugsinteresse der Behörde überwiegt. Dies richtet sich in erster Linie nach den Erfolgsaussichten in der Hauptsache – d.h. kurzgefasst, der Antrag hat Erfolg, wenn der Bescheid offensichtlich rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

Anm.: In der Klausur sollte hier auf die richtige Terminologie geachtet werden: Geprüft wird nicht die materielle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung. Vielmehr nimmt das Gericht eine eigene Interessenabwägung vor und ist dabei nicht an die Angaben der Behörde gebunden.

Das OVG Hamburg verneint hier bereits das Bestehen einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage.Nach § 41 Abs. 1 S. 1 HmbSG sei es zwar möglich, an die Erziehungsberechtigten bei mehrfacher Nichtteilnahme am Unterricht durch schulpflichtige Schüler eine sog. Schulbesuchsverfügung zu erlassen. Nicht eindeutig ist hierbei aber, was unter „Teilnahme“ am Unterricht zu verstehen ist, insbesondere ob dies nur die körperliche Anwesenheit oder auch die aktive Mitwirkung am Unterricht erfordert (siehe hierzu Rz. 14 ff. der Entscheidung).
Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass schon eine Nichtteilnahme vorliegt, wenn der Schüler zwar körperlich anwesend ist, aber nicht aktiv am Unterrichtsgeschehen mitwirkt, sei diese Voraussetzung nicht erfüllt, wenn jemand einen Gesichtsschleier trägt: Die Antragsgegnerin trägt zwar vor, durch die Verschleierung sei eine Kommunikation nicht möglich, sodass schon von einer Nichtteilnahme am Unterricht auszugehen sei. Dem hält das OVG Hamburg entgegen:
„Infolge der beim Niqab noch freien Augen ist durchaus eine nonverbale Kommunikation über einen Augenkontakt möglich; auch eine Gestik (z.B. Melden, Nicken mit dem Kopf oder Schütteln des Kopfes) ist, wenn auch in eingeschränkter Weise, möglich (dieses – wohl aufgrund der Annahmen aus einem konkreten Bezugsfall – eher verneinend: Thorsten Anger, Islam in der Schule, Diss. jur., 2003, S. 199 ff.). Im übrigen ist weder substantiiert geltend gemacht worden noch ersichtlich, dass eine NiqabTrägerin nicht verbal mit Gesprächspartnern, seien es Lehrer oder Mitschüler, kommunizieren könnte.“ (Rz. 18)
Somit ist die Voraussetzung der mehrfachen Nichtteilnahme am Unterricht nicht erfüllt und § 41 Abs. 1 S. 1 HmbSG scheidet als Ermächtigungsgrundlage für den Bescheid aus.

Anm: Das VG Hamburg war zusätzlich noch davon ausgegangen, dass hier die unzuständige Behörde gehandelt hatte. Ob dem tatsächlich so ist, wird in der Entscheidung des OVG Hamburg bezweifelt (Rz. 9 ff.), konnte aber offen bleiben, da inzwischen jedenfalls die zuständige Widerspruchsbehörde einen Widerspruchsbescheid erlassen hatte.

Die Antragsgegnerin stützte den Bescheid hilfsweise auf die polizeiliche Generalklausel (§ 3 Abs. 1 SOG) und sah in dem „Nichtgelingen einer schulischen Qualifikation“ und der Wahrscheinlichkeit der späteren Inanspruchnahme von Sozialleistungen eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Indes ist schon zu bezweifeln, ob die Voraussetzungen der Norm bei Nichterreichen eines Schulabschlusses überhaupt erfüllt wären. Jedenfalls würde dies jedoch gerade auf einem Ausschluss vom Unterricht aufgrund der Vollverschleierung beruhen – ob ein solcher möglich ist, ist aber gerade fraglich. Im Übrigen scheidet ein Rückgriff auf die polizeiliche Generalklausel auch aufgrund der Spezialität des HmbSG aus.
Weitere Reglungen kommen hier nicht in Betracht, sodass eine Ermächtigungsgrundlage für den Bescheid nicht besteht.
In der Ausgangsentscheidung ist das VG Hamburg weiterhin darauf eingegangen, ob nach der jetzigen Rechtslage unmittelbar von der Tochter eine Teilnahme am Schulunterricht ohne Gesichtsschleier verlangt werden könnte. Dies wurde mit überzeugenden Argumenten verneint und auch vom OVG nicht beanstandet:
Zwar bedarf nicht jede Regelung durch Lehrkräfte im Schulbetrieb einer expliziten gesetzlichen Grundlage. Insbesondere soweit Grundrechte der Schüler betroffen sind, ist jedoch die Wesentlichkeitstheorie zu beachten, nach der der parlamentarische Gesetzgeber insbesondere grundrechtsrelevante Fragestellungen selbst zu regeln hat. (Anm: in der Klausur sollte hier kurz auf die Geltung von Grundrechten in Sonderstatusverhältnissen eingegangen werden)
„„Wesentliche Entscheidungen“ zeichnen sich insbesondere dadurch aus, dass sie den grundrechtsrelevanten Bereich betreffen und wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte sind (BVerfG, Beschluss vom 20.10.1981, a.a.O., juris Rn. 44). Insbesondere bedarf die Einschränkung der vorbehaltlos gewährleisteten Glaubensfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage“ (VG Hamburg, Az. 2 E 5812/19, Rz. 53).
Das Tragen des Gesichtsschleiers während des Unterrichts weist Grundrechtsrelevanz im Hinblick auf die Religionsfreiheit nach Art. 4 GG der Schüler auf. In deren Schutzbereich wird eingegriffen, wenn der Betroffene gegen ein religiöses Verhaltensgebot, dass aus seiner Sicht zwingenden Charakter hat, verstoßen würde. Hierfür kommt es nicht darauf an, dass eine Vielzahl von Anhängern desselben Glaubens das Gebot für zwingend erachtet:
„Insoweit sind jedoch auch minder verbreitete religiöse Bekleidungsvorschriften zu beachten, die der oder die Betroffene für sich für verbindlich hält. Deshalb kann auch das Tragen einer Bedeckung in Form des Niqabs, d.h. eines Gesichtsschleiers, wie sie heute noch im Jemen und Saudi-Arabien verbreitet ist und von fundamentalistischen Muslimen gefordert bzw. empfohlen wird (…)dem Schutz der Religionsfreiheit unterfallen.“ (VG Hamburg, Az. 2 E 5812/19, Rz. 48).
Vorliegend war davon auszugehen, dass es sich bei den Bekleidungsvorschriften aus Sicht der 16-jährigen Schülerin um ein imperatives Gebot handelte. Verlangt man von ihr, ohne den Gesichtsschleier zum Unterricht zu erscheinen, um ihre Schulpflicht zu erfüllen, so handelt es sich um eine grundrechtsrelevante und damit wesentliche Entscheidung. Zu fordern ist daher eine spezielle Rechtsgrundlage, die im Hamburger Schulgesetz gegenwärtig nicht existiert. Nach jetziger Rechtslage wäre die Anordnung, ohne Gesichtsschleier zum Unterricht zu erscheinen, daher rechtswidrig.
Ob ein entsprechendes Gesetz verfassungskonform wäre, war hier nicht zu entscheiden.
Der Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Antragstellerin als Adressatin des Verwaltungsakts jedenfalls in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG. Die Anfechtungsklage wäre somit erfolgreich.Eine weitere Interessenabwägung ist nicht erforderlich – am Vollzug eines rechtswidrigen Bescheids besteht kein schützenswertes Interesse. Das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt, das Gericht wird gem. § 80 Abs. 5 S. 1 Var. 2 VwGO die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherstellen.
Was bleibt?
Das Urteil bietet einen idealen Ausgangspunkt für eine Klausur im Verwaltungsrecht, um die Grundlagen des Verfahrens im vorläufigen Rechtsschutz zu prüfen. Besondere Schwierigkeiten insbesondere im Hinblick auf den Aufbau als auch auf die Ermächtigungsgrundlage ergeben sich daraus, dass die Mutter der Schülerin, nicht aber die Schülerin selbst Adressatin des Bescheids ist. Zuletzt werden auch grundrechtliche Fragestellungen relevant, sodass es sich in jedem Fall lohnt, sich mit der Entscheidung auseinanderzusetzen.

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Dr. Johannes Traut

Der Dioxin-Skandal aus juristischer Sicht: Öffentliches Recht

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Der Dioxin-Skandal: Eine öffentlich-rechtliche Einordnung
Dieser Beitrag wirft einen Blick auf die öffentlich-rechtliche Seite des Dioxinskandals und beschäftigt sich mit der Zulässigkeit von Betriebsschließungen in Folge des Dioxinverdachts oder im Falle einer vorgefundenden Belastung. Auch hier gilt: Es geht um einen ersten Blick auf die Rechtslage und darum Denkanstöße zu geben, nicht aber um die Abfassung eines erschöpfenden Gutachtens. Verbesserungsvorschläge sind willkommen.
A. Primärebene – Betriebsschließungen
Auch hier besteht ein nebeneinander von europäischen und nationalen Rechtsvorschriften. Auf der europäischen Ebene existiert eine EU-Lebensmittel-Rahmenverordnung (VO (EG) 178/2002), die die Grundsätze des Lebensmittelrechts enthält, so etwa in Art. 14 Abs. 1 das grundlegende Verbot, unsichere Lebensmittel in Verkehr zu bringen:

Art. 14 Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit

(1) Lebensmittel, die nicht sicher sind, dürfen nicht in Verkehr gebracht werden.
[…]

Art. 15 Anforderungen an die Futtermittelsicherheit

(1) Futtermittel, die nicht sicher sind, dürfen nicht in Verkehr gebracht oder an der Lebensmittelgewinnung dienende Tiere verfüttert werden.

Diese VO wird durch weitere Verordnungen auf europäischer Ebene konkretisiert. Hier interessiert insbesondere die  VO (EG) 882/2004 E(G-Lebens-/FuttermittelR-KontrollVO), dazu sogleich mehr. Ferner existiert auf der nationalen Ebene das deutsches Lebens- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB), das die Rahmenverordnung konkretisiert und teilweise erweitert.
Eine Erweiterung besteht darin, dass das deutsche Recht nicht nur das Inverkehrbringen von gesundheitsschädlichen Lebensmitteln verbietet, sondern auch ihre Herstellung:

§ 5 Verbote zum Schutz der Gesundheit

(1) 1Es ist verboten, Lebensmittel für andere derart herzustellen oder zu behandeln, dass ihr Verzehr gesundheitsschädlich im Sinne des Artikels 14 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 ist.
[…]

I. EGL
1. Europarecht?

Wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts ist zunächst hier nach einer Ermächtigungsgrundlage zu suchen. Sie könnte sich aus aus  Art. 54 der VO (EG) 882/2004 EG-Lebens-/FuttermittelR-KontrollVO ergeben.

Art. 54 VO (EG) 882/2004 Maßnahmen im Fall eines Verstoßes

(1) 1Stellt die zuständige Behörde einen Verstoß fest, so trifft sie die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schafft. 2Sie berücksichtigt dabei die Art des Verstoßes und das bisherige Verhalten des betreffenden Unternehmers mit Blick auf Verstöße.
(2) Dazu können gegebenenfalls folgende Maßnahmen gehören:

  • a)Verhängung von Gesundheitsschutz- oder anderen Maßnahmen, die als notwendig erachtet werden, um die Sicherheit von Futtermitteln oder Lebensmitteln oder die Einhaltung des Futtermittel- oder Lebensmittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz zu gewährleisten;
  • b)Einschränkung oder Untersagung des Inverkehrbringens und der Ein- oder Ausfuhr von Futtermitteln, Lebensmitteln oder Tieren;
  • c)Überwachung und, falls erforderlich, Anordnung der Rücknahme, des Rückrufs und/oder der Vernichtung der Futtermittel oder Lebensmittel;
  • d)Genehmigung zur Verwendung des Futtermittels oder Lebensmittels für andere als die ursprünglich vorgesehenen Zwecke;
  • e)Betriebsaussetzung oder Schließung des ganzen oder eines Teils des betreffenden Unternehmens für einen angemessenen Zeitraum;
  • f)Aussetzung oder Entzug der Zulassung des Betriebs;
  • g)Maßnahmen gemäß Artikel 19 in Bezug auf Sendungen aus Drittländern;
  • h)sonstige Maßnahmen, die von der zuständigen Behörde für angemessen erachtet werden.

(3) Die zuständige Behörde unterrichtet den betreffenden Unternehmer oder einen Vertreter

  • a)schriftlich über ihre Entscheidung über Maßnahmen nach Absatz 1 und die Gründe hierfür;
  • b)über sein Widerspruchsrecht gegen derartige Entscheidungen sowie über geltende Verfahren und Fristen.

(4) Gegebenenfalls teilt die zuständige Behörde ihre Entscheidung auch der zuständigen Behörde des versendenden Mitgliedstaats mit.
(5) Alle infolge der Durchführung dieses Artikels anfallenden Kosten sind von dem betreffenden Futtermittel- und Lebensmittelunternehmer zu tragen.

Zunächst ist allerdings zu klären, ob Art. 54 Abs. 1 S. 1 VO (EG) 882/2004 überhaupt eine Ermächtigungsgrundlage darstellt. Als Teil einer europäischen Verordnung ist sie unmittelbar anwendbar und damit geeignet, der Behörde Rechte einzuräumen, vgl. Art. 288 Abs. 2 AEUV und die Schlussformel der VO. Allerdings könnte sie als Ermächtigungsgrundlage zu wenig konkret sein. Diese Bedenken verfangen jedoch nicht. Sie lässt, insbesondere durch den Maßnahmenkatalog in Abs. 2 konkretisierter, Weise erkennen, welche Maßnahmen die Behörden ergreifen können und vor allem an welchem Zweck der Eingriff zu messen ist. Deshalb totz ihres Charakters als Generalklausel hinreichend bestimmt, um unmittelbar als Ermächtigungsgrundlage herangezogen zu werden.
Allerdings ist ihre Reichweite nicht klar. Dem bloßen Wortlaut des Art. 54 folgend, kann man ihn als Ermächtigungsgrundlage dafür lesen, gegen sämtliche Verstöße gegen das europäische Recht vorzugehen, etwa gegen das in Art. 14 der EU-Lebensmittel-Rahmenverordnung (VO (EG) 178/2002) normierte Verbot, unsichere Lebensmittel in Verkehr zu bringen. Aus dem systematischen Zusammenhang folgt jedoch, dass sich Art. 54 der VO (EG) 882/2004 nur auf Verstöße gegen diese Verordnung bezieht. Da die VO nur die Durchführungen von Kontrollen regelt, ist damit nicht jeder Verstoß gegen die materiellen Verbote der Rahmen-VO auch einer gegen die Kontroll-VO. Demnach sind Maßnahmen nach Art. 54 VO (EG) 882/2004 etwa dann möglich, wenn ein Bauer entgegen den Vorgaben der VO nicht ordnungsgemäß mit den Behörden zusammenarbeitet. Hat er dagegen seine Kontrollverpflichtungen eingehalten – davon gehen wir hier aus – dann hat er nicht gegen die Kontroll-VO verstoßen und entsprechend kann Art. 54 nicht als EGL herangezogen werden.
Ein Indiz für den begrenzten Anwendungsbereich der Kontroll-VO ergibt sich aus Art. 17 Abs. 2 der Rahmen-VO, den sie konkretisiert , Meyer/Streinz, LFBG – BasisVO, 1. Auflage 2007, VO 178/2002/EG Art. 17  Rn. 47f. Angesichts ihres begrenzten Anwendungsbereichs bezieht sie sich nicht auf den gesamten Abs. 2, sondern nur auf Abs. 2 UAbs. 2. Die allgemeine Vorgehen gegen Verstöße gegen die Rahmen-VO ist den Mitgliedsstaaten überlassen, Art. 17 Abs. 2 UAbs. 1.

Art. 17 Zuständigkeiten

[…]
(2) Die Mitgliedstaaten setzen das Lebensmittelrecht durch und überwachen und überprüfen, dass die entsprechenden Anforderungen des Lebensmittelrechts von den Lebensmittel und Futtermittelunternehmern in allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen eingehalten werden.
Hierzu betreiben sie ein System amtlicher Kontrollen und führen andere den Umständen angemessene Maßnahmen durch, einschließlich der öffentlichen Bekanntgabe von Informationen über die Sicherheit und Risiken von Lebensmitteln und Futtermitteln, der Überwachung der Lebensmittel- und Futtermittelsicherheit und anderer Aufsichtsmaßnahmen auf allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen.
1Außerdem legen sie Vorschriften für Maßnahmen und Sanktionen bei Verstößen gegen das Lebensmittel- und Futtermittelrecht fest. 2Diese Maßnahmen und Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein.

Damit ist Art. 54 Abs. 1 der VO (EG) 882/2004 E(G-Lebens-/FuttermittelR-KontrollVO)vorliegend nicht als Ermächtigungsgrundlage einschlägig. [Anmerkung: Das ist die Ansicht des Verfassers, eine andere ist ebenfalls vertretbar. In der Literatur wurde, soweit ersichtlich, das Thema bisher nicht behandelt, vgl. Zipfke/Rathke, Lebensmittelrecht, 141. Ergänzungslieferung 2010, § 39 LFGB Rn. 53a. Meine Ansicht beruht entscheidend darauf, dass der Anwendungsbereich der Kontroll-VO im obigen Sinne eingeschränkt ist. Da ich kein Experte im Lebens- und Futtermittelrecht bin, lasse ich mich diesbezüglich jedoch gerne eines besseren Belehren.]
2. Deutsches Recht
Somit ist eine Ermächtigungsgrundlage im deutschen Recht zu suchen. In Betracht kommt hier vor allem § 39 Abs. 2 S. 1 Lebens- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB):

39 Aufgabe und Maßnahmen der zuständigen Behörden

(1) 1Die Überwachung der Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes, der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen und der unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes über Erzeugnisse und lebende Tiere im Sinne des § 4 Absatz 1 Nummer 1 ist Aufgabe der zuständigen Behörden. 2Dazu haben sie sich durch regelmäßige Überprüfungen und Probennahmen davon zu überzeugen, dass die Vorschriften eingehalten werden.
(2) 1Die zuständigen Behörden treffen die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich sind. 2Sie können insbesondere

  • 1.anordnen, dass derjenige, der ein Erzeugnis hergestellt, behandelt oder in den Verkehr gebracht hat oder dies beabsichtigt,
    • a)eine Prüfung durchführt oder durchführen lässt und das Ergebnis der Prüfung mitteilt,
    • b)ihr den Eingang eines Erzeugnisses anzeigt,

    wenn Grund zu der Annahme besteht, dass das Erzeugnis den Vorschriften dieses Gesetzes, der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen oder der unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes nicht entspricht,

  • 2.vorübergehend verbieten, dass ein Erzeugnis in den Verkehr gebracht wird, bis das Ergebnis einer entnommenen Probe oder einer nach Nummer 1 angeordneten Prüfung vorliegt,
  • 3.das Herstellen, Behandeln oder das Inverkehrbringen von Erzeugnissen verbieten oder beschränken,
  • 4.eine Maßnahme überwachen oder, falls erforderlich, anordnen, mit der verhindert werden soll, dass ein Erzeugnis, das den Verbraucher noch nicht erreicht hat, auch durch andere Wirtschaftsbeteiligte weiter in den Verkehr gebracht wird (Rücknahme), oder die auf die Rückgabe eines in den Verkehr gebrachten Erzeugnisses abzielt, das den Verbraucher oder den Verwender bereits erreicht hat oder erreicht haben könnte (Rückruf),
  • 5.Erzeugnisse, auch vorläufig, sicherstellen und, soweit dies zum Erreichen der in § 1 Absatz 1 Nummer 1 oder 4 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa oder Absatz 2, stets jeweils auch in Verbindung mit Absatz 3, genannten Zwecke erforderlich ist, die unschädliche Beseitigung der Erzeugnisse veranlassen,
  • 6.das Verbringen von Erzeugnissen, einschließlich lebender Tiere im Sinne des § 4 Absatz 1 Nummer 1, in das Inland im Einzelfall vorübergehend verbieten oder beschränken, wenn
    • a)die Bundesrepublik Deutschland von der Kommission hierzu ermächtigt worden ist und dies das Bundesministerium im Bundesanzeiger bekannt gemacht hat oder
    • b)Tatsachen vorliegen, die darauf schließen lassen, dass die Erzeugnisse oder lebenden Tiere ein Risiko für die Gesundheit von Mensch oder Tier mit sich bringen,
  • 7.anordnen, dass diejenigen, die einer von einem in Verkehr gebrachten Erzeugnis ausgehenden Gefahr ausgesetzt sein können, rechtzeitig in geeigneter Form auf diese Gefahr hingewiesen werden,
  • 8.Anordnungen zur Durchsetzung der Pflicht des Lebensmittelunternehmers zur Unterrichtung der Verbraucher nach Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Pflicht des Futtermittelunternehmers zur Unterrichtung der Verwender nach Artikel 20 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 treffen und
  • 9.die Öffentlichkeit nach Maßgabe von § 40 informieren.

3Artikel 54 Absatz 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz (ABl. L 165 vom 30.4.2004, S. 1, L 191 vom 28.5.2004, S. 1, L 204 vom 4.8.2007, S. 29), die zuletzt durch die Verordnung (EG) Nr. 1029/2008 (ABl. L 278 vom 21.10.2008, S. 6) geändert worden ist, über Maßnahmen im Fall eines Verstoßes bleibt unberührt.
(3) Eine Anordnung nach

  • 1.Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 5 kann auch in Bezug auf das Verwenden eines zugelassenen Erzeugnisses ergehen, soweit dies erforderlich ist, um eine unmittelbare drohende Gefahr für die Gesundheit des Menschen abzuwehren; die Anordnung ist zu befristen, bis über die weitere Zulassung des betroffenen Erzeugnisses von der zuständigen Stelle entschieden ist,
  • 2.Absatz 2 Satz 2 Nummer 1 bis 3 und 5 kann auch in Bezug auf das Verfüttern eines Futtermittels ergehen.

(4) Die Absätze 1 bis 3 Satz 1 und 2 sowie § 40 gelten für mit Lebensmitteln verwechselbare Produkte entsprechend.
[…]
(7) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Anordnungen, die der Durchführung von Verboten nach

  • 1.Artikel 14 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 178/2002,
  • 2.Artikel 15 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 erster Anstrich der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 oder
  • 3.§ 5, § 17 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, § 26 oder § 30

dienen, haben keine aufschiebende Wirkung.
(7a) Soweit im Einzelfall eine notwendige Anordnung oder eine sonstige notwendige Maßnahme nicht auf Grund der Absätze 2 bis 4 getroffen werden kann, bleiben weitergehende Regelungen der Länder, einschließlich der Regelungen auf dem Gebiet des Polizeirechts, auf Grund derer eine solche Anordnung oder Maßnahme getroffen werden kann, anwendbar.

II. Formelle Rechtmäßigkeit

  • Zuständigkeit: § 38 Abs. 1 LFGB: Richtet sich nach Landesrecht, dort suchen. In NRW grundsätlich Kreisordnungsbehörde, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Zuständigkeitsverordnung Verbraucherschutz NRW – ZustVOVS NRW.
  • Verfahren: Anhörung häufig entbehrlich nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwvfG
  • Form: § 37 Abs. 2 S. 1 VwvfG

III. Materielle Rechtmäßigkeit
Die zuständigen Behörden treffen die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich sind. Letzter Var. ist freilich überflüssig, da durch die vorherigen bereits abgedeckt, s. auch Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 141. Erg.-Lfg 2010, § 39 LFGB Rn. 23.
1. Materielle Voraussetzungen der EGL
a) Vorliegen eines Verstoßes (Var. 2)
„Verstoß“ bedeutet im Zusammenhang mit § 39 Abs. 1 LFGB Verstoß gegen die Vorschriften dieses Gesetzes, gegen die der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen und gegen die unmittelbar geltenden Rechtsakte  der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes. Man subsumiert also die Verbote die oben bereits kurz angerissen wurden:

  • Art. 14 Abs. 1 VO (EG) 178/2002: Verbot, unsichere Lebensmittel in den Verkehr zu bringen
  • Art. 15 Abs. 1 Alt. 2 VO (EG) 178/2002: Verbot, unsichere Futtermittel zu verfüttern
  • § 5 LFGB: Verbot, unsichere Lebensmittel herzustellen

Immer ist die Subsumtion gefordert. Die Verbote erfordern kein Verschulden, ein objektiver Verstoß reicht aus. Umfangreiche Definitionen sowohl am Anfang der VO wie auch am Anfang des LFGB.
Man beachte: Wenn man die Anscheinsgefahr nicht unter die Var. 1 (dazu sogleich) fast, wird man sie hier zulassen müssen, analog zum allgemeinen Ordnugnsrecht (vgl. § 14 Abs. 1 OBG). Bei so wichtigen Gütern muss man auch bei einem ernsthaften Verdacht sofort handeln können.
b) Hinreichender Verdacht auf einen Verstoß (Var. 1)
Fraglich wie auszulegen, da der Begriff des hinreichenden Verdachts aus dem Strafrecht stammt (hinreichender Tatverdacht = wenn Verurteilung wahrscheinlich). Man kann dies entsprechend eng auslegen. Damit wären nur dann Eingriffe zulässig, wenn es sehr wahrscheinlich ist, dass tatsächlich ein Verdachte vorliegt. Gefahrerforschungseingriffe wäre damit eher nicht zulassen, Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 141. Erg.-Lfg 2010, § 39 LFGB Rn. 20.
Damit hätte die Variante praktisch keine eigene Bedeutung. M.E. ist es sinnvoller, hier mit den üblichen ordnungsrechtlichen Begriffen zu hantieren und hinreichenden Verdacht als Anscheinsgefahr zu verstehen. Dann Abgrenzung zur Scheingefahr. Ferner darauf achten, dass, obwohl eine „Gefahr“ vorliegt, erstmal Gefahrerforschungseingriffe vorzunehmen sind.
c) Gefahr künftiger Verstöße (Var. 3)
Gefahr im ordnungsrechtlichen Sinne? Jedenfalls nicht allzu engherzig auslegen, das Rechtsgut ist ja von überragender Bedeutung.
2. Störerverantwortlichkeit?
Ist nicht ausdrücklich erwähnt, könnte sich aber aus § 12 Abs. 2 OBG NRW i.V.m. §§ 17ff. OBG ergeben. Daher die Frage: Lässt das LFGB dafür Raum? Eher nicht, eigene Regelung z.B. in § 39 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 „derjenige“. Die §§ 17ff. OBG würden aber vor allem zu einer zu engen Bindung führen. Letztlich kann man hier aber offen diskutieren.
IV. Rechtsfolge: Ermessen
Formulierung des § 39 Abs. 2 S. 1 LFGB ist insofern nicht ganz klar, s. aber  § 39 Abs. 2 S. 2 „kann“. Hier kann man dann recht frei argumentieren. Folgende Leitlinien sind zu beachten:
– Anbindung an den Katalog des § 39 Abs. 2 S. 2 LFGB.
– Gesundheit der Bevölkerung ist ein überragend wichtiges Rechtsgut und kann daher sehr einschneidende Maßnahmen rechtfertigen.
– Bei der Verhältnismäßigkeit ist die wirtschaftliche Schädigung zu beachten, insofern aber auch Ausgleichsansprüche (soweit werthaltig) usw.
– Die Bauern sind je schutzwürdiger desto „unverschuldeter“ sie in die Lage gekommen sind.
– Differenzierung zwischen Gefahrbeseitigungs- und erforschungseingriffen
B. Sekundärrechtliche Ebene – Ausgleichsansprüche für Inanspruchnahme?
Hier nur ein paar Stichworte. M.E. dürften, so lange die Behörden nach pflichtgemäßem Ermessen gehandelt habe, leer ausgehen.
I. Aus enteignendem/enteignungsgleichen Eingriff
§ 39 Abs. 1 OBG NRW i.V.M. § 12 OBG NRW?

§ 39 Zur Entschädigung verpflichtende Maßnahmen

(1) Ein Schaden, den jemand durch Maßnahmen der Ordnungsbehörden erleidet, ist zu ersetzen, wenn er

  • a)infolge einer Inanspruchnahme nach § 19 oder
  • b)durch rechtswidrige Maßnahmen, gleichgültig, ob die Ordnungsbehörden ein Verschulden trifft oder nicht,

entstanden ist.
[…]

(-) weil 1. Nicht Inanspruchnahme nach § 19 OBG (entweder eigene Regelung oder Bauer Handlungs-/Zustandsstörer nach §§ 17f. OBG).und 2. nicht rechtswidrig.
II. § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG?
(-) bei rechtmäßiger Maßnahme

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