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Carlo Pöschke

BVerfG: Antrag der AfD-Bundestagsfraktion auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt

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Ungefähr drei Monate sind vergangen, seit eine nächtliche Sitzung des Deutschen Bundestags für unerwartetes Aufsehen sorgte: Obwohl ein Abgeordneter der Fraktion „Alternative für Deutschland“ (AfD) die Beschlussfähigkeit des Bundestags bezweifelte und Schätzungen zufolge nur noch ca. 100 der 709 Parlamentarier im Sitzungssaal anwesend waren, wurde die Abstimmung u.a. über zwei europarechtliche Datenschutzvorlagen fortgesetzt. Am Tag danach erklärte die AfD-Vize-Fraktionsvorsitzende Beatrix von Storch, es werde geprüft, was gegen die Willkür, „mit der ein offenkundig nicht beschlussfähiger Bundestag in tiefer Nacht unter erkennbar offener Missachtung der Geschäftsordnung Gesetze durchdrückt“, unternommen werde könne. Daraufhin reichte die AfD-Bundestagsfraktion beim BVerfG einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ein, die es dem Bundespräsidenten untersagen sollte, die durch den Bundestag beschlossenen Gesetze gegenzuzeichnen und im Bundesgesetzblatt zu verkünden. Mit Beschluss vom 17.09.2019 – 2 BvQ 59/19, BeckRS 2019, 21913 lehnte der Zweite Senat den Erlass der einstweiligen Anordnung ab. Da der Vorgang auch erhebliche mediale Aufmerksamkeit erfahren hat, liegt die gesteigerte Prüfungsrelevanz auf der Hand. Gleichzeitig bietet die Entscheidung die Gelegenheit, die Grundlagen der einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG zu wiederholen, die im Studium im Vergleich zum vorläufigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nach §§ 80 Abs. 5, 80a, 123 VwGO häufig nur geringe Aufmerksamkeit erfährt.

A. Sachverhalt (im Wesentlichen den Gründen des Beschlusses entnommen, leicht abgewandelt)

Doch was genau ist geschehen?

Die 107. Sitzung des 19. Deutschen Bundestages dauerte vom 27. bis in die frühen Morgenstunden des 28.06.2019. Als Tagesordnungspunkte 22a und 22b rief die Vizepräsidentin des Bundestages zwei Gesetzentwürfe zur Beratung auf. Bevor die Abgeordneten mit den Abstimmungen über die Gesetzentwürfe begannen, bezweifelte am 28.06.2019 gegen 1:27 Uhr ein Abgeordneter der AfD-Fraktion die Beschlussfähigkeit der Versammlung, woraufhin die Bundestagsvizepräsidentin für den Sitzungsvorstand erwiderte, dass nach dessen Meinung die Beschlussfähigkeit gegeben sei. Schätzungen zufolge waren jedoch nur ca. 100 der 709 Bundestagsabgeordneten im Plenarsaal anwesend. Für den Sitzungsvorstand war es auch eindeutig erkennbar, dass weniger als die Hälfte der Bundestagsabgeordneten im Plenarsaal anwesend waren. Dennoch wurden zunächst die beiden Gesetzentwürfe sowie später noch ein dritter Entwurf zur Abstimmung gestellt. Alle erhielten die Mehrheit der abgegebenen Stimmen.

Die AfD-Bundestagsfraktion stellte beim BVerfG daraufhin schriftlich einen den Anforderungen des § 23 Abs. 1 BVerfGG genügenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Der Antrag war darauf gerichtet, dem Bundespräsidenten bis auf Weiteres zu untersagen, die durch den Bundestag beschlossenen Gesetze gegenzuzeichnen, auszufertigen und im Bundesgesetzblatt zu verkünden.

Nach Ansicht der AfD-Fraktion verletzte die Nicht-Durchführung des sog. Hammelsprungs nicht nur § 45 Abs. 2 iVm. § 51 GOBT, sondern v.a. auch den Grundsatz der parlamentarischen Demokratie und speziell die Mitwirkungsrechte des gesamten Bundestags bei der Gesetzgebung. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG sei zulässig. Zunächst sei ein Organstreit in der Hauptsache grundsätzlich zulässig, denn eine Verletzung verfassungsmäßiger Rechte des Bundestages infolge des offensichtlich willkürlichen Vorgehens der Sitzungsleitung sei keineswegs ausgeschlossen. Gegen die Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung könne ferner nicht eingewendet werden, dass im noch anzustrengenden Organstreitverfahren nicht der Bundespräsident, sondern v.a. der Bundestag selbst als Antragsgegner in Betracht komme. Auch werde es in der späteren Hauptsache nur um die Feststellung der Verletzung organschaftlicher Rechte gehen und nicht wie hier um eine vorläufige Unterlassung. Jedoch könnten die verfassungsmäßigen Rechte des Bundestages anders nicht effektiv geschützt werden. Der Antrag sei schließlich auch begründet. Selbst unter Anlegung strenger Maßstäbe sprächen im Rahmen einer Folgenabwägung die besseren Gründe für den Erlass der einstweiligen Anordnung. Für den Fall, dass dem Eilantrag stattgegeben werde, der Hauptsacheantrag aber ohne Erfolg bliebe, entstehe kein nennenswerter Schaden. Die betroffenen Gesetze träten lediglich einige Monate später in Kraft, was durch die Gewissheit ihrer formellen Verfassungskonformität kompensiert werde. Hingegen sei das rasche Inkrafttreten der Gesetze vergleichsweise ohne Wert, denn sie seien mit dem Vorwurf der Verfassungswidrigkeit bemakelt. Für Rechtsfrieden könnten sie so nicht sorgen. Sollte hingegen der Eilantrag abgelehnt werden, der Organstreit in der Hauptsache aber erfolgreich sein, entstehe eine Art „verfassungsrechtlicher Notstand“. Denn das Bundesverfassungsgericht könne im Organstreitverfahren nur die Verletzung von Organrechten feststellen, nicht aber einen verfassungswidrig zustande gekommenen Rechtsakt für nichtig erklären. Es wären dann formell verfassungswidrige, aber weiterhin fortgeltende Gesetze in der Welt. Nur durch den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung könnten die Gesetze in einem ordnungsgemäßen Verfahren durch einen beschlussfähigen Bundestag abermals verabschiedet werden. Daher dürften sie jetzt jedenfalls noch nicht ausgefertigt werden.

Hat der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung Aussicht auf Erfolg?

B. Rechtliche Würdigung

Das BVerfG hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung „abgelehnt“. Bereits am Tenor wird damit deutlich, dass sich die Entscheidung strukturell in die Rechtsprechung des BVerfG einfügt, die nicht zwischen Zulässigkeit und Begründetheit abgrenzt (vgl. dazu auch MKSB/Graßhof, BVerfGG, 56. EL Februar 2019, § 32 Rn. 37 f.). Auch wenn die praktische Bedeutung dieser Abgrenzung gering ist, ist Klausurbearbeitern gleichwohl zu raten, die Prüfung nach den Erfolgsaussichten der Übersichtlichkeit halber wie gewohnt in Zulässigkeit und Begründetheit zu gliedern.

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung hat also Erfolg, soweit er zulässig und begründet ist.

I. Zulässigkeit

Der Antrag müsste zulässig sein.

1. Eröffnung des Rechtswegs zum BVerfG

Dazu müsste zunächst der Rechtsweg zum BVerfG eröffnet sein, was dann der Fall ist, wenn das mit dem Hauptsacheverfahren verfolgte oder zu verfolgende (sog. isolierter Eilantrag) Anliegen einer der in Art. 93 Abs. 1 GG, § 13 BVerfGG abschließend aufgezählten Verfahrensarten zuzuordnen ist. Im Hauptsacheverfahren wäre ausweislich der Begründung des Antrags zu klären, ob durch das Vorgehen der Sitzungsleitung verfassungsmäßige Rechte des Bundestags verletzt wurden. Einschlägig wäre damit in der Hauptsache ein Organstreitverfahren nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, §§ 13 Nr. 5, 63 ff. BVerfGG, sodass auch vorliegend der Rechtsweg zum BVerfG eröffnet ist.

2. Zuständigkeit des BVerfG

Gem. § 32 Abs. 1 BVerfGG ist das BVerfG zur Entscheidung über Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zuständig.

3. Antragsberechtigung

Weiterhin müsste die AfD-Fraktion antragsberechtigt sein. Die Antragsberechtigung ergibt sich dabei aus dem betreffenden Hauptsacheverfahren. Antragsberechtigt sind somit die Beteiligten des Hauptsacheverfahrens. Die Beteiligungsfähigkeit im Organstreitverfahren richtet sich nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, § 63 BVerfGG. Nach § 63 BVerfGG sind der Bundespräsident, der Bundestag, der Bundesrat, die Bundesregierung und die im Grundgesetz oder in den Geschäftsordnungen des Bundestags und des Bundesrats mit eigenen Rechten ausgestatteten Teile dieser Organe beteiligungsfähig. Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG ist hinsichtlich der Beteiligungsfähigkeit weiter gefasst und lässt die Anträge eines obersten Bundesorgans oder anderer Beteiligter, die durch das GG oder in der Geschäftsordnung eines obersten Bundesorgans mit eigenen Rechten ausgestattet sind, zu. Eine Fraktion wird durch §§ 10 ff., 57 Abs. 2, 75 f. GOBT mit eigenen Rechten ausgestattet und ist damit ein Teil des Bundestags iSd. § 63 BVerfGG bzw. ein anderer Beteiligter iSd. Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG. Die AfD-Fraktion ist somit im Organstreitverfahren beteiligungsfähig und damit auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung antragsberechtigt.

4. Keine Vorwegnahme der Hauptsache

Außerdem dürfte die einstweilige Anordnung nicht die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnehmen, da sie nur der vorläufigen Regelung eines Zustands dient. Vorliegend begehrt die Antragstellerin dem Bundespräsidenten bis auf Weiteres zu untersagen, die durch den Bundestag beschlossenen Gesetze gegenzuzeichnen, auszufertigen und im Bundesgesetzblatt zu verkünden. Auch nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens könnte der Bundespräsident die beschlossenen Gesetze noch gegenzeichnen und im Bundesgesetzblatt verkünden. Dadurch würden die Folgen der einstweiligen Anordnung gleichsam rückgängig gemacht. (Salopp formuliert könnte man sagen, Gegenzeichnung und Verkündung werden durch eine einstweilige Anordnung bloß aufgeschoben, nicht aufgehoben.) Die einstweilige Anordnung nimmt daher die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorweg.

 5. Form

Die Formvorschriften des § 23 Abs. 1 BVerfGG wurden gewahrt.

Anmerkung: An dieser Stelle wurde der Sachverhalt aus didaktischen Gründen leicht abgewandelt: Das BVerfG hat im zu entscheidenden Fall zusätzlich die Frage aufgeworfen (aber letztendlich dahinstehen lassen), ob der Antrag überhaupt den Anforderungen des § 23 Abs. 1 BVerfGG genügt. Dies sei fraglich, da sich aus der bisherigen Begründung womöglich nicht deutlich genug ergebe, welche organschaftliche Rechtsposition die Antragstellerin in einem etwaigen Organstreitverfahren gedenkt geltend zu machen.

6. Zwischenergebnis

Der Antrag ist zulässig.

II. Begründetheit

Fraglich ist, ob der Antrag auch begründet ist.

Im Rahmen der (vom BVerfG nicht explizit als Begründetheitsprüfung bezeichneten) Begründetheitsprüfung arbeitet das BVerfG nach ständiger Rechtsprechung anders als vom verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz bekannt mit einer spezifischen Folgenabwägung, bei der die konkreten Erfolgsaussichten der Hauptsache grds. außer Betracht bleiben. Stattdessen rekurriert das Gericht auf die sog. Doppelhypothese, bei der die Nachteile, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, abgewogen werden mit den Nachteilen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, dem Hauptsacheverfahren aber letztlich der Erfolg zu versagen wäre. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 32 Abs. 1 BVerfGG („Abwehr schwerer Nachteile“, „Verhinderung drohender Gewalt“, „anderer wichtiger Grund“) gehen bei dieser Formel im Begriff des Nachteils auf. Das BVerfG tritt in die Abwägung nach der Doppelhypothese jedoch nur ein, wenn sich das Hauptsacheverfahren weder als offensichtlich unzulässig noch als offensichtlich unbegründet erweist (hierzu m.w.N. BeckOK BVerfGG/Walter, 7. Ed. 01.06.2019, § 32 Rn. 42 f.).

1. Offensichtliche Unzulässigkeit oder Unbegründetheit in der Hauptsache

Die Hauptsache dürfte nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet sein. Dies wäre der Fall, wenn das Gericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidung der Auffassung ist, dass kein Gesichtspunkt erkennbar ist, der dem Hauptsacheverfahren zum Erfolg verhelfen könnte.

Das BVerfG schneidet in dem Beschluss jedoch Zulässigkeits- und Begründetheitsfragen des Hauptsacheverfahrens nicht einmal an, sondern löst den Fall über die bereits angesprochene spezifische Folgenabwägung. Dies ist typisch für Entscheidungen des BVerfG über einstweilige Anordnungen, da in der verfassungsgerichtlichen Praxis die Zulässigkeit und Begründetheit des Hauptsacheverfahrens noch nicht abschließend geklärt sein müssen. Um auf alle im Sachverhalt aufgeworfenen Fragen in der gutachterlichen Bearbeitung eingehen zu können, ist Klausurbearbeitern dennoch zu empfehlen, die Zulässigkeit und Begründetheit des Hauptsacheverfahrens inzident zu prüfen.

Als erster problematischer Punkt einer inzidenten Zulässigkeitsprüfung wäre damit die Frage zu beantworten, wer der Antragsgegner ist und ob dieser ebenfalls beteiligungsfähig gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, § 63 BVerfGG ist. Die AfD-Fraktion führt in ihrem Antrag bereits selbst aus, dass im noch anzustrengenden Organstreitverfahren nicht der Bundespräsident, sondern v.a. der Bundestag selbst als Antragsgegner in Betracht komme. Da vorliegend jedoch die Stellvertreterin des Bundestagspräsidenten handelte, erscheint es naheliegender, den Bundestagspräsidenten als Antragsgegner zu wählen. Dabei handelt der Stellvertreter des Präsidenten bei der Leitung von Bundestagssitzungen als „amtierender Präsident“ iSd. § 8 Abs. 1 GOBT. Der Bundestagspräsident wird z.B. durch §§ 7 Abs. 1 S. 1, S. 2 a.E., 22 S. 1 GOBT auch mit eigenen Rechten ausgestattet und ist damit sowohl gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG als auch nach § 63 BVerfGG beteiligungsfähig.

Ebenfalls näheren Ausführungen bedarf es bei der Frage, ob die AfD-Fraktion auch antragsbefugt ist, Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, § 64 Abs. 1 BVerfGG. Dazu müsste die Antragstellerin geltend machen, d.h. die Möglichkeit aufzeigen, dass sie oder das Organ, dem sie angehört, durch die Maßnahme oder Unterlassung des Antragsgegners (hier: Ablehnung des Antrags auf Durchführung eines Hammelsprungs durch den Sitzungsvorstand) in ihren ihr durch das GG übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder unmittelbar gefährdet ist. Weil das Organstreitverfahren ein kontradiktorisches Streitverfahren ist, bei dem der Antragsteller eine Verletzung eigener durch das GG übertragener Rechte oder im Rahmen einer Prozessstandschaft die Verletzung von Rechten der Organs, dem er angehört, geltend machen muss, genügt eine Berufung auf eine bloße Missachtung der GOBT oder objektiver Verfassungsprinzipien nicht. Im vorliegenden Fall erscheint eine Verletzung eigener verfassungsrechtlicher Rechte der AfD-Fraktion nicht einmal möglich, da der Sitzungstermin bekannt war und die gesamte Fraktion an der Sitzung des Bundestags hätte teilnehmen können. Gleiches gilt, soweit die AfD-Fraktion prozessstandschaftlich die Rechte des Bundestags geltend machen würde: Der Sitzungstermin wurde rechtzeitig bekanntgemacht und Hinweise zu etwaigen Behinderungen der parlamentarischen Abläufe im Vorfeld lagen nicht vor. Auch das Gesetzgebungsrecht des Bundestags wurde nicht beeinträchtigt, da die Verweigerung des Hammelsprungs gerade dazu führte, dass es zu den Gesetzesbeschlüssen kommen konnte (hierzu s. Deger, Verfassungsblog v. 14.08.2019).

Somit könnte man (jedenfalls in einer Klausurbearbeitung) den Antrag bereits wegen offensichtlicher Unzulässigkeit des Hauptsacheverfahrens als unbegründet ansehen.

2. Folgenabwägung

Der Zweite Senat hingegen ist von einem offenen Ausgang des Hauptsacheverfahrens ausgegangen und hat somit direkt die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Antrag in der Hauptsache aber Erfolg hätte, gegen die Folgen abgewogen, die eintreten würden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, dem Antrag in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre.

Nach Ansicht des Gerichts drohte der AfD-Fraktion kein schwerer Nachteil, wenn die einstweilige Anordnung nicht erlassen würde und ein Organstreitverfahren später Erfolg hätte. Das Argument, für diesen Fall sei der Eintritt einer Art „verfassungsrechtlichen Notstands“ zu befürchten, überzeugte das BVerfG nicht. Denn:

„Was […] [die AfD-Fraktion] […] in der Sache rügt, ist das Auseinanderfallen der möglichen Rechtsfolgen von Organstreitverfahren einerseits und Normenkontrollverfahren andererseits. Nach § 67 BVerfGG stellt das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung über einen Organstreit nur fest, ob die beanstandete Maßnahme gegen eine Bestimmung des Grundgesetzes verstößt; Rechtsfolge der abstrakten Normenkontrolle kann hingegen nach § 78 BVerfGG die Nichtigkeitserklärung eines Gesetzes durch das Bundesverfassungsgericht sein. Eine Rechtsschutzlücke für mögliche Antragsteller des Organstreits folgt hieraus jedoch nicht, sondern dies ist Ausdruck der verfassungsrechtlichen Grundentscheidung in Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GG, dem objektiven Normenbeanstandungsverfahren mit dem Organstreit ein kontradiktorisches Streitverfahren ausschließlich zur Klärung eines bestimmten Verfassungsrechtsverhältnisses zur Seite zu stellen. Für eine sich von diesem gesetzlich gezogenen Rahmen lösende Ausdehnung der Kompetenzen des Bundesverfassungsgerichts ist kein Raum […].“

Auch durch das Inkraftbleiben eines zunächst formell verfassungswidrigen Gesetzes im Falle eines späteren Erfolgs im Organstreitverfahren stelle – so das BVerfG – keinen schweren Nachteil für die AfD-Fraktion dar. An dieser Stelle verweist das Gericht erneut auf eine grundgesetzliche Kompetenzentscheidung: Verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz sei grds. nachgelagerter, kassatorischer Rechtsschutz, wobei das BVerfG insb. die Prüfungskompetenz des Bundespräsidenten zu respektieren habe.

Ebenfalls nicht überzeugte das Gericht das Argument, nur durch den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung könnten die fraglichen Gesetze in einem ordnungsgemäßen Verfahren durch einen beschlussfähigen Bundestag abermals verabschiedet werden. Dazu führt das BVerfG in seiner Entscheidung aus, dass der

„Bundestag […] zu jedem Zeitpunkt erneut über die seitens der Antragstellerin bemängelten Gesetze abstimmen [kann], und zwar unabhängig sowohl von einem Erlass der einstweiligen Anordnung als auch von einer Feststellung der Verletzung organschaftlicher Rechte der Antragstellerin in einem späteren Organstreitverfahren.“

Im Ergebnis gewichtete das BVerfG somit ein späteres Inkrafttreten der verabschiedeten Gesetze für den Fall, dass dem Antrag stattgegeben wird, der Hauptsacheantrag aber ohne Erfolg bleibt, schwerer als die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Antrag in der Hauptsache aber Erfolg hätte. Dies auch deshalb, weil die Aussetzung des Vollzugs eines Gesetzes stets einen erheblichen Eingriff in die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers darstellt und daher bei der Prüfung der Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung unter diesen Umständen ein besonders strenger Maßstab anzulegen ist.

3. Zwischenergebnis

Der Antrag der AfD-Fraktion auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unbegründet.

III. Ergebnis

Der Antrag hat keinen Erfolg.

C. Stellungnahme/Ausblick

Was bleibt?

  • Die Entscheidung des BVerfG ist im Ergebnis richtig, das allgemeine Vorgehen des Verfassungsgerichts bei der Prüfung von einstweiligen Anordnungen erweist sich jedoch als wenig systematisch. Weshalb auf eine Unterteilung zwischen Zulässigkeit und Begründetheit verzichtet wird, ist nicht ersichtlich. Ebenfalls nicht erklären lässt sich, weshalb statt auf eine summarische Prüfung wie beim verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz auf eine Folgenabwägung gesetzt wird: Laut BVerfG müssen „bei der Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung […] die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Maßnahme vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht […] bleiben“, um im gleichen Atemzug festzustellen, dass dies nicht gelte, wenn sich die in der Hauptsache begehrte Feststellung oder der in der Hauptsache gestellte Antrag als von vornherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet erweist. Gerade dadurch wird jedoch der Erlass der einstweiligen Anordnung vom prognostischen Ausgang des Hauptsacheverfahrens abhängig gemacht. Der Unterschied zwischen Folgenabwägung und summarischer Prüfung ist daher höchstens graduell. Prüflingen ist dennoch zu raten, die Terminologie und die Struktur der Prüfung durch das BVerfG mit Ausnahme der bereits geschilderten Abweichungen in die eigene gutachterliche Falllösung zu übernehmen, um dem Prüfer zu zeigen, dass die Unterschiede zwischen verwaltungsgerichtlichem Eilrechtsschutz und einstweiliger Anordnung nach § 32 BVerfGG bekannt sind.
  • Der vorliegende Fall kann nicht nur als Ganzes, sondern auch in vielfältigen anderen Konstellationen in verfassungs- oder verwaltungsgerichtlichen Klausuren Bedeutung erlangen. Insb. kann die Problematik um die Verweigerung eines Hammelsprungs immer dann eingestreut werden, wenn die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes geprüft werden soll. Bei der Prüfung der Ordnungsmäßigkeit des Gesetzgebungsverfahrens (Art. 76 ff. GG) iRd. formellen Verfassungsmäßigkeit wäre dann zu prüfen, ob die Geschäftsordnungsvorschriften der §§ 45, 51 GOBT durch die Verweigerung des Hammelsprungs verletzt wurden (zu dieser Frage ausführlicher Deger, Verfassungsblog v. 14.08.2019). Kommt man zu dem Ergebnis, dass eine Verletzung von §§ 45, 51 GOBT vorliegt, wäre weiter zu erörtern, ob ein bloßer Verstoß gegen Geschäftsordnungsvorschriften vorliegt oder ob §§ 45, 51 GOBT zudem Verfassungsrecht konkretisieren. Nur im letztgenannten Fall führt eine Missachtung von §§ 45, 51 GOBT auch zur Verfassungswidrigkeit des betreffenden Gesetzes.

/1 Kommentar/von
Dr. Yannik Beden, M.A.

BVerfG: Verfassungswidrigkeit des vollständigen Ausschlusses der Stiefkindadoption in nichtehelichen Familien

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Das Bundesverfassungsgericht ebnet den Weg zur Stärkung nichtehelicher Familien: Mit Beschluss v. 26.3.2019 – 1 BvR 673/17 äußert sich der Erste Senat grundlegend zur Stiefkindadoption innerhalb nichtehelicher Lebensgemeinschaften und erklärt die bis dato geltende Rechtslage, der zufolge der Stiefelternteil in nichtehelichen Familien die leiblichen Kinder des anderen Elternteils nicht adoptieren kann, ohne dass die Verwandtschaft der Kinder zu diesem erlischt, für verfassungswidrig. Im Zentrum des Beschlusses steht dabei die Unvereinbarkeit mit dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, da laut Gericht Kinder in nichtehelichen Familien mit Stiefelternteil ungerechtfertigt ungleich behandelt würden gegenüber Kindern, deren Stiefeltern verheiratet sind. Die Entscheidung betrifft damit ganz wesentliche Grundrechtsproblematiken, die – insbesondere aufgrund ihrer Aktualität und medialen Präsenz – mit hoher Wahrscheinlichkeit in universitären Klausuren und Examensprüfungen künftig aufzufinden sein werden. Ein vertiefter Blick in den Beschluss der Karlsruher Richter ist bereits deshalb dringend notwendig:
I. Der Sachverhalt (Beschluss entnommen, leicht angepasst)
Die Beschwerdeführerin A ist die leibliche Mutter der zum Zeitpunkt der Erhebung der Verfassungsbeschwerde minderjährigen Beschwerdeführer X und Y. Der mit der Mutter verheiratete leibliche Vater der Kinder verstarb im Jahr 2006. Seit 2007 leben die Beschwerdeführerin A und der Beschwerdeführer B in nichtehelicher Lebensgemeinschaft. Sie haben nach eigenen Angaben davon abgesehen, die Ehe zu schließen, weil die Beschwerdeführerin A eine Witwenrente bezieht, die sie als einen wesentlichen Teil ihrer Existenzgrundlage betrachtet und die sie durch die Wiederverheiratung verlöre. Die beiden haben einen gemeinsamen, im Jahr 2009 geborenen Sohn. Im Oktober 2013 wurde der Antrag der Beschwerdeführer A und B auf Ausspruch der Annahme der Kinder X und Y als gemeinschaftliche Kinder notariell beurkundet.
Das Amtsgericht wies den Antrag auf Ausspruch der Annahme zurück. Eine unverheiratete Person könne ein Kind nur allein annehmen. Eine Adoption dergestalt, dass die Anzunehmenden die Stellung gemeinschaftlicher Kinder der Beschwerdeführer A und B erlangten, sei nach derzeitiger Gesetzeslage nicht möglich. Diese gesetzliche Regelung sei auch nicht verfassungswidrig. Es solle sichergestellt sein, dass das Kind durch die Adoption in stabile Verhältnisse mit dauerhaften Bezugspersonen gelange.
Das Oberlandesgericht wies die Beschwerde der Beschwerdeführer A und B gegen den Beschluss des Amtsgerichts zurück und ließ die Rechtsbeschwerde zu. Der Bundesgerichtshof wies die Rechtsbeschwerde zurück. Die beantragte Adoption sei nach geltendem Recht nicht möglich. Die eindeutigen Regelungen der § 1741 Abs. 2 S. 1 bis 3, § 1754 Abs. 1 und Abs. 2 und § 1755 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB ließen eine teleologische Reduktion nicht zu.
Die Beschwerdeführer rügen, durch die angegriffenen Entscheidungen und die zugrunde liegenden Normen in verschiedenen Grundrechten verletzt zu sein. Die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Adoption verletzten die Rechte der Beschwerdeführer X und Y aus Art. 3 Abs. 1 GG. Insbesondere würden sie gegenüber Kindern ungleich behandelt, deren Stiefeltern verheiratet sind, weil ihnen die Möglichkeit versagt werde, mit dem Beschwerdeführer B, ihrem „gefühlten Vater“, einen mit den Rechten und Pflichten eines rechtlichen Vaters ausgestatteten Vater zu erhalten. Im konkreten Fall entstehe auch ein Benachteiligungsgefühl gegenüber dem gemeinsamen Sohn der Beschwerdeführer A und B. Der als legitim anzusehende Zweck, adoptierten Kindern stabile Familienverhältnisse zu schaffen, erfordere es in Fällen wie ihrem nicht, die Adoption auszuschließen, da Jugendamt und Familiengericht ohnehin eine sorgfältige Prüfung des Adoptionsantrags durchführen müssten.
II. Derzeitige Zivilrechtslage
Nach der bislang gültigen Zivilrechtslage ist eine Adoption eines Stiefkindes dergestalt, dass diese zur gemeinsamen Elternschaft von leiblichen Elternteil und Stiefelternteil führt, nur möglich, wenn der Stiefelternteil mit dem rechtlichen bzw. leiblichen Elternteil verheiratet ist. Hingegen ist es dem Stiefelternteil in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft nicht möglich, das Stiefkind zu adoptieren, ohne dass damit gleichzeitig das Verwandtschaftsverhältnis dieses Kindes zu seinem rechtlichen Elternteil erlischt, §§ 1754 Abs. 1, 2, 1755 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB. In der nichtehelichen Familie bestehen in zivilrechtlicher Hinsicht auch ansonsten keine gesonderten Rechtsbeziehungen zwischen dem nicht verheirateten Stiefelternteil und dem Kind des rechtlichen (leiblichen) Elternteils. Faktisch führt die derzeitige Rechtslage zu einem Ausschluss der Adoptionsmöglichkeit des Stiefelternteils in der nichtehelichen Familiengemeinschaft, da es naturgemäß weder im Interesse des Stiefelternteils, noch des leiblichen Elternteils liegt, dass das Kind aufgrund einer Adoption nur noch den Stiefelternteil als rechtlich anerkannten Elternteil hat. Vielmehr entspricht es regelmäßig auch in der nichtehelichen Familiengemeinschaft dem Interesse beider Elternteile, – und ggf. auch demjenigen des Kindes – eine gemeinsame Elternschaft rechtsverbindlich innezuhaben. Zu denken ist hierbei insbesondere an Fallgestaltungen, in denen neben dem Stiefkind auch weitere Kinder Teil der Familiengemeinschaft sind, bei denen eine gemeinsame Elternschaft besteht. In einem der Entscheidung des BVerfG vorangegangenen Beschluss des BGH ging dieser davon aus, dass eine großzügigere Auslegung der zivilrechtlichen Normen nicht möglich ist. Die eindeutigen Regelungen der § 1741 Abs. 2 S. 1 bis 3, § 1754 Abs. 1 und Abs. 2 und § 1755 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB ließen insbesondere eine teleologische Reduktion nicht zu (BGH Beschl. v. 8.2.2017 – XII ZB 586/15, NJW 2017, 1672, 1673). 
III. Faktischer Ausschluss des Adoptionsrechts mit Art. 3 I GG unvereinbar
Das BVerfG stellt zunächst fest, dass für die Beantwortung der Frage nach der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Differenzierung zwischen nichtehelicher und ehelicher Familiengemeinschaft mit Stiefelternteil ein strenger Prüfungsmaßstab anzuwenden ist, der über das bloße Willkürverbot hinausgeht. Mit anderen Worten: Das Gericht wendet nicht die sog. Willkürformel, sondern die „neue Formel“ an. Die Adoption betrifft die Persönlichkeitsentfaltung des Kindes und damit einen wesentlichen Teil seiner grundrechtlichen Positionen. Die zivilrechtliche Ungleichbehandlung zwischen ehelichen und nichtehelichen Familiengemeinschaften genügen – so das vorweggenommene Ergebnis der richterlichen Würdigung – den strengen Rechtfertigungsanforderungen im Rahmen von Art. 3 I GG nicht. Nach Auffassung des BVerfG mag es zwar ein legitimer Zweck sein, verhindern zu wollen, dass ein Kind unter unzulänglichen familiären Beziehungen aufwachsen muss. Dieses Ziel werde jedoch mit Blick auf die Situation des Stiefkindes nicht durch den Adoptionsausschluss erreicht. Gleichermaßen sei es ein legitimer Zweck, die Stiefkindadoption nur in Stabilität versprechenden Lebensgemeinschaften zuzulassen, um zu verhindern, dass ein Kind vom Stiefelternteil adoptiert wird, obwohl dessen Beziehung zum rechtlichen Elternteil keine längere Bestandsaussicht hat; der vollständige Ausschluss der Stiefkindadoption in nichtehelichen Familien sei jedoch kein angemessenes Mittel zur Erreichung dieses Zwecks. Zuletzt sei auch die zivilrechtliche Differenzierung nicht durch die in Art. 6 Abs. 1 GG zugunsten der Ehe enthaltene Wertentscheidung gerechtfertigt.
Wesentlich sind vor allem die Überlegungen des BVerfG zum Erforderlichkeitsgrundsatz innerhalb der Verhältnismäßigkeitsprüfung, da das Gericht der derzeitigen Differenzierung vor allem überschießende Wirkung attestiert. Milderes Mittel sei etwa eine auf den Fortbestand der Paarbeziehung der Eltern gerichtete Stabilitätsprognose, sofern der Gesetzgeber die Unterscheidung zwischen ehelicher und nichtehelicher Familiengemeinschaft aufrechterhalten will:

„Ein milderes Mittel bestünde hier darin, die Stiefkindadoption auch in nichtehelichen Stiefkindfamilien zu ermöglichen, wenn die Beziehung der Eltern Stabilität verspricht. Nach der derzeitigen Rechtslage trifft der Ausschluss der Stiefkindadoption alle nichtehelichen Stiefkindfamilien, mithin auch jene, in denen die Eltern in stabiler nichtehelicher Partnerschaft leben und diese Stabilität auch zukünftig erwartet werden darf. Gemessen an der Zwecksetzung der Differenzierung gibt es in diesen Fällen keinen Grund, die Stiefkindadoption zu verhindern. Die Regelung hat insofern überschießende Wirkung. Wie die zumeist jüngeren Regelungen anderer Rechtsordnungen zeigen, bestehen demgegenüber verschiedene zielgenauere Möglichkeiten, die Stiefkindadoption für Stabilität versprechende nichteheliche Stiefkindfamilien zu öffnen.
Der Gesetzgeber könnte eine Regelung treffen, nach der die zu erwartende Stabilität nichtehelicher Paarbeziehungen im Einzelfall geprüft werden muss. Dieser Weg wurde in einigen anderen Rechtsordnungen gewählt […] Für die Prüfung der Stabilitätsaussichten einer nichtehelichen Partnerschaft können zur Verbesserung der Vorhersehbarkeit zusätzlich oder alternativ konkrete Stabilitätsindikatoren vorgegeben werden. Insbesondere könnte eine konkret bezifferte Mindestdauer der Beziehung oder des Zusammenlebens mit der anderen Person, dem Kind oder beiden verlangt werden.“

Naturgemäß wäre mit einer derartigen einzelfallbezogenen Stabilitätsprüfung ein deutlich erhöhter Aufwand seitens der staatlichen Einrichtungen verbunden. Das – so das BVerfG – ändere jedoch an der Unverhältnismäßigkeit der derzeitigen Regelung nichts:

„Dass es einen gesteigerten Aufwand bedeutet, die Adoptionsvoraussetzungen auch in nichtehelichen Stiefkindfamilien zu prüfen anstatt entsprechende Anträge – wie bisher – unter Verweis auf das geltende Recht kategorisch abzulehnen, kann die Benachteiligung der betroffenen Kinder nicht rechtfertigen, zumal bei einer Adoption ohnehin immer eine Einzelfallprüfung erfolgt.“

IV. Zudem: Keine Rechtfertigung durch Schutz- und Fördergebot der Ehe – Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 1 GG stellt die Institute der Ehe und Familie unter den besonderen Schutz der staatlichen (Verfassungs-)Ordnung. Bestandteil dieses Schutzes sind zum einen ein Beeinträchtigungsverbot, zum anderen aber auch ein Förderungsgebot. Dem Gesetzgeber ist es vor diesem Hintergrund grundsätzlich nicht verwehrt, die Ehe und ihre Lebensbereiche gegenüber anderen Lebensformen zu begünstigen (vgl. hierzu bereits BVerfGE 124, 199, 225). Zu denken ist etwa an Begünstigungen im Bereich des Unterhalts, der Versorgung oder im Steuerrecht. Allerdings gilt das Förderungsgebot nicht uneingeschränkt: Stellt eine Förderung der Ehe gleichzeitig eine Benachteiligung anderer Lebensformen dar, obgleich der in Rede stehende Lebenssachverhalt und der mit der gesetzlichen Regelung verfolgte Zweck vergleichbar sind, rechtfertigt der bloße Verweis auf das Schutzgebot der Ehe die Differenzierung nicht ohne Weiteres. Es bedarf dann vielmehr eines Differenzierungsgrundes. Einen solchen erkennt das BVerfG für die Adoption des Stiefkindes in ehelichen und nichtehelichen Familien nicht. Ausdrücklich heißt es:

„Die angegriffene Regelung benachteiligt insofern eine vergleichbare Lebensform, als sie Stiefkindern in nichtehelichen Familien, auch wenn diese tatsächlich ebenso stabil sind wie eheliche Familien, eine Adoption durch den Stiefelternteil strikt vorenthält. Für den Ausschluss der Stiefkindadoption in nichtehelichen Stiefkindfamilien besteht gemessen an Regelungsgegenstand und Regelungsziel kein hinreichend gewichtiger Sachgrund.“

Damit steht fest, dass auch das Schutz- und Förderungsgebot aus Art. 6 Abs. 1 GG die zugunsten der Ehe enthaltene Wertentscheidung der § 1741 Abs. 2 S. 1 bis 3, § 1754 Abs. 1 und Abs. 2 und § 1755 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB nicht rechtfertigt, mithin ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vorliegt. Das Verfassungsgericht gab schlussendlich dem Gesetzgeber auf, bis zum 31.3.2020 eine Neuregelung zu treffen, die dann die Grundrechtspositionen der nichtehelichen Stiefkindfamilien berücksichtigen.   
V. Kurze Zusammenfassung der Kernpunkte
Nach der Entscheidung des BVerfG ist verstößt der faktische Ausschluss des Adoptionsrechts in nichtehelichen Familien mit Stiefkind gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Anzuwenden ist ein strenger Prüfungsmaßstab, der über das Willkürverbot hinausgeht („neue Formel“). Zwar ist die Beschränkung der Möglichkeit zur Adoption eines Stiefkinds auf stabile Lebensgemeinschaften legitim – eine solche kann es in nichtehelichen Familiengemeinschaften aber ebenso geben wie in der ehelichen Lebensform. Ein vollständiger Ausschluss ist deshalb unverhältnismäßig. Möglich ist nach Auffassung des BVerfG hingegen eine Regelung, die eine Einzelfallprüfung bei nichtehelichen Familiengemeinschaften vorsieht. Das Ergebnis wäre eine „Stabilitätsprognose“, innerhalb derer der Gesetzgeber nicht gehindert wäre, an nichteheliche Lebensgemeinschaften solche Stabilitätserwartungen zu stellen, wie sie Ehen berechtigterweise entgegengebracht werden dürfen. Zuletzt rechtfertigt auch das Schutz- und Förderungsgebot der Ehe aus Art. 6 Abs. 1 GG nicht die derzeitige Benachteiligung der nichtehelichen Stiefkindfamilien. Summa summarum stärkt das BVerfG also die Rechtspositionen der nichtehelichen Familie als weitere, mittlerweile wohl sicherlich gesellschaftlich anerkannte Lebensform. Recht und Wirklichkeit befinden sich damit im Weg aufeinander zu.
 
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Dr. Yannik Beden, M.A.

Neue Entscheidung des BVerfG: Richtervorbehalt aus Art. 13 GG kann nächtlichen Bereitschaftsdienst erforderlich machen

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Eine aktuelle Entscheidung aus Karlsruhe mit besonders hoher Klausurrelevanz: Der Beschluss des BVerfG vom 12. März 2019 – 2 BvR 675/14 gibt Aufschluss über die aus der Unverletzlichkeit der Wohnung nach Art. 13 GG resultierenden Pflicht des Staates, die Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters zu sichern – im Zweifel auch durch die Einrichtung eines Bereitschaftsdienstes. Die Erwägungen des Gerichts betreffen in weiten Teilen auch Grundlegendes zur praktischen Wirksamkeit des Richtervorbehaltes und damit eine Materie, die insbesondere in öffentlich-rechtlichen Examensklausuren gerne Prüfungsgegenstand ist. Schon deshalb ist jedem Kandidaten geraten, sich mit der Entscheidung des Verfassungsgerichts zu beschäftigen:      
I. Sachverhalt (dem Beschluss entnommen)

Der Beschwerdeführer wurde an einem frühen Samstagmorgen, dem 14. September 2013, von Rettungskräften in Rostock aufgefunden. Er befand sich infolge eines akuten Rauschzustands in hilfloser Lage, hatte keine Dokumente bei sich und konnte weder zu seiner Person noch zu konsumierten Rauschmitteln Angaben machen. Da die Rettungskräfte vermuteten, dass er Rauschpilze oder ähnlich wirkende Betäubungsmittel zu sich genommen hatte, verständigten sie die Polizei. Nach ihrem Eintreffen gegen 4 Uhr versuchten die Polizeibeamten vergeblich, von einer Zeugin zu erfahren, um wen es sich bei der hilflosen Person handle, brachten aber in Erfahrung, dass sie in unmittelbarer Nähe wohne. Da die Rettungskräfte baten, in der Wohnung nach Personaldokumenten und Hinweisen darauf zu suchen, was die Person zu sich genommen haben könnte, betraten die Polizeibeamten die Wohnung, während der Beschwerdeführer in das Universitätsklinikum Rostock verbracht wurde. Die Wohnung teilte sich der Beschwerdeführer mit einem zu diesem Zeitpunkt abwesenden Mitbewohner. Im Zimmer des Beschwerdeführers fanden die Polizeibeamten zwei große Plastiktüten mit Cannabisprodukten, eine Feinwaage sowie eine Haschischpfeife und nahmen starken Cannabisgeruch wahr.
Aufgrund ihres Fundes sahen die Polizeibeamten einen Verdacht gegen den Beschwerdeführer wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln begründet. Sie hielten deshalb telefonisch Rücksprache mit der zuständigen Bereitschaftsstaatsanwältin der Staatsanwaltschaft Rostock, die um 4:44 Uhr die Durchsuchung der Wohnung zur Beschlagnahme von Beweismitteln anordnete. Die Bereitschaftsstaatsanwältin folgte der Argumentation der Polizeibeamten, es bestehe Gefahr im Verzug, weil sich der Beschwerdeführer jederzeit aus dem Universitätsklinikum Rostock entfernen könne. Dass sie zuvor versucht hatte, den zuständigen Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Rostock zu erreichen, lässt sich der Ermittlungsakte nicht entnehmen. Bei der im Anschluss vollzogenen Durchsuchung des Zimmers des Beschwerdeführers und der Gemeinschaftsräume wurde umfangreiches Beweismaterial beschlagnahmt, unter anderem Cannabisprodukte mit einem THC-Gehalt von insgesamt über 44 Gramm.
Im weiteren Verlauf des 14. September 2013 ordnete das Amtsgericht Rostock auf Antrag der Staatsanwaltschaft die nochmalige Durchsuchung des Wohnraums des Beschwerdeführers sowie der gemeinschaftlich genutzten Küche und des Bades an, da zu vermuten sei, dass unter Einsatz eines Drogenspürhundes weitere Betäubungsmittel aufgefunden werden könnten. Diese Erwartung bestätigte sich nicht.

II. Richtervorbehalt aus Art. 13 Abs. 2 GG und Gefahr im Verzug
Wohnungsdurchsuchungen bedürfen grundsätzlich der richterlichen Anordnung, Art. 13 Abs. 2 Hs. 1 GG. Die richterliche Durchsuchungsanordnung – und dies zeigen bereits Wortlaut und Systematik der Norm – bildet den Regelfall, mit der Folge, dass die nichtrichterliche die Ausnahme bleiben soll (vgl. BVerfGE 103, 142 (153)). Nur bei Gefahr im Verzug sollen andere staatliche Organe eine Anordnungsbefugnis haben. Ordnen die Strafverfolgungsbehörden eine Durchsuchung an, entfällt in erster Linie die präventive Kontrolle durch einen unabhängigen Richter. Es liegt auf der Hand, dass hiermit Gefahren für die effektive Durchsetzung des Grundrechtsschutzes einhergehen. Prüft der zuständige Richter erst nachträglich den mit der Durchsuchung einhergehenden Grundrechtseingriff, können die mit einer Durchsuchung verbundenen Folgen nicht mehr rückgängig gemacht werden. Verbindet man diese Erkenntnis mit dem Regel-Ausnahme-Verhältnis von Richtervorbehalt und Anordnung durch anderweitige Staatsorgane, muss schlussgefolgert werden, dass der Begriff „Gefahr im Verzug“ i.S.v. Art. 13 Abs. 2 Hs. 2 GG restriktiv auszulegen ist. Die praktische Konsequent ist dann, dass Gefahr im Verzug nur anzunehmen ist, „wenn die richterliche Anordnung nicht mehr eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Maßnahme – regelmäßig die Sicherung von Beweismitteln – gefährdet würde“ (vgl. BVerfGE 51, 97 (111)).
Wann aber kann eine richterliche Anordnung nicht mehr eingeholt werden? Schon nach der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG kann Gefahr im Verzug nicht lediglich damit, dass eine richterliche Entscheidung für gewöhnlich nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt bzw. in einer gewissen Zeitspanne mangels Erreichbarkeit eines Richters zu erlangen sei, begründet werden (BVerfGE 103, 142 (155)). Ein solcher abstrakter Verweis genügt den strengen Anforderungen des Art. 13 Abs. 2 Hs. 2 GG in keinem Fall. Das Verfassungsgericht stellt vielmehr auf den Einzelfall ab: „Gefahr im Verzug liegt in einem solchen Fall nur vor, wenn ein richterlicher Bereitschaftsdienst zu dieser Zeit im Einklang mit Art. 13 Abs. 2 GG nicht eingerichtet wurde und ein Zuwarten bis zur Erreichbarkeit eines Richters nicht möglich ist.“  
III. Konkretisierung dieser Vorgaben für Einrichtung eines Bereitschaftsdienstes
Aus dem engen Verständnis der Dispensvorschrift ergeben sich unmittelbare Folgen für die Einrichtung eines richterlichen Bereitschaftsdienstes: Praktische Wirksamkeit entfaltet der grundrechtssichernde Richtervorbehalt nur, wenn den Gerichten die (verfassungsrechtliche) Pflicht auferlegt wird, die Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters – sofern notwendig – durch die Einrichtung eines Eil- oder Notdienstes zu sichern. Die Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters muss deshalb auch außerhalb der üblichen Dienststunden möglich sein. Problematisch sind insoweit regelmäßig nächtliche Durchsuchungsanordnungen. Hier stellt des BVerfG nun fest:
„Weil nach den heutigen Lebensgewohnheiten zumindest die Zeit zwischen 21 Uhr und 6 Uhr ganzjährig als Nachtzeit anzusehen ist, ist es von Verfassungs wegen geboten, dass sich der Schutz vor nächtlichen Wohnungsdurchsuchungen auch in den Monaten April bis September auf die Zeit von 4 Uhr bis 6 Uhr morgens erstreckt. Dies folgt unmittelbar aus Art. 13 Abs. 1 GG. Dabei kann das Regelungskonzept aus § 104 Abs. 1 und Abs. 2 StPO übertragen werden, so dass Wohnungsdurchsuchungen zur Verfolgung auf frischer Tat, bei Gefahr im Verzug oder zur Wiederergreifung eines entwichenen Gefangenen zulässig bleiben und sich die Durchsuchungsbeschränkungen nicht auf die in § 104 Abs. 2 StPO genannten Räume erstrecken.“
Da in der Nachtzeit allerdings regelmäßig von einem geringeren Bedarf an Anordnungen ausgegangen werden kann, ist ein ermittlungsrichterlicher Bereitschaftsdienst nur unter bestimmten Voraussetzungen geboten. Das Verfassungsgericht entschied, dass Notwendigkeit hierfür nur soweit besteht, wie ein über den Ausnahmefall hinausgehender Bedarf an nächtlichen Durchsuchungsanordnungen besteht. Bleibt es beim jeweils zuständigen Gericht jedoch bei Ausnahmefällen, kann entsprechend dem Regel-Ausnahme-Verhältnis des Art. 13 Abs. 2 Hs. 2 GG auch ohne einen richterlichen Notdienst vorgegangen werden.  
IV. Beurteilungs- und Prognosespielraum der Gerichtspräsidien
Da sich ein abstrakter Verweis auf Zeitpunkte oder Zeiten, in denen eine Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters üblicherweise nicht in Betracht kommt, nicht ausreicht, muss auf das einzelne Gericht abgestellt werden. Maßgeblich ist danach die Frequenz, in der außerhalb der üblichen Zeiten Anordnungen ergehen müssen bzw. Notwendigkeit hierfür besteht. Wann ein erhöhter Bedarf besteht – so nun ausdrücklich das BVerfG – hat das Gerichtspräsidium nach pflichtgemäßem Ermessen in eigener Verantwortung zu entscheiden. Wie der Bedarf ermittelt wird, können die Präsidien dabei im Rahmen eines Beurteilungs- und Prognosespielraums selbst entscheiden. Hier ist Vorsicht geboten: Das BVerfG spricht den Gerichten keinen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Entscheidung über das „Ob“ der Bedarfsermittlung zu, vielmehr beschränkt sich der Spielraum auf das „Wie“.
Die spezifischen Verhältnisse im jeweiligen Gerichtsbezirk können nach Auffassung des Verfassungsgerichts auf unterschiedliche Art und Weise ermittelt werden. Eine Bedarfsprognose kann dabei etwa durch statistische Erhebungen substantiiert werden. Auch Erfahrungswerte können herangezogen werden, diese müssen allerdings plausibilisiert werden. Zu denken ist etwa an Erfahrungswerte, nach denen in Großstädten bzw. Ballungsgebieten zur Abend- und Nachtzeit regelmäßig mehr eilbedürftige Anträge gestellt werden müssen als in kleineren Ortschaften. Auch die Grenznähe zu anderen Gerichtsbezirken sowie zeitlich begrenzter Mehrbedarf aufgrund von Großveranstaltungen o.ä. können Gesichtspunkte sein, die das Präsidium im Rahmen seiner Prognoseentscheidung miteinbezieht. Entscheidend bleibt jeweils der Bezug zu den individuellen Verhältnissen im zuständigen Gerichtsbezirk.
V. Was man für die Klausur behalten muss
Zwecks effektiver Durchsetzung des grundrechtlichen Schutzes aus Art. 13 GG muss der Richtervorbehalt streng verstanden werden. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis in Art. 13 Abs. 2 GG gebietet es, hohe Anforderungen an den Begriff der Gefahr im Verzug zu legen. Praktische Wirksamkeit erlangt der Richtervorbehalt jedoch bei erhöhtem Anordnungsbedarf zu Abend- und Nachtzeiten nur, wenn ein richterlicher Eil- bzw. Notdienst vom Gerichtspräsidium eingerichtet wird – aber eben auch nur, sofern der Bedarf über einzelne Ausnahmefälle hinausgeht. Bei der Ermittlung des Bedarfs steht den Präsidien jeweils ein eigener Beurteilungs- und Prognosespielraum zu. Maßgebend sind jeweils die Umstände im jeweiligen Gerichtsbezirk, die sowohl durch Statistiken als auch plausibel begründete allgemeine Erfahrungssätze festgestellt werden können. Summa summarum entwickelt die Entscheidung des BVerfG das zum Richtervorbehalt des Art. 13 Abs. 2 GG bereits Bekannte konsequent fort und gibt dabei Aufschluss zur Konkretisierung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses sowie zur praktischen Wirksamkeit des Richtervorbehalts. Der Beschluss ist ein Muss für jeden Examenskandidaten!
 
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Dr. Yannik Beden, M.A.

BVerfG: Zur Verletzung des Rechts einer Partei auf Chancengleichheit / Neutralitätspflicht staatlicher Organe

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Das BVerfG hat mit seinem Urteil vom 27.02.2018 – 2 BvE 1/16 eine äußerst examensrelevante – und auch gesellschaftspolitisch aufgeladene – Entscheidung zum Verhältnis staatlicher Informations- und Öffentlichkeitsarbeit zum Recht der politischen Parteien auf Chancengleichheit aus Art. 21 Abs. 1 S. 1 GG erlassen. Gegenstand des Urteils ist eine kritische Äußerung der Bildungsministerin Johanna Wanka zu einer von der AfD in Berlin angemeldeten Versammlung. Der Fall weist Ähnlichkeiten zum Verfahren gegen die Thüringer Landesministerin Heike Taubert auf, die 2014 auf der Webseite ihres Ministeriums zum Protest gegen einen NPD Parteitag aufrief und vor dem Thüringer Verfassungsgerichtshof unterlag. Die nunmehr gegen die Bundesministerin ergangene Entscheidung behandelt grundlegende staatsrechtliche Fragestellungen und sollte deshalb jedem Studenten und Examenskandidaten bekannt sein:
I. Sachverhalt (der Pressemitteilung entnommen)
Die Antragstellerin, die Partei „Alternative für Deutschland“, war Veranstalterin einer in Berlin für den 7. November 2015 angemeldeten Versammlung unter dem Motto „Rote Karte für Merkel! – Asyl braucht Grenzen!“ Zu dieser Veranstaltung veröffentlichte die Antragsgegnerin, die damalige Bundesministerin für Bildung und Forschung, am 4. November 2015 auf der Homepage des von ihr geführten Ministeriums eine Pressemitteilung, in der sie sich zu der geplanten Demonstration wie folgt äußerte: „Die Rote Karte sollte der AfD und nicht der Bundeskanzlerin gezeigt werden. Björn Höcke und andere Sprecher der Partei leisten der Radikalisierung in der Gesellschaft Vorschub. Rechtsextreme, die offen Volksverhetzung betreiben wie der Pegida-Chef Bachmann, erhalten damit unerträgliche Unterstützung.“
II. Informations- und Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung
Den Ausgangspunkt für die gesellschaftspolitische Betätigung der Bundesministerin bildet das Recht der Bundesregierung, Informations- und Öffentlichkeitsarbeit zu betreiben. Das BVerfG stellt zunächst fest, dass der Bundesregierung – als oberstes Organ der vollziehenden Gewalt – mit den anderen dazu berufenen Verfassungsorganen die Aufgabe der Staatsleitung obliegt und diese als integralen Bestandteil die Befugnis zur Informations- und Öffentlichkeitsarbeit einschließt. Es bedarf insofern keiner gesonderten Ermächtigung. Das Gericht betont zum einen die verfassungsrechtliche Zulässigkeit, gleichzeitig jedoch auch die Notwendigkeit derartiger Arbeiten: Die Darlegung und Erläuterung der Regierungspolitik hinsichtlich getroffener Maßnahmen und künftigen Vorhaben ist unabdingbar, um den Grundkonsens im demokratischen Gemeinwesen zu erhalten und den Bürger zur eigenverantwortlichen Mitwirkung an der politischen Willensbildung zu befähigen. Die Öffentlichkeitsarbeit erlaubt insbesondere die sachgerechte, objektiv gehaltene Informierung über gesellschaftliche Vorgänge, ohne dabei auf die eigene gestaltende Politik der Bundesregierung beschränkt zu sein. Für die in Frage stehende Streitigkeit besonders wichtig ist, dass die Bundesregierung auch Empfehlungen und Warnungen aussprechen darf.
III. Das Gebot staatlicher Neutralität
Das Recht zur Befugnis, Informations- und Öffentlichkeitsarbeit wahrzunehmen, steht in direkten Zusammenhang zum Neutralitätsgebot staatlicher Organe. Diese können aufgrund ihrer Reichweite und den ihnen zugesprochenen Ressourcen nachhaltig und in besonderem Maße auf die politische Willensbildung innerhalb der Gesellschaft einwirken. Das BVerfG stellt fest, dass es insofern zwar hinzunehmen sei, dass das Regierungshandeln sich in erheblichem Umfang auf die Wahlchancen der am Wettbewerb teilnehmenden Parteien auswirke – ein zielgerichteter Eingriff der Bundesregierung sei hiervon jedoch zu unterscheiden. Der Senat macht deutlich, dass es der Bundesregierung untersagt sei, sich mit einzelnen Parteien zu identifizieren und die ihr zur Verfügung stehenden staatlichen Mittel und Möglichkeiten zu deren Gunsten bzw. Lasten einzusetzen.
Daraus folgt, dass die Bundesregierung grundsätzlich berechtigt ist, gegen ihre Politik gerichtete Angriffe öffentlich zurückzuweisen. Allerdings ist sie dazu verpflichtet, sowohl mit Blick auf die Darstellung als auch der Auseinandersetzung mit der ausgeübten Kritik das Sachlichkeitsgebot zu wahren. Dieses verbiete insbesondere eine einseitige parteiergreifende Stellungnahme für oder gegen einzelne politische Parteien. Im Kern bedeutet dies, dass die Bundesregierung bzw. einzelne Bundesminister geäußerte Kritik nicht zum Anlass nehmen darf, für Regierungsparteien zu werben oder Oppositionsparteien zu bekämpfen. Letztlich läuft diese Feststellung darauf hinaus, dass im Einzelfall zwischen (administrativer) Amtsausübung und eigener, von Staatsgewalt losgelöster parteipolitischer Betätigung des Amtsinhabers unterschieden werden muss.
IV. Recht der Parteien auf Chancengleichheit – Art. 21 Abs. 1 GG
Der aus Art. 21 Abs. 1 GG folgende Grundsatz der Chancengleichheit umfasst auch das Recht der Parteien, durch Demonstrationen und Versammlungen an der politischen Willensbildung des Volkes mitzuwirken. Das BVerfG stellt klar, dass hiermit jegliche einseitige Einflussnahme von Staatsorganen auf die Ankündigung oder Durchführung politischer Kundgebungen grundsätzlich unvereinbar ist. Unter Bezugnahme zu seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. BVerfGE 140, 225) bestätigt der Senat erneut, dass der Grundsatz der Chancengleichheit die Beachtung der staatlichen Neutralitätspflicht auch außerhalb von Wahlkampfzeiten erfordert. Veranstaltet eine Partei eine politische Kundgebung, nimmt sie ihren durch Art. 21 Abs. 1 GG zugewiesenen Verfassungsauftrag wahr. In der Konsequenz sind staatliche Organe in Anbetracht ihrer Neutralitätspflicht dazu berufen, Bürger nicht zur Teilnahme bzw. Nichtteilnahme an derartigen Veranstaltungen aufzufordern bzw. zu veranlassen. Genau das stellte bereits der Thüringer Verfassungsgerichtshof im Verfahren gegen die Landesministerin Taubert klar (Thüringer VerfGH Urteil v. 3.12.2014 – 2/14, juris).
V. Resultat: Pressemitteilung der Bundesministerin verstößt gegen das Recht auf Chancengleichheit
Vor diesem Hintergrund stellt das BVerfG fest, dass die auf der Homepage des Ministeriums veröffentlichte Erklärung gegen das Recht auf Chancengleichheit aus Art. 21 Abs. 1 S. 1 GG verstößt. Die Bundesministerin habe die Erklärung durch die Veröffentlichung der amtseigenen Webseite mit der „Autorität des Ministeramts unterlegt“ und missachte dadurch das Recht auf gleichberechtigte Teilnahme am politischen Wettbewerb. Der Senat stellt im Rahmen der Missachtung des staatlichen Neutralitätsgebots insbesondere auf zwei Umstände ab: Zum einen handelte die Bundesministerin in amtlicher Funktion:
„Einem Handeln in amtlicher Funktion steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin im Text der Pressemitteilung nicht ausdrücklich auf ihr Ministeramt Bezug genommen, sondern sich nur unter ihrem bürgerlichen Namen geäußert hat. Die Homepage eines Bundesministeriums dient der Verlautbarung von Mitteilungen zu Angelegenheiten in seinem Zuständigkeitsbereich. Daher stellt sich die Pressemitteilung vom 4. November 2015 nach ihrem objektiven Erscheinungsbild als Verlautbarung der Antragsgegnerin in ihrer Eigenschaft als Bundesministerin für Bildung und Forschung dar. Der Verzicht auf die Amtsbezeichnung reicht nicht aus, um ein Handeln in nichtamtlicher Funktion zu dokumentieren. Außerdem erkennt die Antragsgegnerin selbst an, dass sie bei der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Pressemitteilung in amtlicher Funktion gehandelt hat, wenn sie darauf verweist, dass sie als Mitglied der Bundesregierung in Ausübung ihres Ministeramts einen Angriff auf die Regierungspolitik unter Einsatz ihrer Amtsressourcen zurückgewiesen habe.“
Zum anderen gibt es im Rahmen der staatlichen Informations- und Öffentlichkeitsarbeit kein „Recht auf Gegenschlag“:
„Ein „Recht auf Gegenschlag“ dergestalt, dass staatliche Organe auf unsachliche oder diffamierende Angriffe in gleicher Weise reagieren dürfen, besteht nicht. Die Auffassung der Antragsgegnerin, reaktive Äußerungen auf verbale Angriffe seien vom Neutralitätsprinzip gedeckt, soweit und solange sie sich nach Form und Inhalt in dem Rahmen hielten, der durch die kritische Äußerung vorgegeben worden sei, geht fehl. Sie hätte zur Folge, dass die Bundesregierung bei einem auf unwahre Behauptungen gestützten Angriff auf ihre Politik ihrerseits berechtigt wäre, unwahre Tatsachen zu verbreiten. Dem steht die Verpflichtung staatlicher Organe entgegen, in Bezug genommene Tatsachen korrekt wiederzugeben (vgl. BVerfGE 57, 1 (8)). Auch der Hinweis, die gesellschaftliche Entwicklung habe dazu geführt, dass nur das „lautstark“ Gesagte Gehör finde, und dass es nicht sein könne, dass eine politische Partei sich das Recht nehme, diskreditierend in der öffentlichen Debatte zu agieren und gleichzeitig von staatlichen Organen eine zurückhaltende Sprache einzufordern (vgl. VerfGH des Saarlandes, Urteil vom 8. Juli 2014 – Lv 5/14 -, juris, Rn. 42, 45), ändert nichts daran, dass der Grundsatz der Chancengleichheit aus Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG der abwertenden Beurteilung einzelner politischer Parteien durch staatliche Organe grundsätzlich entgegensteht. Die Bundesregierung ist darauf beschränkt, im Rahmen ihrer Öffentlichkeitsarbeit über das Regierungshandeln aufzuklären, hiergegen erhobene Vorwürfe in der Sache aufzuarbeiten und diffamierende Angriffe zurückzuweisen. Darüber hinausgehender wertender Einflussnahmen auf den politischen Wettbewerb und die an diesem beteiligten Parteien hat sie sich – auch soweit es sich um bloß reaktive Äußerungen handelt – aufgrund der Gebote der Neutralität und Sachlichkeit zu enthalten.“
VI. Ausblick für die 19. Legislaturperiode
Das BVerfG verdeutlicht mit seiner Entscheidung nochmals Grund und Grenzen staatlicher Informations- und Öffentlichkeitsarbeit. In Anbetracht der aktuellen politischen Gemengelage schlägt das Gericht mit seinem Urteil grundlegende Eckpfeiler für die Konfliktszenarien der nächsten Jahre ein. Die rechtliche Würdigung der Kritik der Bundesministerin ist freilich nicht unumstritten. Gerade aufgrund der Tatsache, dass die Erklärung außerhalb der Wahlkampfzeit erfolgte, besteht Argumentationsspielraum. Denkbar ist insoweit ein gelockertes Verständnis des Sachlichkeitsgebots. In der Klausur muss bei der Prüfung des Art. 21 Abs. 1 GG vor allem die Rechtsnatur der Erklärung herausgearbeitet werden: Handelt das Regierungsmitglied in Wahrnehmung seines Ministeramts oder nimmt es außerhalb seiner amtlichen Funktion am politischen Meinungskampf teil? Punkten wird, wer mit Blick auf das Neutralitätsgebot umfassend argumentiert und den Rahmen der staatlichen Informations- und Öffentlichkeitsarbeit überzeugend absteckt.

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Jur:Next Urteil des Monats: Gleichheitswidrige Erbschaftssteuer?

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Auch dieses Mal bieten wir Euch wieder gemeinsam mit jur:next eine Besprechung zu einem aktuellen examensrelevanten Urteil an. Der heutige Beitrag stammt aus dem Gebiet des Öffentlichen Rechts und befasst sich mit einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 3 Abs. 1 GG, eingekleidet in einen steuerrechtlichen Sachverhalt.
Entscheidung des BVerfG · Urteil vom 17. Dezember 2014 · Az. 1 BvL 21/12
Leitsatz: „1. Art. 3 Abs. 1 GG verleiht Steuerpflichtigen keinen Anspruch auf verfassungsrechtliche Kontrolle  steuerrechtlicher Regelungen, die Dritte gleichheitswidrig begünstigen, das eigene Steuerrechtsverhältnis aber nicht betreffen. Anderes gilt jedoch, wenn Steuervergünstigungen die gleichheitsgerechte Belastung durch die Steuer insgesamt in Frage stellen.“
I. Zum Sachverhalt:
Der Kläger war Miterbe seines Bruders zu einem Anteil von 51.266 Euro geworden. Nach Berücksichtigung des für Personen der Steuerklasse II vorgesehenen Freibetrags von 20.000 Euro verblieb ein steuerpflichtiger Erwerb von 31.200 Euro, auf den das Finanzamt den für die Erbschaft geltenden Steuersatz von 30 % auf 9.360 Euro festlegte. Dieser aus § 19 Abs. 1 ErbStG resultierende Steuersatz gilt jedoch auch für einen mittelständischen Betrieb in der Steuerklasse III, der sich zudem aus den §§ 13a und 13b ErbStG Steuerfreistellungen iHv. 85 – 100 % sichern kann.1
Der Kläger führte dagegen an, dass die Gleichstellung von Personen der Steuerklasse II und III nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG zu vereinbaren sei. Er beschritt in der Folge den Rechtsweg bis zum Revisionsverfahren vor dem  Bundesfinanzhof (BFH). Dieser hatte mit Beschluss vom 27.09.2012 (BFHE 238, 241) das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt.
II. Problemaufriss
A. Zulässigkeit
Zunächst eine kurze Erörterung zur Zulässigkeit der konkreten Normenkontrolle.
Die Zuständigkeit des BVerfG ergibt sich aus Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 13 Nr. 11 BVerfGG. Ein ordnungsgemäßer Antrag nach §§ 23 Abs. 1, 80 Abs. 2 BVerfGG durch den Gerichtsbeschluss des BFH war erfolgt. Dieses war auch vorlagebefugt gemäß Art. 100 GG und zugleich lag mit der Überprüfung von Bundesrecht mit dem GG auch ein zulässiger Vorlagegegenstand vor. Der BFH war zudem von der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes überzeugt.
Zusätzliche Voraussetzung ist, dass das Gesetz für das Ausgangsverfahren entscheidungserheblich ist. Dies ist nur der Fall, wenn das Gericht bei Bestand der Regelung anders entscheiden müsste, als bei dessen  Verfassungswidrigkeit. Das BVerfG stellte zunächst fest: „Im Steuerrecht wird eine Regelung, auf die es für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens an sich nicht ankommt, nicht allein dadurch entscheidungserheblich, dass sie Steuerpflichtigen eine Vergünstigung einräumt, die dem Kläger des Ausgangsverfahrens nicht zusteht.“2 Jedoch stellte es weitergehend klar, dass die Norm dann entscheidungserheblich ist, „[…] wenn die Dritten gewährten Steuervergünstigungen für eine gleichheitsgerechte Belastung durch die betreffende Steuer insgesamt übergreifende Bedeutung haben.“3 Mit anderen Worten, sind die §§ 13 a, 13 b und 19 ErbStG verfassungswidrig, wirkt sich dies in spezifischer Weise auf die Beurteilung der Verhältnisse der Erbschaftssteuer insgesamt aus, sodass das Urteil des BFH anders ausfallen müsste. Damit ist Entscheidungserheblichkeit gegeben.
B. Begründetheit
In der Begründetheit der konkreten Normenkontrolle muss nun die Vereinbarkeit der Regelungen mit dem GG dargestellt werden.
Die Bestimmungen über die Befreiung von der Erbschaftsteuer für Betriebsvermögen in §§ 13a und 13b des ErbStG iVm § 19 Abs. 1 ErbStG verstoßen gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn eine unzulässige Ungleichbehandlung von wesentlich gleichen Sachverhalten vorliegt, die nicht zu rechtfertigen ist. Die Erbschaftssteuer knüpft an die Erlangung von Vermögen von Todes wegen für K als auch für Betriebe einen Steuerprozentsatz von 30 %. Jedoch ermöglicht § 13a Abs. 1 Satz 1 iVm. § 13b Abs. 4 ErbStG eine Privilegierung von Unternehmen mit Steuerfreistellungen von 85 bis zu 100 %. Voraussetzung dafür ist die Erbschaft betrieblichen Vermögens sowie die Fortführung des Betriebs. Liegen hier demnach vergleichbare Sachverhalte vor oder nicht?
Die Antwort muss zunächst nein lauten, denn es handelt sich bei dem Vermögen des K eben nicht um das gesetzlich privilegierte betriebliche Vermögen. Das BVerfG stellt dennoch klar, dass eine Ungleichbehandlung gleichfalls vorliegen kann, wenn ein Begünstigungsausschluss vorliegt, in dem eine Freistellung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird. Diese Regelung müsse zudem strukturelle Bedeutung für die Erhebung der Steuer insgesamt haben, also nach Ausmaß und Umfang erheblich sein.4 In diesem Falle stelle eine Verfassungswidrigkeit der Begünstigungsnorm die lastengleiche Besteuerung auch derjenigen in Frage, die von
dieser Norm an sich nicht erfasst würden.
Steht diese Beurteilung mit der bisherigen Dogmatik des Gleichheitsgrundsatzes in Widerspruch? Primär muss bei der Prüfung des Gleichheitsgrundsatzes eine Darstellung der Vergleichsgruppen erfolgen, um erst danach eine etwaige anknüpfende Ungleichbehandlung festzustellen. Dennoch ergeht das Urteil des BVerfG in der Fortsetzung der bisherigen Rechtsprechung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG. So hatte das Gericht bereits entschieden, dass an bestimmte Vermögensarten anknüpfende Steuersätze in einheitlichen Bewertungsmethoden erfasst werden müssen.5 Nunmehr wird darauf abgestellt, dass die Ungleichbehandlung zwischen den Vermögensarten „nicht nur atypische Einzelfälle betrifft, sondern in der Gesetzessystematik als Regelfall angelegt ist,[…]“6.
Dies bedeutet, dass wenn im Ausgangspunkt der Gesetzgeber an einen Sachverhalt eine Versteuerung knüpft, auch die folgenden Befreiungsmöglichkeiten innerhalb des Steuersystems gleichmäßig ausdifferenziert sein müssen (Gebot der folgerichtigen Ausgestaltung des steuerrechtlichen Ausgangstatbestands).7 Demnach liegt in der strukturellen Benachteiligung des nichtbetrieblichen gegenüber unternehmerischem Vermögen eine Ungleichbehandlung. Diese könnte jedoch gerechtfertigt sein.
Der Maßstab dieser Prüfung richtet sich nach den Einflussmöglichkeiten des Betroffenen auf die Unterscheidungskriterien, der Nähe zu den Freiheitsrechten und den Merkmalen des Art. 3 Abs. 3 GG. Hier stellt das BVerfG richtigerweise fest, dass die Erben nur geringen Einfluss darauf haben, „[…] ob das ihnen geschenkte oder von ihnen ererbte Vermögen den Kategorien förderungswürdigen betrieblichen […]“8 Vermögens angehört. Aufgrund dieser Anknüpfung an nicht zu beeinflussende Merkmale besteht eine hohe Eingriffsintensität. In der Konsequenz findet die weitere Prüfung nicht nach der Willkürformel9, die nur einen sachlichen Grund fordert, sondern anhand eines modifizierten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes statt.
Hiernach muss die Ungleichbehandlung ein zulässiges Differenzierungsziel des Gemeinwohls verfolgen und zur Erreichung dieses Ziels geeignet, erforderlich und angemessen sein. Sinn und Zweck der Steuerfreistellungen für betriebliches Erbvermögen ist es, besonders mittelständischen Unternehmen die Fortführung ihrer Betriebe zu erleichtern und so langfristig Arbeitsplätze im Sinne des Gemeinwohls zu zu sichern. Geeignet ist die Freistellung gleichfalls, denn sie dient durch die Liquiditätssicherung der Unternehmen genau diesem Gemeinwohlzweck.
Sie ist auch erforderlich, wenn keine gleich geeigneten, milderen Mittel zur Verfügung stehen.
Dies könnte bspw. eine Freistellung mittlerer Unternehmen nur nach Durchführung einer individuellen  Bedürfnisprüfung sein. Eine solche Ermessensentscheidung beansprucht jedoch Zeit und garantiert keine Auszahlung, sodass eine gleiche Wirkung zumindest fraglich ist. In Ansehung der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers sind folglich mildere Mittel nicht ersichtlich.10 Angemessen ist die Ungleichbehandlung dann, wenn Unterschiede solcher Art zwischen den Vergleichsgruppen bestehen, die die Differenzierung rechtfertigen.11 Problematisch ist, dass die Freistellung über den Bereich der kleinen und mittleren Unternehmen hinaus auch millionenschwere Großunternehmen begünstigt, ohne eine Bedürfnisprüfung vorzusehen. Zum Einen geht
eine solche Wirkung ohne Vermögensobergrenze über das zulässige Differenzierungsziel der Sicherung kleiner Unternehmen hinaus. Zum Anderen führt die ausnahmslose Begünstigung der Großunternehmen gegenüber den nicht privilegierten Vermögensarten zu einem erheblichen Maß der Ungleichbehandlung, welches in der Folge nicht mehr zu rechtfertigen ist.12 Demnach stellt sich eine Freistellung der Vermögen der Großbetriebe ohne Bedürfnisprüfung als unangemessen dar. Somit ist die Ungleichbehandlung nicht gerechtfertigt und die §§ 13a und 13b des ErbStG iVm § 19 Abs. 1 ErbStG verstoßen insgesamt gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die konkrete Normenkontrolle ist schließlich zulässig und begründet, sodass das BVerfG in diesem Falle die Unvereinbarkeit der Regelungen mit Art. 3 Abs. 1 GG feststellen wird (arg. ex § 81 Abs. 1 iVm. § 79 Abs. 1 BVerfGG).
III. Bedeutung für das Studium
Das Steuerrecht gehört nach § 11 JAGNRW nicht zum Pflichtfachstoff im Staatsexamen. Dennoch oder gerade deswegen kann eine Einbindung in eine solche komplexe verfassungsrechtliche Klausur durchaus Sinn machen. Dies rührt zum Einen daher, dass gar keine steuerrechtlichen Kenntnisse zur Lösung erforderlich sind. Zum Anderen kommt es wie dargestellt nur darauf an, den Überblick zu behalten und den Sachverhalt auszuschöpfen. Es gilt in der Folge das Grundschema des Gleichheitsgrundsatzes zu beherrschen und juristisch argumentieren zu können.
 
Fußnoten:
1 Es handelt sich hier um Normen in der Fassung von 2009, die der Gesetzgeber formell rechtmäßig erlassen hatte.
2 Rn. 155 des oben angeführten Urteils.
3 Rn. 156.
4 Vgl. Rn. 191.
5 Beispielhaft in BVerfGE 117, 1; Beschluss des Ersten Senats vom 07.11.2006 – 1 BvL 10/02 – .
6 Rn. 191.
7 Vertiefend dazu Jarass/Pieroth , Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1 Rn. 46 ff.
8 Rn. 192.
9 Vgl. dazu beispielhaft BVerfGE 55, 72; Beschl. v. 07.10.1980 – 1 BvL 50, 89/79.
10 Dem Gesetzgeber steht demnach gerade im Steuerrecht grds. ein weiter Entscheidungsspielraum zu: vgl. Rn. 212.
11 So auch Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1, Rn. 51.
12 Vgl. Rn. 232

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Gastbeitrag: Wettbewerb(sfähigkeit) adé? Zum Vorgehen der EU-Kommission gegen Leistungsbilanzüberschüsse

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Wir freuen uns nachfolgend einen Gastbeitrag von Dr. Stefan Städter veröffentlichen zu können. Der Autor ist derzeit Referendar in Berlin sowie Mitarbeiter beim Institut EUROPOLIS. In seinem Beitrag befasst sich der Autor kritisch mit dem derzeit laufenden sog. ESM/EZB-Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht bzw. den damit verbundenen rechtlichen und wirtschaftlichen Fragen hinsichtlich einer einheitlichen europäischen Fiskalpolitik.
Hintergrund: Die Zustimmungsgesetze zum ESM vor dem BVerfG

Der folgende Beitrag setzt sich mit der Verordnung (EU) 1176/2011 über die Vermeidung und Korrektur makroökonomischer Ungleichgewichte auseinander. Die vorgenannte Verordnung wurde am 16.11.2011 im Zuge der Eurorettungsmaßnahmen erlassen. Aufgrund der sachlichen und zeitlichen Konnexität mit den deutschen Zustimmungsgesetzen zum Europäischen Stabilitätsmechanismus (ESM) sowie zum Fiskalvertrag griff eine Beschwerdegruppe um den Finanzwissenschaftler Markus C. Kerber,[1] neben den entsprechenden Zustimmungsgesetzen und dem OMT-Programm der EZB auch die Verordnung (EU) 1176/2011 vor dem Bundesverfassungsgericht an.
Aus Sicht der Beschwerdeführer werde durch die Verordnung ihr Recht auf demokratische Mitwirkung von Art. 38 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 1, 2 GG verletzt. Zwar handelt es sich bei der Verordnung um einen Rechtsakt des Unionsrechts, so dass grundsätzlich die Kontrollkompetenz gem. Art. 19 EUV bei den Unionsgerichten liegt und dieser Rechtsakte allenfalls ggf. in Form einer entsprechenden Nichtigkeitsklage gem. Art. 263 Abs. 4, 1 AEUV angegriffen werden könnte. Indessen – so tragen die Beschwerdeführer vor – könne das Bundesverfassungsgericht deshalb ausnahmsweise von seiner Kontrollkompetenz Gebrauch machen, weil die Voraussetzungen der Maastricht–Lissabon-Rechtsprechung (BVerfGE 89, 155; BVerfGE 123, 267) gegeben seien. Denn dort heißt es insbesondere:

„Wenn Rechtsschutz auf Unionsebene nicht zu erlangen ist, prüft das Bundesverfassungsgericht, ob Rechtsakte der europäischen Organe und Einrichtungen sich unter Wahrung des gemeinschafts- und unionsrechtlichen Subsidiaritätsprinzips (Art.  5 Abs.  2 EGV; Art.  5 Abs.  1 Satz 2 und Abs.  3 EUV-Lissabon) in den Grenzen der ihnen im Wege der begrenzten Einzelermächtigung eingeräumten Hoheitsrechte halten.“

Da es sich somit bei der Verordnung (EU) 1176/2011 um einen ultra-vires-Akt handele,[2] haben die Beschwerdeführer u.a. beantragt, dass das Gericht entsprechend seiner Maastricht-/Lissabon-Rechtsprechung (BVerfGE 89, 155; BVerfGE 123, 267), die auf Deutschland begrenzte Nichtanwendbarkeit der Verordnung festzustellen. Nachdem die Karlsruher Richter mit Datum vom 12.9.2012 den Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Ratifikation der Zustimmungsgesetze zum ESM nur unter Auflagen (völkerrechtlichen Vorbehalt) ablehnten, fand am 11./12.6.2013 im Hauptsacheverfahren eine zweitägige mündliche Verhandlung statt.[3] Gegenstand dieser mündlichen Verhandlung war fast ausschließlich das sog. OMT-Programm der EZB. Dieses Programm geht auf einen Beschluss des EZB-Rates vom 6.9.2012 zurück. Darin kündigte die EZB an, zukünftig auch Anleihen in unbegrenztem Umfang von ESM/EFSF-Programmländern zu kaufen.[4]
Ebenso wie bei der Verordnung (EU) 1176/2011 qualifizieren die Beschwerdeführer den Beschluss der EZB als einen ultra-vires-Akt eines Unionsorgans und beantragten daher, die Nichtanwendung bzw. Nichtausführung seitens der deutschen Hoheitsträger (in diesem Fall seitens der deutschen Bundesbank) auszusprechen. Eine abschließende Entscheidung der Karlsruher Richter in den sog. ESM/EZB-Verfahren steht bislang noch aus.

Wettbewerb(sfähigkeit) adé?

Zur Bewältigung der Eurokrise haben die politischen Entscheidungsträger nicht nur an Fundamenten der europäischen Rechtsgemeinschaft gerüttelt, indem sie wider der no-bail-out-Regel Rettungsschirme aufspannten, sich die EZB immer mehr in der Fiskalpolitik verstrickte und die Bankenunion auf fragilen Rechtsgrundlagen aufgebaut wird. Die Relativierung fundamentaler Prinzipien der EU hat vielmehr mit der kommissionsseitig angekündigten Überprüfung der deutschen Leistungsbilanzüberschüsse[5] einen neuen Höhepunkt erreicht: Nach der rule of law geht es nunmehr auch der Wettbewerbsfähigkeit, also dem natürlichen Rivalisieren zwischen den Mitgliedstaaten an den Kragen. Dies gilt auch dann, wenn sich die Leistungsperformance – wie im Falle Deutschlands oder der Niederlande – auf ein Rekordhoch zubewegt.
Zwar kann sich die Europäische Kommission sowohl in Bezug auf eine mögliche Sonderprüfung der deutschen Handelsbilanzüberschüsse als auch in Bezug auf etwaig zu ergreifende Maßnahmen auf die Verordnung (EU) 1176/2011 über die Vermeidung und Korrektur makroökonomischer Ungleichgewichte[6] stützen.
Indessen muss diese Vorgehensweise in vielerlei Hinsicht kritisch betrachtet werden: Obgleich sich die Kommission mit ihrer Kritik in bester Gesellschaft befindet und im Wesentlichen auf die im Bericht des amerikanischen Finanzministeriums vom 30. Oktober 2013 diagnostizierte „blutarme Binnennachfrage“[7] verweisen kann, gebietet der ökonomische Sachverstand sich die Konsequenzen einer derartigen Politik zu vergegenwärtigen.
Wenn Länder mit einer hohen Wettbewerbsfähigkeit zukünftig damit rechnen müssen, dass sie in Brüssel nicht nur Rechenschaft ablegen, sondern ggf. auch entsprechende Korrekturmaßnahmen ergreifen müssen, dann tritt ein Zielkonflikt mit den Unionsverträgen offen zu Tage. Die Europäische Union und insbesondere der europäische Binnenmarkt zielen nach ihrer Grundidee auf die Stärkung des wirtschaftlichen Fortschrittes und auf Wachstum durch den Wettbewerb zwischen den souveränen Mitgliedstaaten ab. Pönalisiert man Exportstärke, dann bremst man nicht nur den Motor der europäischen Integration, sondern auch Innovation, Fortschritt und darauf basierende Wohlstandsgewinne aus.
Politisch gesehen gilt einmal mehr, dass anfängliche Beteuerungen nicht eingehalten werden. Obwohl die Verordnung ursprünglich dazu beitragen sollte, die Konvergenz zwischen den Volkswirtschaften durch eine Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit herzustellen, zielt die Verordnung  – so lässt jedenfalls die aktuelle Stigmatisierung von Musterschülern ahnen – auf eine allmähliche Einebnung insbesondere deutscher Wettbewerbsvorteile. Zwar warnt der Wirtschafts- und Währungskommisar Olli Rehn vor einer rein politisch motivierten Debatte.[8] Da sich jedoch in der Eurokrise bisher stets das Primat der Politik durchgesetzt hat, dürften die Befürchtungen Rehns unbegründet sein.
Nicht zuletzt gilt es Folgendes zu berücksichtigen: Die Verordnung über die makroökonomische Ungleichgewichte wird gegenwärtig noch vom Bundesverfassungsgericht auf ihre Vereinbarkeit mit den Grundrechten geprüft. Die durch den Verfahrensbevollmächtigten Kerber vertretenen Beschwerdeführer gegen den ESM haben sich u.a. auch gegen die vorgenannte Verordnung gewandt.[9] Da das Bundesverfassungsgericht bislang jedoch nicht abschließend entschieden hat, haftet den Maßnahmen für den Fall einer stattgebenden Entscheidung seitens der Karlsruher Richter das Risiko einer potentiellen Unanwendbarkeit an.
 
In diesem Zusammenhang möchten wir euch noch gerne auf folgende Beiträge hinweisen:
https://juraexamen.info/das-kooperationsverhaltnis-zwischen-bverfg-und-eugh/
https://juraexamen.info/bverfg-zu-parlamentarischen-rechten-bei-esm-und-euro-plus-pakt/
https://juraexamen.info/update-vertragsanderung-fur-euro-rettungsschirm/

 
[1] Insgesamt gibt es sieben Verfahren: 2 BvR 1390/12, 2 BvR 1421/12, 2 BvR 1438/12, 2 BvR 1439/12, 2 BvR 1440/12, 2 BvR 1824/12, 2 BvE 6/12. Bei dem Verfahren BvE 6/12 handelt es sich um ein Organstreitverfahren der Mitglieder des Bundestages der Fraktion Die Linke als Prozessstandschafter des Deutschen Bundestages.
[2] Zu den Prüfungskompetenzen des Bundesverfassungsgerichts ausführlich: Städter, Noch Hüter der Verfassung? Das Bundesverfassungsgericht und die europäische Integration, 1. Aufl., Stuttgart 2013, S. 282ff.
[3] Städter, EuZW 2013, 485 (485); Vgl. dazu auch die Informationen zur mündlichen Verhandlung bei: www.europolis-online.org

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Dr. Christoph Werkmeister

„NSU-Verfahren“: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung teilweise erfolgreich

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Das BVerfG hat soeben über den Antrag einer türkischen Zeitung auf Erlass einer einstweiligen Anordnung entschieden (Beschluss vom 12.4.2013 – 1 BvR 990/13). In der Sache geht es um das Verfahren der Sitzvergabe durch das OLG München im sog. NSU-Prozess (siehe hierzu bereits unsere umfassende Berichterstattung hier sowie hier).
Anstatt die hoch umstrittene und politisch brisante Frage, ob durch die Nichtberücksichtigung türkischer Medien ein Verstoß gegen Grundrechte vorliegt, zu entscheiden, kam es indes zu einer Folgenabwägung. Im Ergebnis stellt dieses Ergebnis zum jetzigen Zeitpunkt einen großen Teilsieg für die türkischen Medien dar, da das BVerfG eine teilweise Vorwegnahme der Hauptsache tenorierte.
Das Gericht führt dazu Folgendes aus:

1. Gemäß § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Dabei haben die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsakts vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde erweise sich von vornherein als insgesamt unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
2. Die zugrundeliegende Verfassungsbeschwerde ist vorliegend weder von vornherein unzulässig noch offensichtlich unbegründet. Insbesondere erscheint es nicht ausgeschlossen, dass das sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ableitende subjektive Recht der Beschwerdeführer auf Gleichbehandlung im publizistischen Wettbewerb, also auf gleichberechtigte Teilhabe an den Berichterstattungsmöglichkeiten zu gerichtlichen Verfahren, verletzt sein könnte. Allerdings ist die Entscheidung über die Zugänglichkeit zu Gerichtsverhandlungen, die Reservierung einer bestimmten Anzahl von Plätzen für Medienberichterstatter und auch die Verteilung knapper Sitzplätze an dieselben grundsätzlich eine Frage, die sich unter dem verfassungsrechtlichen Schutz der Unabhängigkeit der Gerichte zunächst nach einfachem Recht entscheidet und die der Prozessleitung des Vorsitzenden in dem jeweiligen Gerichtsverfahren obliegt. Dabei hat dieser einen weiten Entscheidungsspielraum. Das Bundesverfassungsgericht überprüft dessen Anordnungen nur dahingehend, ob sie Verfassungsrecht verletzen und insbesondere, ob sie auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung eines Grundrechts beruhen. Ob die Beschwerdeführer danach durch die angegriffenen Entscheidungen in ihren Grundrechten verletzt sind, bedarf einer näheren Prüfung, die schwierige Rechtsfragen aufwirft und daher im Eilrechtsschutzverfahren nicht abschließend geklärt werden kann. Deshalb kann die Eilentscheidung nur auf eine Folgenabwägung gestützt werden.
3. Erweist sich eine Verfassungsbeschwerde weder als von vornherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet, sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde später aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre.
a) Erginge vorliegend keine einstweilige Anordnung, hätte die Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache aber Erfolg, so bestünde die Gefahr, dass die Beschwerdeführer, ohne dass ihnen die gleichen Chancen wie anderen Medienvertretern eingeräumt gewesen wären, wie auch andere ausländische Medien mit besonderem Bezug zu den Opfern der angeklagten Straftaten von der Möglichkeit einer eigenen, aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpften Berichterstattung im sogenannten NSU-Prozess ausgeschlossen blieben. Dies wiegt vorliegend umso schwerer, als gerade türkische Medienvertreter ein besonderes Interesse an einer vollumfänglich eigenständigen Berichterstattung über diesen Prozess geltend machen können, da zahlreiche Opfer der angeklagten Taten türkischer Herkunft sind.
b) Diese Nachteile überwiegen gegenüber den Nachteilen, die entstünden, wenn dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im tenorierten Umfange stattgegeben würde, der Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache aber der Erfolg letztlich versagt wäre. Denn in diesem Falle würden zwar den ausländischen Medien mit besonderem Bezug zu den Opfern der angeklagten Straftaten Sitzplätze in der Verhandlung eingeräumt, auf die sie nach der bisherigen Sitzplatzvergabe keinen Anspruch mehr gehabt hätten. Eine etwaige Ungleichbehandlung sonstiger Medien, denen ein bereits zugeteilter Sitzplatz genommen oder bei Bildung eines Zusatzkontingents kein Sitzplatz zugeteilt wird, wöge jedoch vor dem Hintergrund des besonderen Interesses dieser Medien weniger schwer. Rechte der Medien bestehen ohnedies nur im Rahmen einer gleichheitsgerechten Auswahlentscheidung. Auch ist der Nachteil für die allgemeine Öffentlichkeit, der dadurch entsteht, wenn mit einem Zusatzkontingent einige wenige Plätze der Saalöffentlichkeit bestimmten Medienvertretern zur Verfügung gestellt würden, verhältnismäßig geringer, da die allgemein zu vergebenden Sitzplätze noch nicht konkretisiert sind und entsprechend den hierfür geltenden Maßstäben nach wie vor ein angemessener Teil der im Sitzungssaal verfügbaren Plätze dem allgemeinen Publikum vorbehalten bleibt.
4. Im Eilrechtsschutzverfahren kann das Bundesverfassungsgericht Maßnahmen treffen, die nicht als die Durchsetzung eines endgültig verfassungsrechtlich gebotenen Ergebnisses zu verstehen sind, sondern als vorläufige Anordnung zur Abwendung oder Milderung von drohenden Nachteilen. Dies gilt insbesondere in einer Situation wie der vorliegenden, in der von vornherein kein verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht auf Zugang zur Gerichtsverhandlung, sondern nur die mögliche Verletzung einer Chance auf gleichberechtigte Teilhabe in Frage steht, die Nachteile sich aber aus den Folgen einer möglichen Verletzung der Chancengleichheit ergeben. Die Maßnahme kann sich hier auf die Abmilderung dieser Folgen beziehen. Dies kommt vorliegend zwar einer teilweisen Vorwegnahme der Hauptsache gleich; in Ausnahmefällen ist dies jedoch zulässig, wenn die Entscheidung in der Hauptsache zu spät ergehen würde und in anderer Weise ausreichender Rechtsschutz nicht mehr gewährt werden könnte. Daher wird dem Vorsitzenden des 6. Strafsenats des Oberlandesgerichts aufgegeben, nach einem von ihm im Rahmen seiner Prozessleitungsbefugnis festzulegenden Verfahren eine angemessene Zahl von Sitzplätzen an Vertreter von ausländischen Medien mit besonderem Bezug zu den Opfern der angeklagten Straftaten zu vergeben. Möglich wäre ein Zusatzkontingent von nicht weniger als drei Plätzen zu eröffnen, in dem nach dem Prioritätsprinzip oder etwa nach dem Losverfahren Plätze vergeben werden. Es bleibt dem Vorsitzenden aber auch unbenommen, anstelle dessen die Sitzplatzvergabe oder die Akkreditierung insgesamt nach anderen Regeln zu gestalten.
5. Der weitergehende Antrag der Beschwerdeführer auf vollständige Aussetzung der Vollziehung der Platzvergabe und der Sicherheitsverfügungen war hingegen abzulehnen, da sie einen Antragsgrund für eine derart weitgehende Verfügung nicht hinreichend dargelegt haben (der vollständige Beschluss des BVerfG kann hier eingesehen werden).

Eine Klärung der hochbrisanten Rechtsfrage bleibt insofern dem Hauptsacheverfahren in Form einer Verfassungsbeschwerde vorbehalten. Bis eine Entscheidung gefällt ist, wird das politische Interesse an der Sache wieder verflogen sein… Für Examenskandidaten, die in den nächsten Wochen oder Monaten die mündliche Prüfung bestreiten, stellt dieses Verfahren jedoch auch nach der vorläufigen Klärung absoluten Pflichtfachstoff dar!

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Dr. Maximilian Schmidt

Erfolgsaussichten und Prüfungsrelevanz der Verfassungsbeschwerde im NSU-Verfahren

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Die türkische Zeitung „Sabah“ hat am 5.4.2013 Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht erhoben, um eine Verletzung ihrer Grundrechte geltend zu machen (s. nur hier). Das Vorgehen des OLG München im NSU-Prozess hinsichtlich der Vergabe von Presseplätzen ist wegen der fehlenden Berücksichtigung türkischer Medien in der letzten Woche stark in die Kritik geraten. Aufgrund der Thematik und ihrer Aktualität bietet sich das Verfahren als Aufhänger einer Grundrechtsprüfung an und war bereits letzte Woche im Hinblick auf §§ 169, 176 GVG Prüfungsgegenstand einer mündlichen Prüfung am OLG Köln. Insoweit sollte man sich vor einer anstehenden mündlichen Prüfung auf dieses Thema einstellen. Dieser Beitrag soll hierbei helfen, indem er Schwer- und Problempunkte der Prüfung einer Verfassungsbeschwerde aufzeigt, ohne diese schulbuchmäßig durchzuprüfen (was in einer mündlichen Prüfung idR auch nicht der Fall sein wird).
 
A. Zulässigkeit einer VfB nach Art. 93 Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90, 92ff. BVerfGG
 
I. Beschwerdefähigkeit, § 90 BVerfGG
Im Verfassungsbeschwerdeverfahren ist „Jedermann“ beschwerdefähig, also jeder Träger von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten. Die Sabah ist eine juristische Person des Privatrechts, so dass die Voraussetzungen von Art. 19 III GG zu prüfen sind. Die Sabah ist eine türkische Zeitschrift, so dass das Merkmal „inländisch“ fraglich sein könnte. Allerdings hat sie eine deutsche Dependence, die nach deutschem Recht eingerichtet ist (GmbH), so dass diese eine inländische juristische Person ist. Insoweit könnte sich die Frage nach der Weite des Begriffs „juristische Person“ anschließen, der, anders als im einfachen Recht, auch Personengesellschaften (GbR, OHG, KG) umfasst und daher weiter ist. Auch könnte hier eine europarechtliche Frage folgen, wenn man die Zeitung bspw. nach Frankreich verlegte ohne Tochtergesellschaft in Deutschland (eingehend unser Beitrag hierzu).
Somit ist die Sabah beschwerdefähig nach § 90 BVerfGG.
 
II. Beschwerdegegenstand, § 90 BVerfGG
Die Ablehnung durch das Gericht ist ein Akt öffentlicher Gewalt, hier der Exekutive (nicht der Judikative! Hier wird Verwaltungstätigkeit wahrgenommen!).
 
III. Beschwerdebefugnis, § 90 BVerfGG
1. Möglichkeit der Grundrechtsverletzung
Als möglicherweise verletzte Grundrechte kommen Art. 5 I 2 Var. 1 GG (Pressefreiheit) in Betracht sowie Art. 3 I, III GG und Art. 12 GG. Diese müssten wesensmäßig auf jur. Personen anwendbar sein, Art. 19 III GG sein.
Hinsichtlich der Pressefreiheit ist auch schon die Informationsbeschaffung geschützt, das heißt hier der Zutritt zum Gericht. An dieser Stelle könnte man schon die Frage aufwerfen, ob Art. 5 I 2 Var. 1 GG überhaupt davor schützt, nicht zu einem bestimmten Ort (hier Gerichtssaal) zu gelangen. Im Rahmen der Beschwerdebefugnis, an dem nur die Möglichkeit der Grundrechtsverletzung geprüft wird, sollte ein Hinweis darauf genügen, dass die fehlende Zulassung die Pressearbeit zumindest erschwert, weswegen eine Verletzung zumindest in Betracht kommt bzw. nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Auch ein Hinweis auf den status positivus kann hier erfolgen.
Auch kommt eine Verletzung von Art. 12 GG in Betracht.
Bei Art. 3 I, III GG stellt sich die spannende Frage, wer sich eigentlich auf dieses Grundrecht beruft: Stellt man auf die juristische Person selbst ab, die ja, wie dargestellt, inländisch ist, kann schon keine Ungleichbehandlung zu anderen inländischen juristischen Personen wegen der Herkunft vorliegen. Wählt man den Ansatz des Schutzes der natürlichen Personen hinter der juristischen Person, kommt vorliegend ein Verstoß gegen Art. 3 I, III GG insofern in Betracht, als dass die vorwiegend bzw. ausschließlich türkischstämmigen Mitglieder benachteiligt werden könnten. Hier ist der häufig im Ergebnis irrelevante Streit, was Art. 19 III GG schützt (Stichwort: grundrechtstypische Gefährdungslage vs. Schutz der dahinter stehenden natürlichen Personen), somit ausnahmsweise relevant.
 
2. Selbst, gegenwärtig und unmittelbar
 
IV. Rechtswegerschöpfung, § 90 II BVerfGG
Vor Erhebung einer Verfassungsbeschwerde ist der Rechtsweg zu erschöpfen, § 90 II BVerfGG. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass es  gegen Sitzungsverfügungen eines Gerichts nach h.M. keinen Rechtsweg gibt.
Würde man einen solchen dennoch annehmen, stellte sich die Frage, ob ausnahmsweise auch ohne Erschöpfung eines vorhandenen Rechtsweges die Verfassungsbeschwerde zulässig ist. Hier müsste auf § 90 II 2 BVerfGG rekurriert werden, der zwei Varianten hat.
Die allgemeine Bedeutung könnte man argumentativ damit herleiten, dass Sitzungsverfügungen wegen Platzmangels häufiger auftreten und hierzu keine Rechtsprechung vorhanden ist. Hinzu tritt die starke öffentliche Aufmerksamkeit für den NSU-Prozess, der sich in der umfangreichen Berichterstattung widerspiegelt.
Auch schwere, unabwendbare Nachteile könnten im Hinblick auf den bevorstehenden Beginn des Prozesses angenommen werden (vgl. auch § 32 BVerfGG), da dann die Pressefreiheit schon beschränkt wäre.
 
V. Subsidiarität
Hier kann auf den Rechtsgedanken von § 90 II 2 BVerfGG abgestellt werden.
 
B. Begründetheit
 
I. Art. 5 I 2 Var. 1 GG

Zunächst könnte man fragen, ob es sich hier tatsächlich um ein grundrechtliches Abwehrrecht geht oder nicht vielmehr um den status positivus; an dieser Stelle könnte dann die Frage nach der Statuslehre nach Jellinek folgen (weitergehend auch dessen 3-Elementenlehre).
Hier möchte die Sabah zugelassen werden, so dass eine Orientierung am Leistungskern des Grundrechtes nahe liegt. Hier kann eine Entscheidung offenbleiben:
–  Knüpft man an den status positivus an, muss der Staat dem Presseorgan die Teilhabe an der Berichterstattung ermöglichen, wobei ihm ein weiter Ermessensspielraum zusteht. Hier müsste dann eine Überprüfung des Auswahlverfahrens anhand einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der staatlichen Einschätzungsprärogative erfolgen (dazu sogleich).
– Knüpft man an den status negativus an, darf der Staat dem Presseorgan den Zutritt zum Gericht nur aus sachlichen, verfassungskonformen Gründen verwehren. Dies könnte hier die Sitzplatzerschöpfung sein, welche aber nur dann als Rechtfertigung dienen kann, wenn sie unter Berücksichtigung aller grundrechtlich zu schützenden Belange erreicht worden ist. Hier hat dann die gleiche Überprüfung der Ermessensentscheidung des Gerichts und dessen Vergabepraxis zu erfolgen.
 
Die Vergabepraxis erfolgte ausschließlich nach dem Prioritätsprinzip, auch Windhundprinzip genannt. Fraglich ist, ob dieses den verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein faires Vergabeverfahren genügt.
An dieser Stelle kann zunächst allgemein die Verfassungsmäßigkeit des reinen Prioritätsprinzips geprüft werden. Grundsätzlich lässt sich sagen, dass bei ausreichender Hinweisfrist durch das Gericht eine Vergabe nach dem Prinzip „Wer zuerst kommt, mahlt zuerst“ verfassungskonform ist. Weder werden bestimmte Personenkreise von vornherein ausgeschlossen, noch stellt die Unterscheidung nach zeitlichem Eingang ein besonderes Hindernis dar; es ergibt sich schlichtweg aus der beschränkten Kapazität. Nun könnte man andere Verfahren wie ein Losverfahren andenken; allerdings verwirklicht dieses die Pressefreiheit nicht besser. Im Gegenteil könnten Medien zugelassen werden, die sich erst sehr spät um eine Akkreditierung bemüht haben.
Im NSU-Verfahren war jedoch mit einem erhöhten Interesse ausländischer Medien zu rechnen, sodass sich als weiteres Auswahlkriterium eine Zwei-Pool-Lösung angeboten hätte: Bspw. 20% der Sitze hätten sicher an ausländische oder gar türkische Medien vergeben werden können (hierzu schon eingehend unser Beitrag der letzten Woche). Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass das Prioritätsprinzip daher grundsätzlich auch als alleiniges Auswahlkriterium wohl verfassungskonform ist.
 
Nun muss es aber auch im Einzelfall korrekt angewendet worden sein. Hierzu muss eine umfassende Würdigung des Sachverhaltes erfolgen. Soweit er hier vorliegt (s. die sehr ausführliche und aufschlussreiche Sachverhaltsdarstellung im Tagesspiegel), lässt sich Folgendes sagen:
Die Sabah ist eine inländische juristische Person und muss sich daher grundsätzlich am gleichen Maßstab messen lassen wie andere inländische Presseorgane. Zunächst konnte man davon ausgehen, dass die Sabah schlichtweg den Akkreditierungsstart versäumt hatte. Dieser Obliegenheitsverstoß schien daher eine verfassungswidrige Anwendung im Einzelfall auszuschließen. Das Prioritätsprinzip soll doch gerade verhindern, dass nach und nach Anmeldungen erfolgen, die dann eine Zuweisung erschweren. Auch ist es zunächst am Grundrechtsträger selbst seinen Obliegenheiten nachzukommen, um von seinen Grundrechten Gebrauch machen zu können. Zudem könnte auf die Gefahr einer Revision wegen einer erneuten Sitzplatzvergabe wegen Befangenheit der Richter hingewiesen werden.
Hiergegen könnte man zunächst anführen, dass alleine die Einfachheit der Vergabe kein Argument sein kann; der Staat muss auch Schwierigkeiten auf sich nehmen, um den grundrechtlichen Teilhaberechten zu genügen. Zudem können nicht mit Hinweis auf einen späteren Revisionsgrund Fakten geschaffen werden. Hinzu kommt, dass aufgrund des für die türkischen Medien brisanten Themas der Verhandlung auf jeden Fall für diese Medien Sitzplätze vorhanden sein müssten. Die Pressefreiheit muss sich immer auch an tatsächlichen Gegebenheiten messen lassen. Werden durch die konkrete Anwendung eines Auswahlprinzips de facto bestimmte Medien ausgeschlossen, ist dieses im Einzelfall nicht mehr verfassungskonform.
Nun häufen sich nämlich die Hinweise, dass das tatsächliche Vergabeverfahren fehlerhaft war (s. hierzu den tagesspiegel; von einem anderen Sachverhalt ging insofern noch unser vorheriger Beitrag aus). Anscheinend wurde durch fehlende oder fehlerhafte Information die Sabah verhindert, dass diese rechtzeitig einen Akkreditierungsantrag stellt, während deutsche Medien umfassender und frühzeitiger informiert waren. Insoweit läge ein Verstoß gegen die Hinweispflicht bzgl. des Anmeldestarts vor (technische Fehler; falsche Auskünfte usw.)
Sollte dies tatsächlich der Fall gewesen sein, genügt das Vergabeverfahren im Einzelfall nicht mehr dem Gebot der Sachlichkeit und ist verfassungswidrig.
Damit ist die Sabah unter Zugrundelegung dieses Sachverhaltes in ihrem Grundrecht aus Art. 5 I 2 Var. 1 GG verletzt.
 
II. Art. 3 I, III GG
Zunächst muss hier der Streit aus der Beschwerdebefugnis aufgegriffen werden (s.o.). Sieht man hier Art. 3 I, III GG hinsichtlich des Merkmals Herkunft wegen der hinter der Sabah stehenden natürlichen Personen als anwendbar an, stellt sich die Frage, ob hier wesentlich Gleiches ungleich bzw. wesentlich Ungleiches gleich behandelt worden ist. Hier wurden zwar alle Presseorgane hinsichtlich der Akkreditierung nach dem Prioritätsprinzip gleich behandelt; im Vorfeld wurde aber unterschiedlich und zum Teil widersprüchlich informiert. Somit liegt eine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem vor. Knüpft diese an die Herkunft an (was hier freilich noch nicht geklärt erscheint), ist diese Anknüpfung an ein verpöntes Merkmale des Art. 3 III unabhängig von einer Verhältnismäßigkeits- oder Willkürkontrolle grundsätzlich unzulässig. Ausnahmsweise kann jedoch wegen der Ähnlichkeit zu personenbezogenen Merkmalen eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung erfolgen, sog. Neue Formel. Hier genügt die unterschiedliche Behandlung jedoch schon nicht dem Gebot der Sachlichkeit (Willkürverbot s.o.), sodass das Vorgehen des Gerichts verfassungsrechtlich nicht mehr zu rechtfertigen ist.
Somit liegt auch ein Verstoß gegen Art. 3 III GG vor.
 
III. Art. 12 GG
Dieser wird von der spezielleren Pressefreiheit vorliegend verdrängt, Art. 5 I 2 Var. 1 GG.
 
C. § 32 Einstweilige Anordnung
Die Sabah hat zugleich einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG gestellt. Bei dieser sind ihm Rahmen einer doppelten Nachteilsabwägung die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde später aber Erfolg hätte, abzuwägen mit denen, dass die Verfassungsbeschwerde keinen Erfolg hätte, die einstweilige Anordnung aber erginge.
Aufgrund der Komplexität verfassungsrechtlicher Fragen erfolgt hier anders als bei der nur in tatsächlicher Hinsicht summarischen Prüfung im Verwaltungsgerichtsverfahren idR keine tiefgehende inhaltliche rechtliche Prüfung.
 
D. Fazit
Der Fall der Sabah bietet somit jede Menge Anknüpfungspunkte für eine mündliche Prüfung und sollte daher vorher schon einmal durchdacht sein, um dann einfacher auf richtige Ergebnisse und vor allem eine gute Argumentation zu kommen.
Die Verfassungsbeschwerde ist keineswegs so aussichtslos, wie dies im Vorfeld schien. Sollte sich als wahr erweisen, dass die Sabah verspätet über den Akkreditierungsbeginn informiert wurde und aus diesem Grund eine Anmeldung erschwert war, so verstoßen diese Modalitäten gegen die Grundrechte aus Art. 3 Abs. 1, 3 GG und 5 Abs. 1 GG.
 

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Dr. Jan Winzen

Update: Reform der Hochschullehrerbesoldung

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Die hessische Landesregierung hat am 28.08.2012 den Entwurf eines Gesetzes zur Ersetzung von Bundesrecht auf dem Gebiet der Hochschullehrerbesoldung und zur Änderung des hessischen Besoldungsgesetzes (Hessisches Professorenbesoldungsreformgesetz) vorgelegt.
In der vergangenen Woche (11.10.2012) fand im hessischen Landtag (Ausschuss für Wissenschaft und Kunst) eine öffentliche Anhörung zu dem neuen Gesetzesentwurf statt.
Hintergrund ist die Entscheidung des BVerfG vom 14.02.2012 (Az: 2 BvL 4/10), in der das Gericht die neue W-Besoldung für Professoren in Hessen als verfassungswidrig einstufte (wir hatten hier bereits ausführlich dazu berichtet).
Noch einmal kurz zur Erinnerung: Die Reform der Professorenbesoldung aus dem Jahre 2002 ersetzte mit Wirkung zum 01. Januar 2005 die C-Besoldung durch die Bundesbesoldungsordnung W. Ziel der Umgestaltung war die Förderung der Leistungsbereitschaft der Professorinnen und Professoren. Das bis dahin geltende System, das Besoldungszuwächse an das steigende Lebensalter geknüpft hatte, wurde durch ein neues variables Besoldungssystem ersetzt, das ein fixes Grundgehalt vorsah, welches nur durch gesondert entlohnte zusätzliche Leistungen erhöht werden konnte. Die Einführung einer wettbewerbsfähigen und flexiblen Bezahlungsstruktur sollte zu einer Verbesserung der Effektivität und Qualität von Lehre und Forschung führen. Nach der Föderalismusreform I (2006) ersetzte das Land Hessen die Bundesbesoldungsordnung W durch eine entsprechende Landesbesoldungsordnung.
Gegenstand des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 14.02.2012 waren die durch Einführung der Bundesbesoldungsordnung W in Hessen fixierten Grundgehaltssätze. Nach Ansicht des Gerichts ist die Festsetzung des Grundgehaltssatzes der Besoldungsgruppe W2 nicht mit dem Grundsatz angemessener Alimentation (Art 33 Abs. 5 GG) vereinbar (zur Argumentation siehe hier). Der hessische Landesgesetzgeber war (und ist) berufen, mit Wirkung zum 01.01.2013 eine Neuregelung zu erlassen.
Zur Beseitigung des als verfassungswidrig erkannten Alimentationsdefizits erkennt das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber dabei einen gewissen Gestaltungsspielraum zu. Vereinfacht gesagt kann eine amtsangemessene Besoldung einmal durch eine Erhöhung der Grundgehaltssätze auf ein amtsangemessenes Alimentationsniveau erreicht werden. Zum anderen besteht aber auch die Möglichkeit, die bisherigen Leistungsbezüge so auszugestalten, dass sie alimentierten Mindestanforderungen genügen und addiert mit den Grundgehaltssätzen zu einer amtsangemessenen Besoldung führen. Letzteres setzt voraus, dass die Leistungsbezüge „für jeden Amtsträger zugänglich und hinreichend verstetigt“ sind (BVerfG, Urt. V. 14.02.2012, 2 BvL 4/10, Rn. 162 – juris).
Der nun vorgelegte Entwurf geht, indem er eine aufsteigende Anhebung der Grundgehälter auf ein amtsangemessenes Niveau in Anlehnung an die entsprechenden Gehälter der A-Besoldung vorsieht, im Wesentlichen den ersten dieser beiden Wege. Sowohl in der Besoldungsgruppe W2 als auch W3 werden 5 Erfahrungsstufen eingeführt. Die Stufenlaufzeit beträgt jeweils 5 Jahre und soll den Erfahrungszuwachs abbilden. Für die W 2-Besoldung erfolgt in Anlehnung an die Besoldungsgruppe A 15 (Dienstaltersstufe 8) eine Erhöhung auf mindestens 4.780,00 Euro. Dies entspricht einem Zuwachs in Höhe von 430,68 Euro. Wegen des Abstandsgebotes zwischen den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 erfolgt angelehnt an die Besoldungsgruppe A 16 (Dienstaltersstufe 8) zudem eine Erhöhung der W 3-Besoldung auf mindestens 5.300,00 Euro.
Zusätzlich zu dem angehobenen Grundgehalt sieht der Entwurf die Gewährung variabler Leistungsbezüge in den Besoldungsgruppen W2 und W3 vor. Die Leistungszulagen stellen dabei aber weiterhin keinen einklagbaren Rechtsanspruch dar (was angesichts der angehobenen Grundgehaltssätze aber auch verfassungsrechtlich nicht geboten ist).
In der öffentlichen Anhörung nahmen u.a. der Hochschullehrerbund (Landesverband Hessen), die Hochschulrektorenkonferenz, verschiedene Präsidenten der Universitäten des Landes Hessen und der Deutsche Hochschulverband (Landesverband Hessen) – teilweise kontrovers – Stellung zu dem Gesetzesentwurf (hier geht es zu den gesammelten schriftlichen Stellungnahmen Teil 1 und Teil 2).

Die Position der Kultusministerkonferenz zu den anstehenden Reformen sind zudem (in einem Eckpunktepapier) hier nachzulesen.

Der weitere Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens bleibt abzuwarten – viel Zeit zum Handeln hat der hessische Landesgesetzgeber indessen nicht mehr.

 

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Dr. Christoph Werkmeister

Bundesregierung beschließt Verlängerung des Kosovo-Einsatzes

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Das Bundeskabinett hat am 02.05.2012 beschlossen, dass weiterhin deutsche Soldaten im Kosovo eingesetzt werden dürfen. Der Einsatz soll dabei um ein weiteres Jahr verlängert werden. Der Bundestag muss dem Beschluss allerdings noch zustimmen.
Ein guter Grund, sich noch einmal mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben von Auslandseinsätzen der Bundeswehr zu beschäftigen. Eine Aufbereitung zu dem Thema findet ihr hier.

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Tom Stiebert

BVerfG: Sondergremium zu EFSF-Rettungsschirm verfassungswidrig

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Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem heutigen Urteil (Urteil v. 28.02.2012 – 2 BvE 8/11) im Organstreitverfahren zweier Abgeordneter des BT entschieden, dass das 9-köpfige Sondergremium, welches dringende Entscheidungen über den Euro-Rettungsschirm trifft in weiten Teilen verfassungswidrig ist. Damit wurde auch eine entsprechende einstweilige Anordnung vom 27.10.2011 bestätigt.
Eine sehr gute Zusammenfassung findet sich hierzu in der Pressemitteilung des BVerfG die gerade den Prüfungsmaßstab und die entsprechende Subsumtion mustergültig aufzeigt und sich sehr gut zur Vorbereitung auf die Klausur eignet.
Nur kurz sollen aus diesem Grund hier nochmals die wichtigsten Punkte zusammengefasst werden:

  • Zu prüfen ist eine Verletzung der Abgeordneten in ihren REchten aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG
  • Grundsätzlich gewährleistet diese Regelung, dass bei Entscheidungen der gesamte BT (und damit alle Abgeordnete) zu beteiligen sind
  • Allerdings ist auch die Übertragung auf kleinere Gremien dann möglich, wenn hierfür sowohl ein sachlicher Grund besteht, als auch das kleine Gremium die Mehrheitsverhältnisse des BT ausreichend widerspiegelt – insofern ist auch beim Eingriff in Art. 38 GG eine Verhältnismäßigkeitskontrolle vorzunehmen
  • Ein solcher sachlicher Grund liegt nach Ansicht des BVerfG dann vor, wenn ansonsten die Funktionsfähigkeit des Parlaments bei Entscheidungen die besonders eilbedürftig sind, gefährdet wäre
  • Eine solche Eilbedürftigkeit wird im konkreten Fall nicht erkannt – diese wurden im Gesetzgebungsverfahren nicht ausreichend dargelegt. Gegen eine Eilbedürftigkeit spricht insbesondere, dass keine stellvertretenden Mitglieder bestimmt sind, so dass eine Beschlussunfähigkeit schnell eintreten kann
  • Allenfalls in den Punkten, in denen eine besondere Vertraulichkeit gewhrt werden muss – bspw. für den Notankauf von Staatsanleihen wäre der Eingriff gerechtfertigt.

Siehe hierzu auch unseren Beitrag vom November.

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Dr. Christoph Werkmeister

BVerfG: Kein Parlamentsvorbehalt bei Veräußerungen durch die Deutsche Bahn

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Beck-aktuell berichtet über ein vom BVerfG zurückgewiesenes Organstreitverfahren (BVerfG, 2 BvE 3/08 vom 22.11.2011). In der Sache ging es um die Auslegung von Art. 87e GG, sowie Probleme der Fristberechnung nach § 64 Abs. 3 BVerfGG und noch um fehlendes Rechtsschutzbedürfnis.
Die Kenntnis von Art. 87e GG gehört sicherlich nicht zum Standardrepertoire eines Jurastudenten. Gleichwohl werden neuerdings auch im Staatsorganisationsrecht gerne etwas abgelegenere Normen geprüft (in der zweiten Klausur im öffentlichen Recht im September in NRW wurde etwa eine historische Auslegung von Art. 146 GG erwartet). Die Begründung des BVerfG lässt sich im hier entschiedenen Fall allerdings anhand der Lektüre des Wortlauts in den Griff bekommen. Auch die Kenntnisse zum Parlamentsvorbehalt bei Einsätzen der Bundeswehr können im Rahmen einer solchen argumentativen Auseinandersetzung fruchtbar gemacht werden.
Aufgrund der Aktualität ist der Fall für mündliche Prüfungen natürlich besonders heiß. Wer sich also gerade für diesen Abschnitt vorbereitet, sollte neben der Lektüre des verlinkten Kurzbeitrags bei Beck-aktuell auch einen Blick auf die ausführlicheren Entscheidungsgründe riskieren.

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Nicolas Hohn-Hein

BVerfG: Mehrstündiges Festhalten auf Polizeiwache zur Anfertigung von Lichtbildern verstößt gegen Grundrechte

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Vor kurzem ist eine examensrelevante Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ergangen, die jetzt veröffentlicht wurde (BVerfG 1 BvR 142/05 – Urteil vom 08.03.2011). Es geht um die Frage, wann die Polizei, trotz erfolgter Identitätsfeststellung vor Ort, Verdächtige einer Straftat zur Anfertigung von Lichtbildern auf die Polizeistation mitnehmen und dort für mehrere Stunden festhalten darf. Konkret geht es um die Verletzung von Art. 2 Abs.2 GG, sowie Art. 104 Abs.2 GG.
Sachverhalt
B ist Mitglied der sog. „Bauwagenszene“ in der Stadt H. B und ca. 100 weitere Personen hatten sich am 27. September 2003 dazu entschlossen, ihre Bauwagen auf einem Grundstück ohne entsprechende Erlaubnis oder Billigung des Eigentümers abzustellen und dort dauerhaft zu leben. Die Gruppe hatte bereits mit der Stadt H über das Grundstück als Abstellort verhandelt, was bis zu diesem Zeitpunkt jedoch ergebnislos geblieben war.
Noch gegen Abend des gleichen Tages wurde das Grundstück von der Polizei, die von den Vorgängen Kenntnis erlangt hatte, umstellt und die Gruppe um B am Verlassen des Platzes gehindert. Wegen Verdachts des Hausfriedensbruchs (ein entsprechender Strafantrag seitens des Berechtigten war bereits gestellt worden), wurde die Identität aller anwesenden Personen festgestellt. Alle Personen konnten sich dabei ordnungsgemäß und vollständig ausweisen.
Daraufhin wurde der Gruppe per Megaphon durch die Polizei mitgeteilt, dass alle Personen wegen Verdachts des Hausfriedensbruchs vorläufig festgenommen seien. B berichtet wahrheitsgemäß, dass er im Folgenden – so wie alle anderen Beteiligten – auf eine Polizeiwache gebracht wurde, wo er etwa fünf Stunden in einer Zelle verbrachte. Erst nachdem er gegen 3:00 Uhr zum Polizeipräsidium gebracht worden war, wo er eine weitere Stunde in einer Zelle zubringen musste, wurden zwei Lichtbilder angefertigt. Hiernach ließ man B gehen.
In der Folge klagte B auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der polizeilichen Maßnahmen vor dem zuständigen Gericht. Seine Beschwerde wird letztinstanzlich als unbegründet abgewiesen. Es habe sich ersichtlich nicht um eine vorläufige Festnahme nach § 127 Abs.2 StPO gehandelt. Vielmehr habe es die Identitätsfeststellung erfordert, B nach § 163b StPO festzuhalten und gemäß § 81b StPO erkennungsdienstlich zu behandeln. B wendet sich in seiner Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des Landgerichts und macht die Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 2 Abs.2, und Art. 104 Abs.1 und 2 GG geltend.
Schutzbereich von Art. 2 Abs.2 GG eröffnet
Das BVerfG sieht den Schutzbereich von Art. 2 Abs.2 GG im vorliegenden Fall als eröffnet.

Eine Freiheitsbeschränkung liegt vor, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort oder Raum aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich (tatsächlich und rechtlich) zugänglich ist. Eine Freiheitsentziehung als schwerste Form der Freiheitsbeschränkung ist nur dann gegeben, wenn die tatsächlich und rechtlich an sich gegebene körperliche Bewegungsfreiheit durch staatliche Maßnahmen nach jeder Richtung hin aufgehoben wird.

B hat durch das „Einsperren“ durch die Polizei seine körperliche Bewegungsfreiheit in jeder Hinsicht verloren.

Schwierigkeiten der Identitätsfeststellung müssen tatsächlich „erheblich“ sein
Das BVerfG macht deutlich, dass das Merkmal der „erheblichen Schwierigkeiten“ § 163b Abs.1 S.2 StPO restriktiv auszulegen ist. Diese Betrachtung trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich bei der Norm um eine Konkretisierung der Verhältnismäßigkeitsgebots handelt und die persönliche Freiheit nur in Ausnahmefällen zugunsten einer staatlichen Maßnahme eingeschränkt werden darf.

Die Vorschrift des § 163b Abs. 1 Satz 2 StPO lässt ein Festhalten zur Identitätsfeststellung nur zu, wenn die Identität sonst nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden kann. Die Vorschrift stellt insofern eine gesetzliche Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgebots dar und soll sicherstellen, dass ein Eingriff in die persönliche Freiheit nur dann erfolgt, wenn er zur Feststellung der Identität unerlässlich ist. Ein solcher Fall lag hier nicht vor. § 163b Abs. 1 Satz 1 StPO ermächtigt Polizeibeamte, gegenüber einem Verdächtigen die notwendigen Maßnahmen zur Identitätsfeststellung zu treffen, also den Betreffenden nach seinen Personalien zu befragen und diesen aufzufordern, mitgeführte Ausweisdokumente auszuhändigen. Nur dann, wenn die Identität des Betreffenden auch unter Ausschöpfung dieser Maßnahmen nicht mit der erforderlichen Sicherheit geklärt werden kann oder dies mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre, kommt ein weiteres Festhalten nach Satz 2 in Betracht. Ein weiterer Eingriff in das Freiheitsrecht des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG darf also nur dann erfolgen, wenn die Polizei auf der Basis der bereits bekannten Daten berechtigte Zweifel an der Identität der Person hat. Hiervon kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Der Beschwerdeführer hat sich gegenüber der Polizei vor Ort mit einem Reisepass samt Meldebestätigung ausgewiesen. Diese amtlichen Dokumente sind zur Feststellung der Identität geeignet. Anhaltspunkte dafür, dass der Pass des Beschwerdeführers gefälscht war oder seine Person nicht mit dem Passinhaber übereinstimmte, etwa, weil das Foto keine oder nur geringe Ähnlichkeit mit ihm aufwies, sind weder von der Polizei noch vom Landgericht benannt worden, noch sind sie ansonsten ersichtlich. Daher ist – insbesondere im Hinblick auf das verfassungsrechtlich fundierte Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen bloßer Identitätsfeststellung und weiterem Festhalten – davon auszugehen, dass es den Polizeibeamten möglich war, die Identität aufgrund des vorgelegten Reisepasses vor Ort hinreichend sicher festzustellen. Ein Festhalten aus reinen Praktikabilitätserwägungen vermag schon die Erforderlichkeit der Maßnahme nicht zu begründen und dürfte im Übrigen auch auf die Abwägung im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer derartigen Maßnahme keinen Einfluss haben.

Zeitraum bis zur Anfertigung der Lichtbilder zu lang
Bezüglich der Frage, ob § 81b Alt.2 StPO hier anwendbar war, stellt sich die Frage, wie lange die angeordnete Maßnahme dauern darf. Ausgangspunkt ist auch hier wieder der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Auch wenn die Anfertigung der Lichtbilder tatsächlich gerechtfertigt war, muss trotzdem die zeitliche Komponente beachtet werden. Es darf nicht auf einem „Umweg“ zu einer Freiheitsentziehung kommen, indem der Betroffene übermäßig lange auf die erkennungsdienstliche Behandlung warten muss.

Auch ein Festhalten des Beschwerdeführers auf der Grundlage des § 81b Alt. 2 StPO war jedenfalls unverhältnismäßig, denn es verkannte die Bedeutung des Freiheitsgrundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG. Insoweit ist zwischen der Anordnung der Maßnahme und der Durchführung zu unterscheiden. Selbst wenn man in Bezug auf die Anordnung der Maßnahme mit dem Landgericht davon ausgeht, dass trotz eindeutig festgestellter Identität des Beschwerdeführers und aller anderen Personen die Erinnerung der einzelnen Polizisten als Zeugen vor Gericht aufgrund der Vielzahl an Personen ohne weitere Fotos möglicherweise nicht hinreichend gewährleistet gewesen wäre und es als Erinnerungsstütze noch ein Bedürfnis an weiteren im Strafprozess zu verwertenden Beweismitteln gab, rechtfertigt dies für die Durchführung jedenfalls nicht ein stundenlanges Festhalten und Einsperren des Beschwerdeführers auf verschiedenen Polizeiwachen. Die Gerichte verkennen die Anforderungen des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips, dass in der Formulierung „soweit (…) notwendig“ in § 81b StPO seinen Niederschlag auch in der einfachgesetzlichen Regelung gefunden hat. Sie haben insoweit nicht ausgeführt, dass ein stundenlanges Festhalten des Beschwerdeführers für das Anfertigen der Lichtbilder des Beschwerdeführers notwendig war. Zwar kann die Masse der zu bearbeitenden Fälle eine zeitliche Verzögerung rechtfertigen, jedoch fehlt es an Ausführungen zum Vorliegen von Erschwernissen solchen Ausmaßes. Allerdings ist die Polizei als Strafverfolgungsbehörde – soweit nicht ein genereller entsprechender Bedarf besteht – nicht gezwungen, Personal und Material für erkennungsdienstliche Maßnahmen in solchem Maß vorzuhalten, dass eine Bearbeitung in unmittelbarer zeitlicher und räumlicher Nähe erfolgen kann. Vielmehr kann es durchaus verhältnismäßig sein, derartige spezielle Ressourcen insbesondere räumlich zusammenzufassen. Eine Verbringung an diesen Ort und eine organisatorisch nicht zu vermeidende und gemäßigte Wartefrist können jedenfalls bei hinreichend gewichtigen Straftaten angemessene Eingriffe im Verhältnis zur Bedeutung des staatlichen Strafanspruches sein. Ein solcher Fall liegt aber auf der Basis des festgestellten Sachverhalts nicht vor. Der Beschwerdeführer ist nach mehreren Stunden ausschließlich in der Art erkennungsdienstlich behandelt worden, dass von ihm zwei einfache Fotos angefertigt wurden.[…] Insofern stellt sich die erkennungsdienstliche Behandlung als die Anfertigung von einfachen, alltäglichen Fotoaufnahmen dar. Für die Annahme der Erforderlichkeit in diesem Fall hätte es einer genaueren Auseinandersetzung mit anderen Möglichkeiten bedurft, zeitlich früher Aufnahmen des Beschwerdeführers in der gleichen Qualität und Machart anzufertigen, die den Zweck des § 81b StPO nicht schlechter erfüllt hätten. Hierbei hätten die Gerichte insbesondere prüfen müssen, ob die Beamten entsprechende Aufnahmen nicht mit einer verfügbaren oder kurzfristig herbeizuschaffenden Kamera auch vor Ort, als die Personen einzeln aus dem Kessel zur Identitätsfeststellung herausgeführt wurden, hätten machen können oder sonst spätestens auf den einzelnen Polizeiwachen.

Freiheitsentziehung nur aufgrund richterlicher Anordnung
Durch die erhebliche Dauer des Festhaltens des B sieht das BVerfG eine Verletzung von Art. 104 Abs.2 GG. Im Gegensatz zu einer bloßen vorübergehenden Freiheitsbeschränkung ist an die Rechtfertigung einer Freiheitsentziehung ein höherer Maßstab anzulegen. Da es sich um eine völlige Beseitigung der Bewegungsfreiheit des Betroffenen handelt und damit ein besonders schwerer Eingriff erfolgt, ist in der Regel eine richterliche Anordnung erforderlich.

Das Einsperren des Beschwerdeführers in eine Gewahrsamszelle auf der Polizeiwache beziehungsweise auf dem Polizeipräsidium sowie als Verbindungsglied zwischen beiden das Verbringen dorthin mittels Polizeifahrzeugen stellen eine Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 104 Abs. 2 GG und nicht lediglich eine Freiheitsbeschränkung dar. Während eine Freiheitsbeschränkung schon dann anzunehmen ist, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich (tatsächlich und rechtlich) zugänglich ist, liegt eine Freiheitsentziehung erst dann vor, wenn die tatsächlich und rechtlich gegebene körperliche Bewegungsfreiheit nach allen Seiten hin aufgehoben wird. Die Freiheitsentziehung ist der schwerste Fall der Freiheitsbeschränkung. Beide Begriffe sind entsprechend ihrer Intensität abzugrenzen. Jedenfalls muss die Unterbringung einer Person gegen ihren Willen in einem Haftraum als Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 104 Abs. 2 GG angesehen werden. Nur kurzfristige Aufhebungen der Bewegungsfreiheit stellen dagegen keine Freiheitsentziehung dar. Nach Art. 104 Abs. 2 Satz 2 und 3 GG ist die Entscheidung über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung allein dem Richter vorbehalten, wobei bei nicht vorgelagerter richterlicher Entscheidung diese unverzüglich nach Beginn der Freiheitsentziehung zu bewirken ist.

Eine entsprechende richterliche Entscheidung ist nicht eingeholt worden. Diese wäre im Fall notwendig gewesen, da die Lichtbilder nicht umgehend nach Eintreffen auf der Polizeiwache angefertigt wurden, sondern erst Stunden später.

[…] Das Festhalten des Beschwerdeführers in Gewahrsamszellen auf der Polizeiwache und im Polizeipräsidium sowie die jeweilige Verbringung dahin stellen eine vollständige Aufhebung seiner Bewegungsfreiheit dar. Dabei stellt der Einschluss in Zellen den typischen Fall der hoheitlichen Freiheitsentziehung dar, den das Grundgesetz unter die besonderen Voraussetzungen des Art. 104 Abs. 2 GG stellen wollte. Anders als im Regelfall von § 81b StPO wurde der Beschwerdeführer nicht allein zur Dienststelle verbracht und im Weiteren umgehend erkennungsdienstlich behandelt, sondern über eine Dauer von mehreren Stunden allein verwahrt für eine nachfolgende erkennungsdienstliche Behandlung. […] Insbesondere ist die Gesamtdauer der Freiheitsentziehung nicht nur als kurzfristig anzusehen, denn sie umfasst jedenfalls einen Zeitraum, der nicht mehr unbedeutend ist. Die Gerichte haben damit die Auswirkungen des Festhaltens des Beschwerdeführers in tatsächlicher und in der Folge auch in verfassungsrechtlicher Hinsicht verkannt und sich nicht mit den Anforderungen des Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG auseinandergesetzt.

Fazit
Die Verfassungsbeschwerde des B ist damit begründet. Der Fall lässt sich in einer Klausur mittels sauberer Auslegung der einschlägigen Normen der StPO und der Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in den Griff bekommen. Wichtig ist, die verschiedenen Maßnahmen der Polizei getrennt zu betrachten (Identitätsfeststellung vor Ort, Festhalten auf der Polizeiwache zwecks Lichtbildanfertigung). Der Unterschied zwischen Freiheitsbeschränkung und Freiheitsentziehung i.R.v. Art. 104 Abs.2 GG und im Polizeirecht sollte bekannt sein.

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Dr. Stephan Pötters

Atomkraft: Ist die Laufzeitverlängerung verfassungswidrig?

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Die schwarz-gelbe Regierung hat bekanntlich die Laufzeiten für die Atomkraftwerke verlängert. Die Oppositionsfraktionen der SPD und der Grünen sowie fünf Bundesländer haben hiergegen Verfassungsbeschwerde eingelegt. Dieser rechtlich wie politisch äußerst brisante Konflikt soll im Folgenden näher beleuchtet werden. Am heftigsten umstritten ist vor allem die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit der Laufzeitverlängerung durch den Bundesrat. Die Regierung hatte die Reform am Bundesrat „vorbei“ verabschiedet, denn dort hätte sie sicherlich keine Mehrheit gefunden.
Zustimmung durch Bundesrat erforderlich?
Ob die Laufzeitverlängerung die Zustimmungsbedürftigkeit durch den Bundesrat auslöst, ist aus verfassungsrechtlicher Perspektive nicht eindeutig. Ein Gutachten seitens Professor Degenhart sprach sich nun jüngst dagegen aus. Insofern ist allerdings zu beachten, dass dieses von der baden-württembergischen Umweltministerin Tanja Gönner (CDU) in Auftrag gegeben wurde. Ein Gutachten seitens des ehemaligen BVerfG-Präsidenten Papier etwa kommt zum gegenteiligen Schluss (s. hierzu etwa Artikel im Spiegel).
Auch in der Literatur gab es erste Stellungnahmen (s. etwa Geulen/Klinger, NVwZ 2010, 1118 m.w.N.; Kendzia, DÖV 2010, 713; vgl. auch Moench/Ruttloff, DVBl 2010, 865 und noch einmal Papier, NVwZ 2010, 1113).
Ausgangspunkt der Überlegungen müssen natürlich die entsprechenden Regeln des GG sein. Relevant ist zunächst Art. 73 Abs.1 Nr. 14 GG, wonach der Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz hat (für „die Erzeugung und Nutzung der Kernenergie zu friedlichen Zwecken, die Errichtung und den Betrieb von Anlagen, die diesen Zwecken dienen, den Schutz gegen Gefahren, die bei Freiwerden von Kernenergie oder durch ionisierende Strahlen entstehen, und die Beseitigung radioaktiver Stoffe“). Nach Art. 83 GG führen die Länder die Bundesgesetze als eigene Angelegenheit aus. Die Verwaltungskompetenz liegt also grundsätzlich bei den Ländern, auch wenn die Gesetzgebungskompetenz beim Bund liegt. Dieser Grundsatz steht unter dem Vorbehalt, dass das GG etwas anderes bestimmt. Dies ist vorliegend der Fall: Nach Art. 87c GG können Gesetze, die auf Grund des Art. 73 Abs. 1 Nr. 14 ergehen, „mit Zustimmung des Bundesrates bestimmen, daß sie von den Ländern im Auftrage des Bundes ausgeführt werden“ [Hervorhebung durch Verfasser].
Auf Grundlage von Art. 87c GG kann also statt der grundsätzlich geltenden Länderverwaltung eine Bundesauftragsverwaltung eingerichtet werden. Hiervon hat der Bund Gebrauch gemacht, s. § 24 AtomG. Das AtomG konnte daher nur mit Zustimmung des BR erlassen werden.
Vorliegend soll aber nicht die Bundesauftragsverwaltung i.S.v. Art. 87c GG neu eingeführt werden, sondern es soll eben nur das bereits bestehende Gesetz reformiert werden. Es ist also fraglich, wann eine Änderung des bereits mit Zustimmung des BR erlassenen Gesetzes wiederum die Zustimmungsbedürftigkeit auslöst. Eine wichtige Leitentscheidung zur Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen ist der Beschluss des BVerfG vom 25. 6. 1974 – 2 BvF 2 u. 3/73, BVerfGE 37, 414; s. hierzu im Kontext der Laufzeitverlängerung Papier, NVwZ 2010, 1113. Die Leitsätze dieser (allerdings nur zum alten Art. 84 GG ergangenen) Entscheidung lauten:

a) Nicht jedes Gesetz, das ein mit Zustimmung des Bundesrates ergangenes Gesetz ändert, ist allein aus diesem Grund zustimmungsbedürftig.
b) Wenn ein mit Zustimmung des Bundesrates ergangenes Gesetz durch ein Gesetz geändert wird, das selbst neue Vorschriften enthält, die ihrerseits die Zustimmungsbedürftigkeit auslösen, so ist das Änderungsgesetz zustimmungsbedürftig.
c) Ändert das Änderungsgesetz Regelungen, die die Zustimmungsbedürftigkeit ausgelöst haben, so bedarf es ebenfalls der Zustimmung des Bundesrates.
d) Enthält ein Zustimmungsgesetz sowohl materiellrechtliche Regelungen als auch Vorschriften für das Verwaltungsverfahren der Landesverwaltung gemäß Art. 84 Abs. 1 GG, so ist ein dieses Gesetz änderndes Gesetz zustimmungsbedürftig, wenn durch die Änderung materiellrechtlicher Normen die nicht ausdrücklich geänderten Vorschriften über das Verwaltungsverfahren bei sinnorientierter Auslegung ihrerseits eine wesentlich andere Bedeutung und Tragweite erfahren.

 
Diese Maßstäbe kann man wohl mehr oder weniger auf den Fall der Bundesauftragsverwaltung übertragen (gegen eine schematische Übertragung: Papier, NVwZ 2010, 1113, 1115). So kann man hier vor allem im Hinblick auf den letzten Leitsatz argumentieren, dass die Laufzeitverlängerung lediglich eine materiellrechtliche Frage darstellt, die nicht die Vorschriften des AtomG zum Verwaltungsverfahren tangiert. Andererseits sind diese natürlich, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch auch implizit betroffen.
Nach Papier, aaO würde sogar eine nicht unwesentliche Änderung der Sachregelungen genügen, um die Zustimmungsbedürftigkeit auszulösen, denn dadurch würde das Kräftegefüge zwischen Bund und Ländern derart verschoben, dass die ursprüngliche Zustimmung nicht mehr ausreichen würde, um die „Unterwerfung“ der Länder unter die Sachkompetenz des Bundes im Rahmen der Bundesauftragverwaltung zu rechtfertigen.
Bewertung
Die Problematik der Laufzeitverlängerung ist sicherlich ein schwieriger Grenzfall. Eine ausführliche Darstellung soll hier daher nicht erfolgen und den zahlreichen Beiträgen in Fachzeitschriften und Gutachten überlassen bleiben. Falls man mit dieser Frage im Rahmen einer Klausur oder bei der mündlichen Prüfung konfrontiert wird, ist es sicherlich ausreichend, wenn man die Thematik richtig im GG verorten kann und dann gute Argumente findet, warum nun die Laufzeitverlängerung wesentlich genug ist oder eben nicht, um die Zustimmungsbedürftigkeit im Hinblick auf das Änderungsgesetz auszulösen.

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Dr. Johannes Traut

Alter Kaffee noch einmal aufgewärmt? § 266 StGB und das Bestimmtheitsgebot

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In einer kürzlich ergangenen Entscheidung hat sich das BVerfG (v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08 u.a.) zu der schon seit Jahrzehnten diskutierten Frage geäußert, ob der Untreuetatbestand (§ 266 StGB) dem straf- und verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG genügt. Die Entscheidung bietet eine gute Gelegenheit, noch einmal die Grundsätze des Bestimmtheitsgebotes zu wiederholen; dieses ist sowohl in Klausuren wie in der mündlichen Prüfung immer wieder gefragt (neben § 266 StGB etwa bei § 240 StGB). Dort wird überlicherweise erwartet, dass der Prüfling die Problematik möglicherweise unzureichender Bestimmtheit sieht, das rechtsstaatliche Problem dahinter erkennt und dann mit den vom BVerfG vorgegebenen Argumenten zu einem vertretbaren Ergebnis kommt. Dabei wird das Ergebnis praktisch immer sein, dass  – insbesondere im Hinblick auf die Konkretisierung durch jahrelange Rechtsprechung – die Norm gerade noch bestimmt genug ist.
I. Die verfassungsrechtlichen Maßstäbe des Bestimmtheitsgebotes (Art. 103 Abs. 2 GG)
1. Das Bestimmtheitsgebot für den Gesetzgeber
Diese verfassungsrechtlichen Maßstäbe entwickelt das BVerfG in der vorliegenden Entscheidung sehr schön. Es folgt dabei dem üblichen Einerseits-andererseits Schema: Zunächst wird die Bedeutung des Bestimmtheitsgebotes dargestellt, dann aber auf die praktischen Bedürfnissen geschuldete notwendige Eingrenzung hingewiesen.

„Die Bedeutung dieser Verfassungsnorm erschöpft sich nicht im Verbot der gewohnheitsrechtlichen oder rückwirkenden Strafbegründung. Art. 103 Abs. 2 GG enthält für die Gesetzgebung ein striktes Bestimmtheitsgebot sowie ein damit korrespondierendes, an die Rechtsprechung gerichtetes Verbot strafbegründender Analogie.“(Rn. 62).
„Einerseits soll sichergestellt werden, dass der Gesetzgeber selbst abstrakt-generell über die Strafbarkeit entscheidet. Insoweit enthält Art. 103 Abs. 2 GG einen strengen Gesetzesvorbehalt […] Der Gesetzgeber übernimmt mit der Entscheidung über strafwürdiges Verhalten die demokratisch legitimierte Verantwortung für eine Form hoheitlichen Handelns, die zu den intensivsten Eingriffen in die individuelle Freiheit zählt; es ist eine grundlegende Entscheidung […] Andererseits geht es um den rechtsstaatlichen Schutz des Normadressaten: Jedermann soll vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist. Art. 103 Abs. 2 GG hat insofern freiheitsgewährleistende Funktion […] (Rn. 71f.)“

Also gilt:

„Für den Gesetzgeber enthält Art. 103 Abs. 2 GG in seiner Funktion als Bestimmtheitsgebot dementsprechend die Verpflichtung, wesentliche Fragen der Strafwürdigkeit oder Straffreiheit im demokratisch-parlamentarischen Willensbildungsprozess zu klären und die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen (vgl. BVerfGE 75, 329 <340 f.>).“(Rn. 72)

Und jetzt kommt das der Praktikabiltät geschuldete ABER:

„Allerdings muss der Gesetzgeber auch im Strafrecht in der Lage bleiben, der Vielgestaltigkeit des Lebens Herr zu werden (BVerfGE 28, 175 <183>; 47, 109 <120>). Müsste er stets jeden Straftatbestand bis ins Letzte ausführen, anstatt sich auf die wesentlichen für die Dauer gedachten Bestimmungen über Voraussetzungen, Art und Maß der Strafe zu beschränken, bestünde die Gefahr, dass die Gesetze zu starr und kasuistisch würden und dem Wandel der Verhältnisse oder der Besonderheit des Einzelfalls nicht mehr gerecht werden könnten (vgl. BVerfGE 14, 245 <251>).  […] Wegen der gebotenen Allgemeinheit und der damit zwangsläufig verbundenen Abstraktheit von Strafnormen ist es unvermeidlich, dass in Einzelfällen zweifelhaft sein kann, ob ein Verhalten noch unter den gesetzlichen Tatbestand fällt oder nicht.“ (Rn. 73f.)
„Welchen Grad an gesetzlicher Bestimmtheit der einzelne Straftatbestand haben muss, lässt sich nach alledem nicht allgemein sagen (BVerfGE 28, 175 <183>). Deshalb ist im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung möglicher Regelungsalternativen […] wobei der Gesetzgeber die Strafbarkeitsvoraussetzungen umso genauer festlegen und präziser bestimmen muss, je schwerer die von ihm angedrohte Strafe ist (BVerfGE 75, 329 <342>).“ (Rn. 75)
„Soweit es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Grenzfällen ausnahmsweise genügt, wenn lediglich das Risiko einer Bestrafung erkennbar ist (vgl. BVerfGE 48, 48 <56 f.>; 92, 1 <12>), trägt dies der Unvermeidbarkeit von Randunschärfen Rechnung. “ (Rn. 76)

Und jetzt kommt der „Zaubertrick“ der gefestigten Rechtsprechung:

„Verfassungsrechtliche Bedenken, die die Weite eines Tatbestands (-merkmals) bei isolierter Betrachtung auslösen müsste, können zudem durch weitgehende Einigkeit über einen engeren Bedeutungsinhalt, insbesondere durch eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung, entkräftet werden (vgl. BVerfGE 26, 41 <43>; 87, 209 <226 f.>; 92, 1 <18>).“ (Rn. 76).

2. Bestimmtheitsgebot für die Rechtsprechung
Das Gesagte gilt auch für die Rechtsprechung – sie muss die Vorgaben des Gesetzgebers, der unter Beachtung des Bestimmtheitsgebotes Gesetze geschaffen hat, beachten:

„Dementsprechend darf die Auslegung der Begriffe, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe gestellte Verhalten bezeichnet hat, nicht dazu führen, dass die dadurch bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit im Ergebnis wieder aufgehoben wird. In Betracht kommt aber auch, dass bei methodengerechter Auslegung ein Verhalten nicht strafbewehrt ist, obwohl es vom Wortlaut des Strafgesetzes erfasst sein könnte. […] Vielmehr haben die Gerichte dies zu respektieren und erforderlichenfalls durch restriktive Auslegung eines weiter gefassten Wortlauts der Norm sicherzustellen (vgl. BVerfGE 82, 236 <270 f.>; 87, 399 <411>), im Ergebnis also freizusprechen..“ (Rn. 79)

Bei unklaren Normen besteht für die Fachgerichten ein Präzisierungsgebot:

„Art. 103 Abs. 2 GG enthält zudem Vorgaben für die Handhabung weit gefasster Tatbestände und Tatbestandselemente. Die Gerichte dürfen nicht durch eine fernliegende Interpretation oder ein Normverständnis, das keine klaren Konturen mehr erkennen lässt, dazu beitragen, bestehende Unsicherheiten über den Anwendungsbereich einer Norm zu erhöhen, und sich damit noch weiter vom Ziel des Art. 103 Abs. 2 GG entfernen (vgl. BVerfGE 71, 108 <121>; 87, 209 <224 ff., 229>; 92, 1 <19>). Andererseits ist die Rechtsprechung gehalten, verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen (Präzisierungsgebot). Besondere Bedeutung hat diese Pflicht bei solchen Tatbeständen, die der Gesetzgeber im Rahmen des Zulässigen durch Verwendung von Generalklauseln verhältnismäßig weit und unscharf gefasst hat.“ (Rn. 81)

Auch dem Verfassungsgericht selbst kommt eine Rolle bei der Absicherung des Bestimmtheitsgebotes zu – es überprüft die Einhaltung desselben durch die Fachgerichte voll. Dies ist eine Abweichung von dem Grundsatz, dass Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts Sache der Fachgerichte ist. Sie ist durch die Bedeutung des Art. 103 Abs. 2 GG gerechtfertigt.

„Bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung, ob die Strafgerichte diesen aus Art. 103 Abs. 2 GG folgenden Vorgaben gerecht geworden sind, ist das Bundesverfassungsgericht nicht auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt. Der in Art. 103 Abs. 2 GG zum Ausdruck kommende strenge Gesetzesvorbehalt erhöht die verfassungsgerichtliche Kontrolldichte. Sowohl die Überschreitung der Grenzen des Strafgesetzes als auch die Konturierung und Präzisierung ihres Inhalts betreffen die Entscheidung über die Strafbarkeit und damit die Abgrenzung von Judikative und Legislative. Für die Klärung der insoweit aufgeworfenen Fragen ist das Bundesverfassungsgericht zuständig.“ (Rn. 82)

II. In concreto: Ist § 266 StGB verfassungsgemäß?
Der Streit darum, ob § 266 StGB dem straf- und verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG genügt, ist (beinahe) so alt wie das Grundgesetz (s. bereits H. Mayer, Die Untreue, Materialien zur Strafrechtsreform, Bd. 1, Gutachten der Strafrechtslehrer, 1954, S. 337; für den aktuellen Meinungsstand vgl. nur MüKoStGB/Dierlamm, 1. Aufl. 2006, § 266 Rn. 3 m.w.N.).
Besonders eklatant ist die Problematik der Unbestimmtheit des Tatbestandes in den jüngeren wirtschaftsstrafrechtlichen Fällen zu Tage getreten, gegen die sich auch die Verfassungsbeschwerden richteten. In den Fällen um die schwarzen Kassen bei Siemens hat es der BGH die bloße Führung schwarzer Kassen als endgültigen Vermögensschaden ausreichen lassen, obwohl die Täter die Kasse nicht selbst eingerichtet, sondern von ihren Vorgängern übernommen und das Geld weiterhin für Zwecke ihres Arbeitgebers eingesetzt haben (BGH v. 29.8.2008 – 2 StR 587/07, NJW 2009, 89). Das Landgericht Berlin hat sogar – im Einklang mit älterer Rechtsprechung – eine bloße Vermögensgefährung nicht weiter spezifizierten Ausmaßes für ausreichend gehalten. Kriterien dafür, ob eine konkrete Forderung gefährdet war, waren, ob mit der Begründung der Forderung „weit von den Geboten kaufmännischer Sorgfalt abgewichen wurde“ oder ob der Angeklagte nach „nach Art eines Spielers“ gehandelt hat.
1. Untreuetatbestand als solcher verfassungsgemäß

„Nach diesen Maßstäben ist der Untreuetatbestand in seiner geltenden Fassung mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG noch zu vereinbaren. § 266 Abs. 1 StGB lässt ein Rechtsgut ebenso klar erkennen wie die besonderen Gefahren, vor denen der Gesetzgeber dieses mit Hilfe des Tatbestands schützen will (1.). Vor diesem Hintergrund kann der Tatbestand trotz seiner Weite und damit einhergehenden relativen Unschärfe (2.) hinreichend restriktiv und präzisierend ausgelegt werden, um den unter dem Gesichtspunkt ausreichender Bestimmtheit bestehenden Bedenken angemessen Rechnung zu tragen (3.).“ (Rn. 85)

Der Untreuetatbestand ist zwar weit, da er völlig unterschiedliche Sachverhalte erfassen soll…

„Folge [der gesetzgeberischen] Konzeption ist, dass der Untreuetatbestand in beiden Varianten sehr abstrakt formuliert und von großer Weite ist. Entsprechend hoch ist seine Auslegungsfähigkeit und -bedürftigkeit.“ (Rn. 92)

Aber er lässt sich hinreichend konkretisieren. Dabei hilft die enge Auslegung des Begriffs der Vermögensbetreuungspflicht:

Dementsprechend ist in Rechtsprechung und Lehre heute anerkannt, dass allein der Bezug einer Verpflichtung zu fremden Vermögensinteressen sie noch nicht zur Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 Var. 2 StGB macht. Die Pflicht, einen Vertrag zu erfüllen, genügt danach als solche ebenso wenig wie die allgemeine vertragliche Nebenpflicht (vgl. § 241 Abs. 2, § 242, § 311 Abs. 2 BGB), auf die (Vermögens-) Interessen des Partners Rücksicht zu nehmen; der bloße Vertragsbruch soll nicht unter Strafe stehen. […] Die gefestigte Rechtsprechung in diesem Bereich ist geeignet, den Anwendungsbereich des Untreuetatbestands im Sinne der dahinterstehenden Schutzkonzeption zu begrenzen.

Insbesondere da dieses durch die Rechtsprechung in langen Entscheidungsreihen konkretisiert wurde und sich klare Fallgruppen erkennen lassen:

„Auch das Merkmal der Pflichtwidrigkeit hat die höchstrichterliche Rechtsprechung in fallgruppenspezifischen Obersätzen hinreichend in einer Weise konkretisiert, die die Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit im Regelfall sichert. Voraussehbarkeit der Strafdrohung und Kohärenz der Rechtsordnung stehen in engem Zusammenhang. Die Ziele dementsprechender Auslegung müssen von Verfassungs wegen darin bestehen, die Anwendung des Untreuetatbestands auf Fälle klarer und deutlicher (evidenter) Fälle pflichtwidrigen Handelns zu beschränken, Wertungswidersprüche zur Ausgestaltung spezifischer Sanktionsregelungen zu vermeiden und den Charakter des Untreuetatbestands als eines Vermögensdelikts zu bewahren. Die (Fort-)Entwicklung geeigneter dogmatischer Mittel zu diesem Ziel obliegt in erster Linie den Strafgerichten und hier vornehmlich den Revisionsgerichten.(Rn. 111)“

Dort, wo Bedenken bestehen, muss der Tatbestand restriktiv ausgelegt werden. Dies gilt insbesondere für den Begriff des „Vermögensnachteils“, s. dazu sogleich.
2. Aber eine eingrenzende Auslegung erforderlich
Deshalb reicht es nicht aus, nur global eine nicht näher bezifferte Vermögensgefährung festzustellen. Damit wird das vom Gesetgeber zur Eingrenzung geschaffene Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens letztlich fallengelassen („verschliffen“). Dies ist unzulässig. Vielmehr muss auch die Gefährdung als konkreter Schaden nachweisbar sein:

„Im Falle des Nachteilsmerkmals muss die Auslegung den gesetzgeberischen Willen beachten, dieses Merkmal als selbständiges neben dem der Pflichtverletzung zu statuieren; sie darf daher dieses Tatbestandsmerkmal nicht mit dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal verschleifen, das heißt, es in diesem Merkmal aufgehen lassen (zu dieser Gefahr vgl. Saliger, ZStW 112 <2000>, S. 563 <610>; ders., HRRS 2006, S. 10 <14>). Deswegen und um das Vollendungserfordernis zu wahren, sind eigenständige Feststellungen zum Vorliegen eines Nachteils geboten. Von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen – etwa bei einem ohne weiteres greifbaren Mindestschaden – abgesehen, werden die Strafgerichte den von ihnen angenommenen Nachteil der Höhe nach beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darlegen müssen.“ (Rn. 113)

Deshalb ist die bisherige Rechtsprechung nicht verfassungsgemäß:

„Demgegenüber hält die Rechtsprechung in den Fällen des Gefährdungsschadens eine konkrete Feststellung der Schadenshöhe nach anerkannten Bewertungsmaßstäben nicht durchweg für erforderlich. [… Liegt demnach nach den Kritieren der Rechtsprechung ein Gefährung einer konkreten Forderung vor,] dann wird die Forderung mit ihrem Nominalbetrag als Vermögensnachteil in Form einer Vermögensgefährdung eingestuft, die wegen des hohen Ausfallrisikos schadensgleich ist. Bei der Strafzumessung wird aber auf den „echten“ Schaden abgestellt, indem schuldmindernd bewertet wird, dass „nur“ ein Gefährdungsschaden vorgelegen hat (vgl. Nack, StraFo 2008, S. 277 <280>). Zugunsten des Verzichts auf eine Quantifizierung des Gefährdungsschadens werden die mit einer Bewertung verbundenen praktischen Schwierigkeiten angeführt, die auch durch den Einsatz von Sachverständigen nicht ohne weiteres zu bewältigen seien.“ (Rn. 147f.)

„Der Verzicht auf eine eigenständige Ermittlung des Nachteils, wozu angesichts der Schwierigkeiten der Beurteilung bei Kreditvergaben in der Regel die Konkretisierung des Schadens der Höhe nach anhand üblicher Maßstäbe des Wirtschaftslebens gehört, begegnet durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Er ist geeignet, die eigenständige strafbarkeitsbegrenzende Funktion des Nachteilsmerkmals zu unterlaufen, indem an die Stelle der vom Gesetzgeber gewollten wirtschaftlichen Betrachtung eine weitgehend normativ geprägte Betrachtungsweise tritt, wie die zitierten Formeln der Rechtsprechung (weite Abweichung von den Geboten kaufmännischer Sorgfalt, Handeln nach Art eines Spielers) zeigen. Ein eigenständiger, über das Merkmal der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht hinausgehender Gehalt des Nachteilsmerkmals ist bei solcher Auslegung nicht mehr zu erkennen; es findet eine „Verschleifung“ der Tatbestandsmerkmale entgegen der gesetzgeberischen Intentionen statt.“ (Rn. 149)
„Damit wird die Entscheidung des Gesetzgebers gegen die Versuchsstrafbarkeit unterlaufen. Erst die konkrete wirtschaftliche Auswirkung macht eine zukünftige Verlustgefahr zu einem gegenwärtigen Schaden. Wird auf die nachvollziehbare, in der Regel zahlenmäßig zu belegende Ermittlung und Benennung des („Gefährdungs“-) Schadens verzichtet, besteht die Gefahr einer allgemeinen und undifferenzierten Gleichsetzung von (zukünftiger) Verlustgefahr und (gegenwärtigem) Schadens. […]“ (Rn. 150).

„Um eine derartige verfassungswidrige Überdehnung des Untreuetatbestands in den Fällen des Gefährdungsschadens zu vermeiden, ist es notwendig – aber auch ausreichend -, die bereits dargelegten Maßgaben für die präzisierende und restriktive Auslegung des Nachteilsmerkmals strikt zu beachten. Danach sind auch Gefährdungsschäden von den Gerichten in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise festzustellen. Anerkannte Bewertungsverfahren und -maßstäbe sind zu berücksichtigen; soweit komplexe wirtschaftliche Analysen vorzunehmen sind, wird die Hinzuziehung eines Sachverständigen erforderlich sein. Die im Falle der hier vorzunehmenden Bewertung unvermeidlich verbleibenden Prognose- und Beurteilungsspielräume sind durch vorsichtige Schätzung auszufüllen. Im Zweifel muss freigesprochen werden. (Rn. 151)“

III. Ergebnis
Im Ergebnis hat das BVerfG die Rechtsprechung des BGH zum Fall Siemens durchgewinkt. Für unzulässig hält es allerdings den globalen Verweis auf eine „Vermögensgefährung“ als Schaden; hier verlangt es einen konkreten, bezifferten Nachweis eines Schadens, der freilich auch in einer Gefährung liegen mag (ähnlich einer Abschreibung im Bilanzrecht).

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Samuel Ju

BVerfG: Der Untreuetatbestand des § 266 Abs. 1 StGB ist verfassungsgemäß

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Das Bundesverfassungsgericht hat in einer Grundsatzentscheidung (Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09, 2 BvR 491/09) die Voraussetzungen für strafrechtliche Verurteilungen wegen Untreue verschärft. Dabei hatte das BVerfG in drei miteinander verbundenen Verfahren insbesondere über die Anwendung und Auslegung des Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB) unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebotes des Art. 103 Abs. 2 GG zu entscheiden. Die Beschwerdeführer waren wegen Untreue verurteilt worden und mit dem Argument nach Karlsruhe gezogen, der weit gefasste Straftatbestand der Untreue verstoße gegen das Bestimmtheitsgebot des Grundgesetzes.
§ 266 Abs. 1 StGB in der heute gültigen Fassung lautet:

„Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen ermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

Den Versuch der Untreue hat der Gesetzgeber nicht unter Strafe gestellt.
Sachverhalt
Die Beschwerdeführer in den vom Zweiten Senat des Bundesverfassungsgerichts entschiedenen Verfahren sind wegen Untreue zu Bewährungsstrafen verurteilt worden; der Bundesgerichtshof hat ihre Verurteilungen zumindest im Schuldspruch bestätigt.
Der Beschwerdeführer im ersten Verfahren verwaltete nach den strafgerichtlichen Feststellungen als Bereichsvorstand der Fa. Siemens AG Gelder auf „schwarzen Kassen“, entzog diese so dem Zugriff der zuständigen Unternehmensorgane und verwendete sie später zu Bestechungszwecken.
Der Beschwerdeführer im zweiten Verfahren war Vorstand einer Betriebskrankenkasse und schädigte deren Vermögen dadurch, dass er Angestellten der Krankenkasse in Überschreitung des ihm zustehenden Entscheidungsspielraums über mehrere Jahre hinweg zusätzlich zu deren Gehalt und der Vergütung geleisteter Überstunden Prämien in erheblicher Höhe bewilligte.
Die Beschwerdeführer im dritten Verfahren waren Vorstandsmitglieder der Berlin-Hannoverschen Hypothekenbank AG; ihnen lag zur Last, unter Verletzung ihrer der Bank gegenüber bestehenden Informations- und Prüfungspflichten einen unzureichend gesicherten Kredit für die Anschaffung und Modernisierung von Plattenbauwohnungen über knapp 20 Mio. DM bewilligt und ausgezahlt zu haben.
Entscheidung des BVerfG
Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss die auch im juristischen Schrifttum zum Teil bezweifelte Verfassungsmäßigkeit des gesetzlichen Tatbestandes des § 266 Abs. 1 bejaht. § 266 Abs. 1 StGB sei mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar.
Verfassungsrechtliche Bedenken, die die Weite eines Straftatbestandes bei isolierter Betrachtung auslösen müsste, könnten durch eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung entkräftet werden. Die Rechtsprechung sei daher gehalten, verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen (Präzisierungsgebot). Aufgrund des in Art. 103 Abs. 2 GG zum Ausdruck kommenden strengen Gesetzesvorbehalts sei die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts bezüglich der Rechtsanwendung durch die Fachgerichte im Bereich des materiellen Strafrechts erhöht.
Zwar habe das Regelungskonzept des Gesetzgebers – im Interesse eines wirksamen und umfassenden Vermögensschutzes – zu einer sehr weit gefassten und verhältnismäßig unscharfen Strafvorschrift geführt. § 266 Abs. 1 StGB lasse jedoch das zu schützende Rechtsgut ebenso klar erkennen wie die besonderen Gefahren, vor denen der Gesetzgeber dieses mit Hilfe des Tatbestandes bewahren wolle. Der Untreuetatbestand lasse eine konkretisierende Auslegung zu, die die Rechtsprechung in langjähriger Praxis umgesetzt und die sich in ihrer tatbestandsbegrenzenden Funktion grundsätzlich als tragfähig erwiesen habe.
Den danach an die Auslegung des § 266 Abs. 1 StGB zu stellenden Anforderungen genügen die angegriffenen Verurteilungen in den ersten beiden Fällen nach Ansicht des BVerfG, nicht jedoch die Verurteilung der fünf Vorstände der Berlin-Hannoverschen Hypothekenbank AG wegen der Verletzung des Rechts aus Art. 103 Abs. 2 GG (dritter Fall).
Ihr Fall wurde an das Landgericht Berlin zurückverwiesen, um den konkreten Schaden bei der riskanten Kreditvergabe über rund zehn Millionen Euro zu beziffern. Selbst wenn wie in diesem Fall keine zureichende Bonitätsprüfung vorgenommen wurde, so sei die Gewährung eines riskanten Kredits für sich genommen noch lange kein Vermögensnachteil beziehungsweise Schaden. Es komme dabei nicht darauf an, dass ein vergebener Kredit wirklich notleidend werde. Ein strafrechtlich relevanter Schaden im Sinne des § 266 StGB liege auch vor, wenn durch die pflichtwidrige Gewährung eines Darlehens eine schadensgleiche Vermögensgefährdung eintritt, weil der Rückzahlungsanspruch gegen den Darlehensnehmer geringer ist. Diese Gefährdung zum Zeitpunkt der Kreditvergabeentscheidung müsse aber – nach Ansicht des BVerfG – den angeklagten Managern konkret nachgewiesen werden. Soweit komplexe wirtschaftliche Analysen vorzunehmen seien, müsse man Sachverständigen hinzuziehen. Die Entscheidungen des Landgerichts und des Bundesgerichtshofs verletzen mithin das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG, weil sie einen Vermögensschaden angenommen haben, obwohl keine den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechende, wirtschaftlich nachvollziehbare Feststellungen zu dem Nachteil getroffen wurde, der durch die pflichtwidrige Kreditvergabe der Beschwerdeführer verursacht worden sein könnte.
Die Leitsätze dieses Beschlusses:
1. Der Untreuetatbestand des § 266 Abs. 1 StGB ist mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG zu vereinbaren.
2. Die Rechtsprechung ist gehalten, Unklarheiten über den Anwendungsbereich von Strafnormen durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen (Präzisierungsgebot).
3. Der in Art. 103 Abs. 2 GG zum Ausdruck kommende strenge Gesetzesvorbehalt erhöht die verfassungsgerichtliche Kontrolldichte.
Hier das Urteil im Volltext (29 Seiten als pdf-Dokument!)

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Samuel Ju

Verfassungsbeschwerde gegen Bußgeld wegen Klavierspiels am Sonntag erfolgreich

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Das Bundesverfassungsgericht hat in einem Urteil vom 17. November 2009 einer Verfassungsbeschwerde gegen einen Bußgeldbescheid wegen Klavierspiels am Sonntag stattgegeben.
Sachverhalt
Der Beschwerdeführer bewohnt mit seiner Ehefrau und sechs Kindern ein Reihenhaus in Berlin. Nach dem Beschwerdevorbringen sind alle Familienmitglieder „musikbegeistert, einige praktizierende Musiker“. Die Tochter des Beschwerdeführers übt jeden Tag am späten Nachmittag für etwa eine Stunde Klavier. Als sie an einem Sonntag im Februar 2008 wiederum Klavier – Präludien und Französische Suiten von Bach – übte, rief der Nachbar, der sich durch das Klavierspiel gestört fühlte, nach ca. 1/2 bis 3/4 Stunde die Polizei. Nachdem die Polizeibeamten gegangen waren, übte die Tochter noch ca. 15 Minuten weiter Klavier. Das zuständige Bezirksamt setzte wegen eines vorsätzlichen Verstoßes gegen das Verbot, an Sonn- und Feiertagen Lärm zu verursachen, durch den jemand in seiner Ruhe erheblich gestört wird (§ 4 LImSchG Bln), eine Geldbuße in Höhe von 75,– € gegen den Beschwerdeführer fest. Auf seinen Einspruch hin reduzierte das Amtsgericht die Geldbuße auf 50,– €. Der vor dem Amtsgericht als Zeuge vernommene Polizeibeamte bekundete, dass er das von ihm wahrgenommene Klavierspiel wie der Nachbar als störend empfunden habe. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Zulassung der Rechtsbeschwerde wurde vom Kammergericht verworfen.
Mit seiner Verfassungsbeschwerde greift der Beschwerdeführer unmittelbar den Bußgeldbescheid und die gerichtlichen Entscheidungen sowie mittelbar §§ 4,15 Abs. 1 Nr. 4 LImSchG Bln an. Er rügt eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 103 Abs. 2, Art. 6 Abs. 2 Satz 1 und Art. 2 Abs. 1 GG.
Art. 103 Abs. 2 GG sei verletzt, weil die Rechtsanwendung durch das Amtsgericht über den Inhalt der gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgehe. Klavierspiel und Musizieren generell stellten keinen Lärm im Sinne des Landes-Immissionsschutzgesetzes dar. Zudem verzichte die Berliner Rechtspraxis auf jeden nachprüfbaren Versuch, mit dessen Hilfe bestimmt werde, ob das Klavierspiel ruhestörend sei. Nach der Interpretation der Berliner Behörden liege ein Verstoß gegen das Gesetz vor, wenn ein beliebiger Bürger behaupte, das Klavierspiel störe ihn in seiner Ruhe erheblich und wenn ein herbeigerufener Polizist behaupte, das stimme.
Die angegriffenen Entscheidungen seien auch mit Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG unvereinbar. Der Beschwerdeführer wolle das in musikalischen Wettbewerben erwiesene pianistische Talent seiner Tochter fördern und sie zu einer auch musikalisch gebildeten Person erziehen. Dazu diene, dass er seine Tochter zum Üben am Klavier anhalte, sie zu häuslichen Konzerten ermuntere und sie musiktheoretisch unterrichte. Ziel und Mittel fielen in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG.
Entscheidung
Das Bundesverfassungsgerichts hat, soweit der Beschwerdeführer das Urteil des Amtsgerichts vom 4. Juni 2008 angreift, der Verfassungsbeschwerde statt gegeben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen.
Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot, Art. 103 Abs. 2 GG
Das Urteil des Amtsgerichts verletzt den Beschwerdeführer in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 103 Abs. 2 GG, weil es die §§ 4, 15 Abs. 1 Nr. 4 Landes-Immissionsschutzgesetz Berlin (LImSchG Bln) in nicht verfassungsgemäßer Weise anwendet. Bei der vom Amtsgericht vorgenommenen Rechtsanwendung im vorliegenden Fall ist für den Normadressaten nicht hinreichend erkennbar, wann das Musizieren in der eigenen Wohnung an Sonn- und Feiertagen eine „erhebliche Ruhestörung“ im Sinne von § 4 LImSchG Bln darstellt.
Art. 103 Abs. 2 GG enthält ein besonderes Bestimmtheitsgebot, das den Gesetzgeber verpflichtet, die Voraussetzungen der Strafbarkeit oder Bußgeldbewehrung so konkret zu umschreiben, dass der Normadressat erkennen kann, welches Verhalten der Gesetzgeber sanktioniert. Für die Rechtsprechung folgt daraus, dass jede Rechtsanwendung verboten ist, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht. Gemessen daran verletzt das Urteil des Amtsgerichts den Beschwerdeführer in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 103 Abs. 2 GG. Das Amtsgericht geht offenbar – in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Kammergerichts und entsprechend Ziffer 4 Abs. 2 der Ausführungsvorschriften zum LImSchG Bln – davon aus, dass bei verhaltensbedingten Geräuschimmissionen jeder verständige, nicht besonders geräuschempfindliche Mensch feststellen könne, ob eine erhebliche Ruhestörung vorliege und sieht im Ausgangsfall auf der Grundlage der Aussagen des Nachbarn und des hinzugerufenen Polizeibeamten eine erhebliche Ruhestörung durch das sonntägliche Klavierspiel als erwiesen an. Das Amtsgericht unternimmt keinen Versuch, den normativen Gehalt des auslegungsbedürftigen Begriffs „erhebliche Ruhestörung“ zu erfassen und dieses Tatbestandsmerkmal auch im Hinblick auf das Musizieren in der eigenen Wohnung begrifflich zu präzisieren. Die Entscheidung darüber, ob eine „erhebliche Ruhestörung“ vorliegt, wird vielmehr dem als Zeugen vernommenen Polizeibeamten überlassen. Diese Rechtsanwendung räumt der zuständigen Behörde erhebliche Spielräume schon bei der Beantwortung der Frage ein, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 4, 15 Abs. 1 Nr. 4 LImSchG Bln vorliegen. Sie erhöht damit die den Vorschriften anhafteten Ungewissheiten in einer den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG nicht genügenden Weise. Denn bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Amtsgerichts wird die Entscheidung über die Sanktionsbedürftigkeit eines Verhaltens nicht generell-abstrakt durch den Gesetzgeber, sondern durch die vollziehende Gewalt für den konkreten Einzelfall getroffen.
Da das Amtsgericht die Vorschriften jedenfalls in einer Weise angewendet hat, die mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht vereinbar ist, kann dahinstehen, ob der aus § 4 und § 15 Abs. 1 Nr. 4 LImSchG Bln zusammengesetzte Ordnungswidrigkeitentatbestand als solcher den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG genügt.
BVerfG – Beschluss vom 17. November 2009 – 1 BvR 2717/08
Bundesverfassungsgericht, Pressemitteilung Nr. 138/2009 vom 10. Dezember 2009
Examensrelevanz
Die Voraussetzungen einer Verfassungsbeschwerde kann man – wie wir schon einige Male betont haben – nicht oft genug fürs Examen wiederholen. Dieses Urteil ist meiner Meinung nach aber insbesondere deshalb examensrelevant, weil es den Examenskandidaten vor die Herausforderung stellt, im Rahmen der Begründetheit eine saubere Prüfung der Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 103 Abs. 2 GG zu prüfen. Das Landes- oder Bundesimmissionsschutzgesetz kommt gerne einmal bei Ö-Rechts Klausuren vor, so dass man nicht unbedingt zum ersten Mal im Examen einen Blick in dieses Gesetz geworfen haben sollte.

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Dr. Stephan Pötters

BVerfG: Berliner Ladenöffnungsgesetz verfassungswidrig – Keine verkaufsoffenen Adventssonntage

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Advent, Advent, kein Ladenlicht brennt
Das BVerfG hat heute am 1. Dezember 2009 entschieden, dass die liberalen Berliner Ladenöffnungszeiten, die die Möglichkeit einer Ladenöffnung an allen vier Adventssonntagen vorsah, verfassungswidrig sei. Beschwerdeführer waren die Evangelische Kirche Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz (1 BvR 2857/07) und das Erzbistum Berlin (1 BvR 2858/07).
Argumente des BVerfG
Prozessual galt es zunächst die Frage zu beantworten, ob und inwieweit sich Religionsgemeinschaften im Wege einer Verfassungsbeschwerde auf die verfassungsrechtliche Sonn- und Feiertagsgarantie des Art. 139 WRV (i.V.m. Art. 140 GG) berufen können. Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts hat die Verfassungsbeschwerden für zulässig gehalten, weil die Beschwerdeführer  die Möglichkeit einer Verletzung in ihrem Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG jedenfalls in Verbindung mit der objektivrechtlichen Sonn- und Feiertagsgarantie hinreichend dargetan hatten.
In kompetenzrechtlicher Hinsicht konnte hier zunächst die Zuständigkeit der Länder diskutiert werden: Bei der sogenannten Föderalismusreform I im Jahr 2006 wurde die  Gesetzgebungskompetenz für das Recht des Ladenschlusses auf die Länder übertragen. Das Abgeordnetenhaus von Berlin beschloss daraufhin das am 17. November 2006 in Kraft getretene Berliner Ladenöffnungsgesetz.
In materiellrechtlicher Hinsicht entschied das BVerfG, dass die Regelung mit Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 iVm Art. 140 GG und Art. 139 der Weimarer Reichsverfassung (WRV) unvereinbar sei. Das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG werde in seiner Bedeutung als Schutzverpflichtung des Gesetzgebers durch den objektivrechtlichen Schutzauftrag für den Sonn- und Feiertagsschutz aus Art. 139 WRV (i.V.m. Art. 140 GG) konkretisiert, der neben seiner weltlich-sozialen Bedeutung in einer religiös-christlichen Tradition wurzele. Danach sei ein Mindestniveau des Schutzes der Sonntage und der gesetzlich anerkannten kirchlichen Feiertage durch den Gesetzgeber zu gewährleisten.
Das gesetzliche Schutzkonzept für die Gewährleistung der Sonn- und Feiertagsruhe müsse diese Tage erkennbar als solche der Arbeitsruhe zur Regel erheben. Eine Ausnahme davon bedürfe eines dem Sonntagsschutz gerecht werdenden Sachgrundes. Bloße wirtschaftliche Interessen von Verkaufsstelleninhabern und alltägliche Erwerbsinteressen der Käufer für die Ladenöffnung würden dafür grundsätzlich nicht genügen.
Außerdem argumentierte das BVerfG, dass die Gewährleistung der Arbeitsruhe eine wesentliche Grundlage für die Erholungsmöglichkeiten des Menschen und zugleich für ein soziales Zusammenleben darstelle und damit auch Garant für die Wahrnehmung von anderen Grundrechten sei. Die Sonn- und Feiertagsgarantie komme etwa dem Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) ebenso zugute wie der Erholung und Erhaltung der Gesundheit (vgl. Art. 2 Abs. 2 GG).
Schließlich wies das BVerfG darauf hin, dass die Pflicht des Staates zu weltanschaulich-religiöser Neutralität einer Konkretisierung des Schutzgehalts des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG durch Art. 139 WRV nicht entgegenstehe.
(PM des BVerfG Nr. 134/2009 vom 1. Dezember 2009)

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Dr. Christoph Werkmeister

Wählen per Internet als Lösung für die niedrige Wahlbeteiligung?

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Niedrige Wahlbeteiligung
Die Wahlbeteiligung bei der Bundestagswahl an diesem Sonntag ist auf einen historischen Tiefstand gefallen. Nach Angaben des ZDF belief sich die Wahlbeteiligung auf lediglich 71,2%. Damit machten nochmals deutlich weniger Deutsche von ihrem Wahlrecht Gebrauch als bei der vorangegangenen Bundestagswahl.
2005 wurde bereits mit 77,7% die bis dahin niedrigste Wahlbeteiligung bei einer Bundestagswahl verzeichnet. Insgesamt waren diesmal mehr als 62 Millionen Wahlberechtigte aufgerufen, ihre Stimme abzugeben.
Meines Erachtens besteht ein Grund für die niedrige Wahlbeteiligung darin, dass viele Leute schlichtweg zu faul sind, den Weg zum Wahllokal anzutreten, um ihre Stimme abzugeben. Ein Entgegenwirken zugunsten einer höheren Wahlbeteiligung könnte demnach durch eine elektronische Wahl über eine Internetplattform bewirkt werden.
Internetwahl noch nicht in Sicht
Bundeswahlleiter Roderich Egeler hat jedoch als Reaktion auf die niedrige Wahlbeteiligung darauf hingewiesen, dass eine Stimmabgabe vom heimischen Computer aus bei Wahlen in Deutschland weiterhin nicht in Sicht ist. Das Bundesverfassungsgericht hatte im März 2009 den Einsatz solcher Geräte zwar für grundsätzlich zulässig erklärt. Die elektronische Auszählung der Stimmen sei vom Wähler aber bei den bisher eingesetzten Geräten nicht hinreichend kontrollierbar.
Die Wahlcomputerentscheidung des BVerfG
Nach dem Urteil des Zweiten Senats des BVerfG vom 3. März 2009 (Az. 2 BvC 3/07, 2 BvC 4/07) gebietet der Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl aus Art. 38 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG, dass alle wesentlichen Schritte der Wahl öffentlicher Überprüfbarkeit unterliegen, soweit nicht andere verfassungsrechtliche Belange eine Ausnahme rechtfertigen.
Zudem müssen beim Einsatz elektronischer Wahlgeräte die wesentlichen Schritte der Wahlhandlung und der Ergebnisermittlung vom Bürger zuverlässig und ohne besondere Sachkenntnis überprüft werden können.
Es wurden somit vom BVerfG hohe Anforderungen an ein elektronisches Wahlsystem gestellt. Nichtsdestotrotz sind solche Hürden überwindbar. Im heutigen Zeitalter ist es definitiv machbar, eine transparente, für den Bürger nachzuvollziehende Internetplattform zu errichten. Insofern halte ich die Aussage des Bundeswahlleiters für verfehlt und plädiere deswegen dafür, dass Initiativen zugunsten der Entwicklung eines solchen Systems ins Leben gerufen werden.
Examensrelevanz
Angesichts der noch jungen Bundestagswahl dürften je nach Prüfer die Wahlrechtsgrundsätze nach Art. 38 GG in seinen spezifischen Ausprägungen beliebter Prüfungsstoff sein. Auch die Vorgaben nach dem BundeswahlG, insbesondere Überhangmandate und deren Verfassungswidrigkeit (Thema: negatives Stimmgewicht), sollten bekannt sein.
Das Wahlcomputerurteil und dessen Einbettung in die sonst weniger relevante Wahlprüfungsschwerde vor dem BVerfG bieten sich zudem auch für Klausuren aus dem Ö-Recht an. Hierzu gilt es zu sagen, dass das Wahlprüfungsverfahren sich vom Schema her nicht sonderlich von einer abstrakten Normenkontrolle unterscheidet; die Vorgaben, die es zu beachten gilt, ergeben sich nach einem kurzen Blick in Art. 41 (Abs. 2) GG und das Wahlprüfungsgesetz.

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