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Kein Anspruch von Soldaten auf Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen – Die Frage der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung

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Wir freuen uns, einen weiteren Gastbeitrag veröffentlichen zu dürfen. Er stammt von Bastian Altmann, der Rechtswissenschaft an der Universität Würzburg studiert.
A. Einführung
Dieser Beitrag soll sich mit der Problematik der Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen nach dem SGB IX im Hinblick auf die Statusgruppe der Soldaten befassen. Er analysiert die aktuelle Rechtslage und zeigt nationale sowie ansatzweise europarechtliche Aspekte auf und beleuchtet diese kritisch im Hinblick auf eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung.
„Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.“ Diesen Anspruch postuliert das in Art. 3 Abs. 1 GG niedergelegte Gleichheitsgrundrecht, das im Wandel der Zeit immer größere Bedeutung für einen sozialen Rechtsstaat gewonnen hat. Diese Bedeutung hat auch fortschreitend auf europäischer Ebene tiefe Wurzeln geschlagen (z.B. Art. 45 AEUV, Art. 14 EMRK). Mit Einführung des AGG hat der Gesetzgeber diesen, bis dahin vorwiegend als Grundrecht existenten Rechtsgedanken, auch innerhalb des Zivilrechts kodifiziert und konkretisiert.
B. Problemstellung
Im Zentrum der nachfolgenden Ausführungen steht der Grundsatz, wonach Menschen mit einem Grad der Behinderung (GdB) von weniger als 50 aber mindestens 30 nach § 2 Abs. 3 SGB IX gleichgestellt werden sollen, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne des § 73 SGB IX nicht erlangen oder behalten können. § 73 Abs. 1 SGB IX definiert den Arbeitsplatz als „alle Stellen auf denen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden.“
Zunächst kann festgestellt werden, dass das Gleichstellungsrecht vorwiegend dem Arbeitnehmerschutz dienen soll, weshalb der Gesetzgeber auch den Arbeitnehmer an erster Stelle des Wortlautes platziert hat. Der Begriff des Arbeitsplatzes spezialisiert den Berufsbegriff, da hier insbesondere auf ein Abhängigkeitsverhältnis – im Gegensatz zu Selbstständigen, Freiberuflern etc. – abgestellt wird. Ein Arbeitsplatz ist nach allgemeiner Auffassung daher jede Stelle in einem Betrieb, einer Verwaltung oder einer Organisation, auf welcher ein abhängig Beschäftigter seine im Rahmen des Arbeitsverhältnisses geschuldete Tätigkeit erbringt. Da jedes Arbeitsverhältnis (nach deutschem Rechtsverständnis) ein zivilrechtliches Dienstverhältnis darstellt (§§ 611 ff. BGB), haben Beamte, Richter und Soldaten in Ermangelung dessen keinen Arbeitsplatz im engeren Sinne, bei ihnen liegt ein Dienstverhältnis öffentlich-rechtlicher Ausprägung vor. Dies hat der Gesetzgeber erkannt und damit den Geltungsbereich durch die Einbeziehung der Statusgruppen „Beamte und Richter“ erweitert. Damit sind – mit Ausnahme der Soldaten – alle Angehörigen des öffentlichen Dienstes von § 73 Abs. 1 SGB IX erfasst.
Im Lichte der dem Rechtsgedanken von Art. 45 Abs. 1 AEUV innewohnenden weit reichenden Arbeitnehmer-Definition im Sinne einer gefestigten EuGH-Rechtsprechung muss hier die Frage aufgeworfen werden, ob es überhaupt einer differenzierten Betrachtung zwischen Arbeitnehmern, Richtern, Beamten und den hier strittigen Soldaten bedarf. Nach der Rechtsprechung des EuGH kennzeichnen objektive – und keine statusrechtlichen – Kriterien den Arbeitnehmerbegriff. So ist nach Verständnis des EuGH jede Person Arbeitnehmer, die „für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält“ (EuGH, Urt. v. 24.03.1994, Rs. C 71/93; EuGH, Urt. v. 16.12.2004, Rs. C-293/03 bei Beamten). Ohne Relevanz ist für das unionsrechtliche Begriffsverständnis die rechtliche Ausgestaltung, bspw. in Form eines Arbeitsvertrages oder als öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis. Freilich steht Art. 45 AEUV vorliegend nicht direkt im Raume; gleichwohl macht aber der darin enthaltende Rechtsgedanke deutlich, wie wichtig ein weiter Arbeitnehmerbegriff jedenfalls für die Wahrung europäischer Grundfreiheiten ist.
C. Warum Gleichstellung?
Die Bedeutung einer Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen ist für den betroffenen Personenkreis mit einem GdB von unter 50 aber mindestens 30 aus verschiedensten Gründen bedeutsam. Zuvörderst sind vor allem das aktive Wahlrecht zur betrieblichen Schwerbehindertenvertretung (§ 94 II SGB IX) und die besonderen Schutzmechanismen des SGB IX für diese Menschen zu nennen.
D. Verfahrensaspekte der Bundesagentur für Arbeit
Sofern Soldaten bis ins Jahr 2010 hinein eine Gleichstellung beantragt hatten, wurde dem Antrag zumindest in Einzelfällen entsprochen (BMVg – PSZ I 1 – Az 23-07/00/10, S. 2 Nr. 1.3 vom 23.08.2010). Die Tatsache, dass Soldaten auch schon nach damaliger Rechtslage keinen Arbeitsplatz i. S. des Wortlauts der Norm innehatten war der Bundesanstalt für Arbeit bewusst (Bundesanstalt für Arbeit- Hauptstelle – Dienstblatt-Runderlass 13/2002, Punkt 3.7). Dies lässt sich nahe liegend darauf zurückführen, dass Soldaten zum damaligen Zeitpunkt nur aus dem Grund gleichgestellt wurden, weil im Bewusstsein vieler Sachbearbeiter der Arbeitsverwaltung die Differenzierung zwischen Beamten und Soldaten (so wie auch in weiten Kreisen der Bevölkerung) augenscheinlich nicht präsent war, bzw. nicht vollständig bis zur Arbeitsebene Durchgang gefunden hatte. Nicht völlig ausgeschlossen werden kann zudem, dass von einzelnen Sachbearbeitern innerhalb der Norm eine planwidrige Regelungslücke des Gesetzgebers gesehen wurde. Eine Gleichstellung für Soldaten wird nunmehr regelmäßig mit Verweis auf das Nichtvorhandensein einer Stelle und unter Rekurrierung auf den Runderlass versagt.
E. Positionen der Rechtsprechung und deren Auswertung
Seitens der Kläger wird im Rahmen der sozialgerichtlichen Rechtswegbeschreitung im Kern stets eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes moniert (Art. 3 I GG). Die Prüfung der Einschlägigkeit des Gleichheitsgrundsatzes verlangt dabei zunächst eine Obergruppe bzw. gemeinsamen Bezugspunkt (st. Rspr., siehe BVerfGE 40, 121 (139f.)). Dieses Tatbestandsmerkmal stößt aufgrund seiner nicht wertungsfreien Handhabbarkeit im Schrifttum durchaus auf Kritik (z.B. Somek, Rationalität und Diskriminierung, 2001, S. 437; Kempny/Reimer, Die Gleichheitssätze, 2012, S 40 ff.). Unter diesen Oberbegriff müssten sich die einschlägigen Sachverhalte oder Personen zusammenfassen bzw. zuordnen lassen. Dies ist offenkundig gegeben, bei Beamten, Richtern und Soldaten handelt es sich ausnahmslos um Angehörige des öffentlichen Dienstes. Die Ungleichbehandlung ergibt sich aus der nicht vorhandenen Möglichkeit einer Gleichstellung für die Gruppe der Soldaten. Fraglich ist, ob und an welchem Maßstab dieser Eingriff gerechtfertigt werden kann.
Das Sozialgericht Chemnitz (SG Chemnitz, S 26 AL 132/11) hat in seinem Urteil vom 22.11.2012 den Eingriff in den Gleichheitsgrundsatz am Prüfungsmaßstab der Willkürformel (Evidenzkontrolle) des Bundesverfassungsgerichts geprüft. Diese verbietet wesentlich Gleiches willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches gleich zu behandeln (vgl. z.B. BVerfGE seit E 1, 14 (52) oder BVerfGE 107, 27 (46)). Nach der Willkürformel ist ein Eingriff in den Gleichheitsgrundsatz schon dann verfassungsmäßig, wenn sich nur irgendein vernünftiger Sachgrund finden lässt, der die Ungleichbehandlung zu begründen vermag.
Das SG Chemnitz sah diesen Sachgrund in der Besonderheit der Aufgabenwahrnehmung der Bundeswehr im Hinblick auf die sicherheitspolitische Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland (Verteidigungsbereitschaft), vgl. ausführlich hierzu die Entscheidungsgründe SG Chemnitz, S 26 AL 132/11. Das Sozialgericht Würzburg stellte hingegen auf die besonders hohen körperlichen Anforderungen hinsichtlich der Fähigkeiten des Soldatenberufs im Gegensatz zu den anderen genannten Gruppen ab (SG Würzburg, S 7 AL 206/11 vom 29.01.2013).
Während sich das SG Chemnitz im Wesentlichen zur Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 3 I GG auf die Verteidigungsbereitschaft der Bundesrepublik Deutschland stützt, sieht das SG Würzburg schon keine Vergleichbarkeit von Berufssoldaten mit Beamten und Richtern (körperliche Anforderungen), daher würde keine Wesensgleichheit vorliegen. Im Berufungsverfahren weist das Bayerische Landessozialgericht (BayLSG) darauf hin, dass sich der Gesetzgeber beim Erlass der Norm am Interesse der Verteidigungsbereitschaft orientierte (BayLSG, Urt. v. 06.08.2014, L 10 AL 45/13, S. 5). Das wenig überzeugende Argument der Vorinstanz der „erhöhten körperlichen Anforderungen“ griff das Berufungsgericht hingegen nicht mehr auf, lässt sich dieses ja schon mit einem Blick auf Spezialeinsatzkräfte der Polizeien, Feuerwehren etc. ad absurdum führen. Das BayLSG verkannte jedoch, dass der Gesetzgeber im Lichte der Verteidigungsbereitschaft lediglich auf die Besonderheiten des Soldatenberufs in allgemeiner Hinsicht bezüglich der Anwendbarkeit der Schutzvorschriften des SGB IX hinweisen wollte, keineswegs kann hier aber ein Sachgrund für eine Verwehrung der Gleichstellungsmöglichkeit entnommen werden. In diesem Zusammenhang gibt es keine vom Gesetzgeber dargelegten Gründe (BT-Drs 10/3138, S. 27). Dieser bedarf es im Grunde auch gar nicht, da das SGB IX ja für schwerbehinderte Soldaten schon speziellen Regelungsgehalt ausweist. Dieser würde bei einer Gleichstellung lediglich auf den gleich gestellten Personenkreis erweitert, sodass den Besonderheiten des Soldatenberufes in gleicher Weise bei den gleichgestellten Soldaten Rechnung getragen würde. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz liege jedoch nach Auffassung des Gerichts nicht vor. Dass Beamte, Soldaten und Richter sich jedoch schon – wie bereits dargelegt – in sachlogischem Zusammenhang subsumieren lassen, wird verkannt. Auch das von den Instanzengerichten vorgebrachte Argument der Verteidigungsbereitschaft als vernünftiger Sachgrund im Sinne einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf einer grundlegenderen Betrachtung. So führt das BayLSG zum Beispiel aus, dass sich der „Gesetzgeber auch beim Erlass des AGG auf das überragende Erfordernis der Einsatzbereitschaft und der Schlagkraft der Streitkräfte“ beruft (BayLSG, Urt. v. 06.08.2014, L 10 AL 45/13, S. 6).
Die Übernahme dieses Argumentes auf die vorliegende Problematik wirkt jedoch deplatziert und im konkreten Fall unpassend: „Der militärische Dienst der Soldatinnen und Soldaten, der letztlich die äußere Sicherheit und die Existenz des staatlichen Gemeinwesens gewährleistet, ist nicht ohne weiteres mit sonstigen staatlichen Tätigkeiten im öffentlichen Dienst vergleichbar. Im Rahmen der staatlichen Daseinsvorsorge kommt der Einsatzbereitschaft und allseitigen Verwendbarkeit der Soldatinnen und Soldaten ein besonderer Stellenwert zu. Dieser gewichtige militärische Grund, der staatspolitisch fundiert ist, rechtfertigt es, für die Streitkräfte von der Auflage abzusehen, Personen einstellen oder weiterbeschäftigen zu müssen, die hinsichtlich ihrer körperlichen oder geistigen Fähigkeiten oder aus Altersgründen nicht in der Lage sind, den jeweiligen Anforderungen an sämtliche, ihnen zu stellende militärische Aufgaben zu erfüllen“ (BT-Drs 16/1780, S. 27). Im Hinblick auf das AGG kann dieses Argument überzeugen, es wäre schließlich im Lichte der Verteidigungsbereitschaft befremdlich, müsste die Bundeswehr schwerbehinderte Menschen in den Soldatenstatus erheben oder in ihm belassen die diesen Anforderungen in körperlich-soldatischer Hinsicht nicht (mehr) gewachsen sind.
Beim Versuch, diese Begründung als Rechtfertigung für eine Nichtgleichstellung im Hinblick auf § 73 Abs. 1 SGB IX anzuwenden, kann diese sachlogisch allerdings nicht wurzeln. Aus einer Gleichstellung erwachsen keinerlei unmittelbar gegenüber dem Dienstherrn anwendbare Sonderrechte, insbesondere keine die dem gleich gestellten Soldaten im Hinblick auf eine Dienstunfähigkeit (§ 44 III Soldatengesetz) oder Auslandsverwendungsfähigkeit besondere Ansprüche oder Rechte verleihen würden. Die Gleichstellung postuliert lediglich ein abstraktes Recht gegenüber der staatlichen Leistungsverwaltung nach Maßgabe des SGB IX, sie verlagert Leistungsfragen (z.B. solche des Integrationsamtes etc.) weitgehend aus Bundeswehr heraus. Dies beginnt bereits damit, dass nicht die Bundeswehr, sondern die Bundesagentur für Arbeit zuständig für Gleichstellungen ist – und das im Übrigen auch für die zivilen Beamten der Bundeswehr. Auf die Verteidigungsbereitschaft hat eine Gleichstellung also keine erkennbaren Auswirkungen. Für die Beurteilung der Dienstfähigkeit existieren eigene Vorschriften, diese unterscheiden nicht zwischen schwerbehinderten bzw. gleichgestellten Soldaten, sondern stellen abstrakte Anforderungen an den Soldatenberuf, die sich nur durch konkrete pathologische Befunde ausloten lassen. Die vorliegende Unzulänglichkeit des vermeintlichen Rechtfertigungsgrundes vermag dem teleologischen Fundament des Gleichheitsgrundsatzes nicht zu genügen. Auch eine Rechtfertigung anhand der sich am Verhältnismäßigkeitsprinzip orientierenden und damit deutlich strengeren „neuen Formel“ des BVerfG muss daher scheitern.
Gleichwohl rechtfertigt das SG Chemnitz den Eingriff weiterhin damit, dass die Bundeswehr ihrerseits z.B. durch Anwendung des Fürsorgeerlasses (VMBl 2007 S. 30) und ein umfassendes internes Beschwerdewesen der „faktischen“ Gleichstellung von Soldaten mit einem GdB von weniger als 50 aber mehr als 30 hinreichend Sorge trägt. Mit der Gleichstellung würden zusätzliche Konflikte außerhalb dieses Gefüges in die Bundeswehr getragen, ohne dass dies mit dem Schutz des nicht Schwerbehinderten zwingend begründet werden könnte“ (SG Chemnitz, S 26 AL 132/11).  Dem Argument muss aber entgegengehalten werden, das hier dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber obliegende Schutzrechte- und pflichten innerhalb des Staatsgefüges von der Legislative auf die Exekutive verlagert werden und zur bloßen Verwaltungsvorschrift verkümmern.
Auch wenn heutzutage die Lehre vom Totalvorbehalt, die für jedes Handeln des Staates ein Parlamentsgesetz fordert, im Rahmen der Leistungsverwaltung als überholt gilt, kann nicht ohne Weiteres eine ganz klar abgrenzbare Personen- bzw. Statusgruppe diskriminierungsfrei mit diesem bloßen Exekutivinstrument bedient werden. Auch lässt sich dies nicht so pauschal mit der besonderen internationalen Bedeutung und Aufgabenstellung der Bundeswehr im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigen. In erster Linie knüpft die Eigenschaft der Schwerbehinderung ja an das Menschsein an und nicht an statusbezogene Aspekte. Dies macht bereits der Wortlaut und Telos des § 2 SGB IX deutlich. Es gelingt auch hier also erkennbar nicht, den Bogen zwischen Ungleichbehandlung und Rechtfertigung, auf sachlogischen Erwägungen fundiert, zu spannen. Außerdem würden durch die Gleichstellung ja gerade keine Konflikte in das Gefüge der Bundeswehr eingebracht, da eine Gleichstellung lediglich außerhalb der Bundeswehr greifbare Rechtswirkung entfalten kann. Sofern der Gesetzgeber einzelnen Rechtssubjekten innerhalb der Obergruppe (genus proximum) gesetzlichen Schutz zukommen lässt, kann er sich andererseits nicht darauf berufen, er hätte den anderen Rechtssubjekten mit Verweis auf eine Verwaltungsvorschrift ein vergleichbares Rechtsinstitut eingeräumt. Über die am sächsischen Landessozialgericht rechtshängige Berufung steht eine Entscheidung bisher noch aus (LSG Sachsen L 3 AL 145/12 ).
F. Exkurs: Wie im Himmel so auf Erden? – Die Statusgruppe der Geistlichen
Neue Dynamik erhält die Gleichstellungsproblematik in jüngster Zeit auch durch die Berufsgruppe der Priester, die formal ebenfalls keinen Arbeitsplatz im Sinne des SGB IX innehaben und insofern auch keiner Gleichstellung zugeführt werden. Diesbezüglich können anstehende gerichtliche Klärungen mit großer Spannung erwartet werden, insbesondere bei der Argumentation von Rechtfertigungsgründen (zum Gesamtüberblick speziell hierzu vgl diesen Link, zuletzt abgerufen am 09.01.2016).
G. Fazit
Die Frage der Gleichstellung von Soldaten kann nach der aktuellen Gesetzeslage nicht mit Blick auf verfassungsrechtliche Anforderungen befriedigend gelöst werden. Die von der Rechtsprechung angeführten Sachgründe vermögen nicht zu überzeugen. Insbesondere die bisher vorgetragenen Argumente des BMVg, der Bundesagentur für Arbeit und der sozialgerichtlichen Rechtsprechung scheinen einen Eingriff in Art. 3 I GG daher nicht zu rechtfertigen. Der vermeintlich geringen Anforderung „nur irgendein vernünftiger Sachgrund“ bzw. „hinreichend gewichtiger Grund“ (BVerfGE 100, 138 (174) für eine Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung muss also jedenfalls ein gewisses Mindestmaß an Vernunft und Sachkonnexität immanent sein. Der jetzige Wortlaut des § 2 III SGB IX i. V. m. § 73 I SGB IX ist daher verfassungswidrig, jedenfalls aber systematisch verunglückt und bedarf einer teleologischen Auslegung, um auch Soldaten die Möglichkeit einer Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen im Einzelfall zu ermöglichen.

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BVerfG: Ausschluss der Zulassung einer Rechtsanwalts- und Patentanwalts GmbH verstößt gegen Art. 12 GG

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Wir freuen uns heute eine Gastbeitrag von Steffen Augschill aus Düsseldorf veröffentlichen zu können. Steffen absolvierte sein Studium an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg und ist derzeit Doktorand am Institut für ausländisches und internationales Privatrecht an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg und wissenschaftlicher Mitarbeiter in einer internationalen Wirtschaftskanzlei in Düsseldorf.
 
Das Bundesverfassungsgericht (Beschluss v. 14.01.2014, 1 BvR 2998/11 u. 1 BvR 236/12, abrufbar bei juris und beck-online) hat vergangenen Monat entschieden, dass Berufsregelungen, die den Zusammenschluss von Rechts- und Patentanwälten in einer GmbH zur gemeinsamen Berufsausübung verhindern, gegen die durch Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit verstoßen. Die Entscheidung beinhaltet eine klassische Prüfung von Art. 12 GG (ein Prüfungschemata dazu findet ihr hier) sowie die Frage der Grundrechtsfähigkeit von Vorgesellschaften.
Hintergrund
Der Beruf des Rechtsanwalts und der des Patentanwalts werden in erster Linie durch die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) bzw. Patentanwaltsordnung (PAO) geregelt. Beides sind freie Berufe, die als unabhängige Organe der Rechtspflege die Beratung und Vertretung von Rechtssuchenden zum Gegenstand haben (§§ 1 – 3 BRAO und PAO). Der Rechtsanwalt ist dabei zur Vertretung in allen Rechtsangelegenheiten befugt, während der Patentanwalt nur beschränkt auf den Bereich der Patentangelegenheiten beraten und vor Gericht auftreten darf (§§ 3, 4 PAO). Sowohl Rechts- als auch Patentanwälte können sich dabei jeweils zur gemeinsamen Berufsausübung zusammenschließen. Dazu stehen als personengesellschaftsrechtliche Formen die GbR und die Partnerschaftsgesellschaft (als Reaktion auf die britische LLP neuerdings auch die Partnerschaftsgesellschaft m.b.H.), aber auch die Rechtsanwalts- (§§ 59c ff. BRAO) bzw. Patentanwaltsgesellschaft (§§ 52c ff. PAO) als Kapitalgesellschaften zur Verfügung. Grundsatz ist dabei, dass Rechts- und Patentanwälte keine Bindungen eingehen dürfen, die ihre berufliche Unabhängigkeit gefährden (§§ 43a Abs. 1 BRAO, 39a Abs. 1 PAO).
Sachverhalt (vereinfacht)
Die Beschwerdeführerin ist eine Vor-GmbH, die zur Zusammenarbeit von Rechts- und Patentanwälten die Doppelzulassung als Rechtsanwalts- und Patentanwaltsgesellschaft anstrebt. Gesellschafter sind zwei Patentanwälte und ein Rechtsanwalt, die jeweils zu gleichen Teilen beteiligt sind. Alle Gesellschafter werden zugleich als jeweils einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer bestellt. Die zuständigen Rechtsanwaltskammer lehnt die Zulassung mit Verweis auf §§ 59e Abs. 2 S. 1, 59f Abs. 1 BRAO, die zuständige Patentanwaltskammer mit Verweis auf §§ 52e Abs. 2 S. 1, 52f Abs. 1 S. 1 PAO ab. Rechtsmittel bleiben erfolglos.
§ 59e Abs. S. 1 BRAO besagt dabei, dass die Mehrheit der Geschäftsanteile sowie der Stimmrechte einer Rechtsanwaltsgesellschaft Rechtsanwälten zustehen muss. Nach § 59f Abs. 1 BRAO muss die Rechtsanwaltsgesellschaft von Rechtsanwälten verantwortlich geführt werden und die Geschäftsführer müssen mehrheitlich Rechtsanwälte sein. §§ 52e, 52f PAO enthalten gleichlautende Vorschriften für Patentanwälte und Patentanwaltsgesellschaften.
Grundrechtsfähigkeit der Vor-GmbH
Die Problematik setzt die Kenntnis von Grundzügen der GmbH-Gründung voraus. Zusammengefasst lassen sich dabei drei Abschnitte unterscheiden. Bis zum notariellen Abschluss des Gesellschaftsvertrages handelt es sich um eine sog. Vorgründungsgesellschaft, die nach h.M. als oHG bzw. GbR behandelt wird. Mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages entsteht eine Vor-GmbH, deren Rechtsträger mit dem der späteren GmbH identisch sein soll und deren Behandlung sich – mit haftungsrechtlichen Besonderheiten – weitestgehend nach der Satzung und dem GmbHG richtet, soweit solche Regelungen nicht die Rechtsfähigkeit voraussetzen. Erst mit Eintragung in das Handelsregister entsteht schließlich die GmbH als juristische Person (dazu z.B. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 26, Rn. 94ff.).
Dem Schutzbereich der Grundrechte unterfallen gem. Art. 19 Abs. 3 GG neben natürlichen Personen auch juristische Personen, soweit das maßgebliche Grundrecht seinem Wesen nach auf diese anwendbar ist. Die Vor-GmbH stellt zwar noch keine juristische Person dar, kann als Vorstufe dazu i.R.v. Art. 19 Abs. 3 GG aber entsprechend behandelt werden („juristische Person im verfassungsrechtlichen Sinne“). Anerkannt ist, dass Art. 12 GG seinem Wesen nach grundsätzlich auch auf GmbHs angewendet werden kann. Den Grundrechtsschutz einer Vor-GmbH im Rahmen von Art. 12 GG erkennt das BVerfG nunmehr zumindest insoweit an, als ihre Funktion als notwendige Vorstufe für die erstrebte Kapitalgesellschaft dies erfordert. Bei einer Vorgesellschaft zu einer GmbH mit dem Zweck der Erbringung von Rechts- und Patentanwaltstätigkeiten ist dies der Fall.
Verletzung von Art. 12 GG
Kern der Entscheidung ist die Frage, ob die Versagung der Doppelzulassung als Rechtsanwalts- und Patentanwaltsgesellschaft als Eingriff in die Berufsfreiheit der Vor-GmbH verfassungsrechtlich gerechtfertigt war. Dazu nimmt das BVerfG eine klassische Verhältnismäßigkeitsprüfung vor, ohne dabei auf die bekannte Dreistufentheorie zurückzugreifen. Die Versagung der Zulassung wurde auf die oben genannten Normen der BRAO sowie der PAO gestützt, die Anforderungen an die kapitalgesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur enthalten, durch die der Einfluss und die Entscheidungsmacht der jeweils gesellschaftsprägenden Berufsgruppen sichergestellt werden sollen. Diese Normen dienen nach den Feststellungen des BVerfG den legitimen Zwecken der Sicherung (a) der beruflichen Unabhängigkeit, (b) der beruflichen Qualifikationsanforderungen sowie (c) der Beachtung des maßgeblichen Berufsrechts. Die getroffenen Regelungen dürften zur Erreichung dieser Zwecke jeweils auch geeignet sein. Das BVerfG verneint jedoch die Erforderlichkeit der Regelungen.
a) Gefährdung der beruflichen Unabhängigkeit
Die bestehenden, von jedem Berufsträger zu beachtenden, Berufspflichten zur Vermeidung einer Abhängigkeit stellen ein milderes Mittel gegenüber zusätzlichen gesellschaftsrechtlichen Beschränkungen mit Anforderungen auf die Organisationsstruktur dar, zumal Einflussnahmen durch Gesellschafter gem. §§ 59f Abs. 4 BRAO, 52f Abs. 4 PAO ohnehin unzulässig sind. Eine spezifische Gefährdungslage bei einer interprofessionellen Zusammenarbeit zwischen so ähnlichen Berufen wie Rechts- und Patentanwälten ist nicht gegeben. Überdies ist zu berücksichtigen, dass vergleichbare Anforderungen an die Gesellschafter- und Geschäftsführungsstruktur bei der interprofessionellen Berufsausübung in Form der GbR oder Partnerschaftsgesellschaft nicht bestehen. Die kapitalgesellschaftsrechtlichen Organisationsstrukturen lassen jedoch keine spezifischen Gefährdungen befürchten.
b) Berufsrechtliche Qualifikationsanforderungen
Berufsrechtlichen Qualifikationsanforderungen wird schon durch den Berufsträgervorbehalt Rechnung getragen (§§ 59e Abs. 1, 59a Abs. 1 BRAO). Demnach darf auch bei der Rechtsanwalts- oder Patentanwaltsgesellschaft sowohl die Beratung als auch die gerichtliche Vertretung nur durch natürliche Personen als tatsächliche Leistungserbringer erfolgen, die über die notwendige Qualifikation verfügen müssen. Ein über den Berufsträgervorbehalt hinausgehender Schutz durch die Sicherung von Einfluss und Entscheidungsmacht der gesellschaftsprägenden Berufsgruppe innerhalb der Gesellschaft ist nicht erforderlich.
c) Berufsrechtswidriges Handeln
Auch ein Schutz vor berufsrechtswidrigem Handeln erfordert die angegriffenen Regelungen nicht. Die persönliche Bindung sämtlicher Berufsträger an das für die Gesellschaft prägende Berufsrecht stellt ein milderes Mittel dar, insbesondere wenn dies, wie vorliegend, zwei weitestgehend parallel zueinander laufende Berufsrechte sind.
Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 9 Abs. 1 GG
Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes sowie der Vereinigungsfreiheit prüft das BVerfG nicht, da die Nichtigkeit der streitgegenständlichen Normen (§ 95 Abs. 3 BVerfGG) bereits aus dem Verstoß gegen Art. 12 GG folgt. Bei einer gutachterlichen Prüfung sollte eine Verletzung dieser beiden Grundrechte gleichwohl in der gebotenen Kürze erfolgen. Lösungsvorschlag: Im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG ist eine Ungleichbehandlung von interprofessionellen Zusammenschlüssen in Form von Personengesellschaften und in Form von Kapitalgesellschaften festzustellen. Diese ist nicht gerechtfertigt, da sich aus der kapitalgesellschaftsrechtlichen Organisationsstruktur keine spezifischen Gefährdungen ergeben. Eine Verletzung der Vereinigungsfreiheit ist nicht gerechtfertigt, da etwaigen mit solchen Vereinigungen einhergehenden Gefahren durch die Sicherung der Unabhängigkeit, den Berufsträgervorbehalt sowie eine persönliche Bindung der Berufsträger an das prägende Berufsrecht hinreichend Rechnung getragen ist.
Prüfungsrelevanz
Der Entscheidung ist aus zwei Gründen eine hohe Examensrelevanz beizumessen. Zum einen stellt die Berufsfreiheit grundsätzlich einen beliebten Prüfungsgegenstand dar. Der Sachverhalt kann mit anderen Berufsordnungen leicht abgewandelt werden. Hinzu kommt, dass durch die spezielle Konstellation auch gesellschaftsrechtliche Grundkenntnisse erforderlich sind. Dies betrifft einerseits die Anknüpfung der streitgegenständlichen Normen an die Organisationsstruktur der GmbH und andererseits die Problematik der Grundrechtsfähigkeit von Vorgesellschaften.

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