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Abgrenzung Täterschaft und Teilnahme: Mittäterschaft bei fehlender Mitwirkung im Ausführungsstadium

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Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gehört zu den absoluten Klausurklassikern aus dem Allgemeinen Teil des Strafrechts. Eng mit dieser Thematik verknüpft ist das Problem der Mittäterschaft bei fehlender Mitwirkung im Ausführungsstadium.

Dieser Problematik widmet sich in diesem Beitrag Lilli Hansen. Die Autorin hat Rechtswissenschaft an der Universität Bonn studiert und ist dort wissenschaftliche Mitarbeiterin und Doktorandin am Institut für Öffentliches Recht.

 

I. Einführung

 

Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zählt zu den zentralen und zugleich umstrittensten Problemfeldern des Allgemeinen Teil des Strafrechts. Sie berührt grundlegende dogmatische Fragen nach der persönlichen Verantwortlichkeit im arbeitsteilig organisierten Verbrechensgeschehen. Während Täterschaft durch eigenverantwortliche Tatbestandsverwirklichung gekennzeichnet ist, zeichnet sich Teilnahme durch eine bloße Förderung der fremden Tat aus. In der strafrechtlichen Praxis wie auch in Klausurfällen bereitet insbesondere die Konstellation Schwierigkeiten, in der der Tatbeteiligte räumlich oder zeitlich vom Tatort fernbleibt. Das Fehlen physischer Präsenz lässt die Frage entstehen, ob und unter welchen Voraussetzungen dennoch eine täterschaftliche Begehung angenommen werden kann. Gerade in der modernen Kriminalität, die häufig auf planmäßiger Arbeitsteilung und hierarchischer Organisation beruht, kommt es immer wieder zu Fällen, in denen das Tatgeschehen „aus der Distanz“ gesteuert und Tathandlungen von untergeordneten Ausführenden vorgenommen werden. Die Einordnung solcher abwesender Beteiligter verlangt daher eine Analyse der maßgeblichen Theorien zur Täterschaft – insbesondere der Tatherrschaftslehre – und ihrer Anwendung auf Fallgestaltungen, in denen die eigentliche Ausführungshandlung außerhalb des Einflussbereichs des Hintermanns liegt.

 

II. Abgrenzung Täterschaft und Teilnahme

 

Die Problematik der Mittäterschaft bei fehlender Mitwirkung im Ausführungsstadium ist eingebettet in den „klassischen“ Abgrenzungsstreit zwischen Täterschaft und Teilnahme.

Im Gutachten wird der Streit im objektiven Tatbestand unter „Gemeinsame Tatausführung“ angesprochen.

 

Aufbauschema zur Strafbarkeit der Mittäterschaft, § 25 II StGB

I. Tatbestandsmäßigkeit

1. Objektiver Tatbestand

a) Keine eigenhändige Verwirklichung aller TB-Merkmale

b) Zurechnung der Tat nach § 25 II StGB (Voraussetzung: Mittäterschaft)

aa) gemeinsamer Tatplan

bb) gemeinsame Tatausführung

(P) Mittäterschaft bei fehlender Mitwirkung im Ausführungsstadium

2. Subjektiver Tatbestand

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

 

1. M1/Rspr. (m.M.): Eingeschränkt-subjektive Theorie (modifizierte „animus-Theorie“)

Inhalt: Auf objektiver Seite ist für die Bejahung der Täterschaft gem. § 25 II StGB ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag nötig, der sich bei der Tatausführung widerspiegelt. Eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung sowie psychisches Einwirken genügen. Subjektiv muss der Handelnde einen Täterwillen haben, d. h. die Tat als eigene wollen. Kriterien für die Bejahung des Täterwillens können u. a. der Grad des Interesses am Taterfolg und der Umfang der Tatbeteiligung sein. (Rn. 811)

Argumente pro:

  • Sachgerechte Bewertung dadurch, dass die objektiven Kriterien als Indizien für den subjektiven Täterwillen dienen und so die beiden Kriterien gleichrangig zum Tragen kommen.

Argumente contra:

  • Inkonsequent, dass das subjektive Kriterium (der Täterwille) mit Hilfe objektiver Kriterien ermittelt wird.

(vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 54. Aufl. 2024, § 16 Rn. 812)

 

2. M2/hL (h.M.): Materiell-objektive Theorie (Tatherrschaftslehre)

Inhalt: Der Handelnde hält objektiv den Geschehensablauf „in den Händen“ und kann als „Zentralgestalt“ des Geschehens nach seinem Willen die Verwirklichung des Tatbestandes lenken. Dabei muss er einen objektiven Verursachungsbeitrag leisten, der ihm Tatherrschaft vermittelt und subjektiv Tatherrschaftsbewusstsein innehaben. Das ist der Fall, wenn er die Umstände kennt, aus denen sich seine Tatherrschaft ergibt. (vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 54. Aufl. 2024, § 16 Rn. 810)

Argumente pro:

  • Keine Vermischung der objektiven und subjektiven Kriterien; lediglich eine symbiotische Verbindung.
  • Täter muss Tatbeiträge mit gewissem Gewicht erbringen, sodass auf eine Tatherrschaft bzw. auf den Täterwillen geschlossen werden kann.

Argumente contra:

  • Die Ansicht führt zu unsachgemäßen Zufallsergebnissen: Kriterien der Tatherrschaft können auf Zufällen basieren.

(vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 54. Aufl. 2024, § 16 Rn. 812)

 

a) h.M. innerhalb der materiell-objektiven Theorie: Lehre von der funktionellen Tatherrschaft

Inhalt: Auch ein Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium kann Mittäterschaft begründen.

Der Tatbeitrag muss dabei so erheblich sein, dass das fehlende Mitwirken bei der Ausführung durch das Gewicht des Beitrags und die herausgehobene Stellung des Täters innerhalb der Gesamtorganisation kompensiert wird. Das „Minus“ der Abwesenheit am Tatort wird also durch ein „Plus“ in der Vorbereitung ausgeglichen. (vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 54. Aufl. 2024, § 16 Rn. 826)

Beispiel: Der ortsabwesende Bandenchef ist Mittäter gem. § 25 II StGB.

Argumente pro:

  • Der Tatortabwesende gestaltet den Tatablauf im Vorfeld wesentlich mit.
  • Aufgrund seiner leitenden Rolle, Funktion und der erheblichen Wirkung seines Tatbeitrags besteht eine erhöhte Gefährlichkeit, die eine Behandlung als bloße Randfigur mit Anstiftungsstrafe nicht angemessen wiedergibt.

Argumente contra:

  • Jeder muss objektiv einen Beitrag bei der Ausführung des Gesamtplans im Rahmen sinnvoller Arbeitsteilung leisten, der über eine bloße Vorbereitungshandlung hinausgeht.

(vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 54. Aufl. 2024, § 16 Rn. 827)

 

 b) m.M. innerhalb der materiell-objektiven Theorie: strenge Tatherrschaftslehre

Inhalt: Ein Tatbeitrag im Ausführungsstadium ist erforderlich, um Mittäter gem. § 25 II StGB zu sein. Mittäterschaft ist jedoch auch dann möglich, wenn der im Hintergrund Agierende (ohne Anwesenheit am Tatort) durch Telekommunikationsmittel mit den Tatortanwesenden in Verbindung bleibt und so deren Einsatz leitet, als wäre er vor Ort. (vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 54. Aufl. 2024, § 16 Rn. 825)

Beispiel: Der Bandenchef telefoniert mit den ausführenden Bandenmitgliedern am Tatort.

Argument pro:

  • Wer nicht am Tatort anwesend ist und nur bei der Vorbereitung mitwirkt, kann das Geschehen nur beeinflussen, aber nicht beherrschen. Er bleibt bei der Realisierung des Tatgeschehens immer von der Initiative der Tatortanwesenden abhängig.

Argument contra:

  • Die strenge Tatherrschaftslehre stellt eine ungerechtfertigte Privilegierung des nicht am Tatort anwesenden Bandenchefs dar.

(vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 54. Aufl. 2024, § 16 Rn. 827)

 

III. Fallbeispiel

 

Sachverhalt:

B will sein Organisationstalent zu Geld machen und beschließt daher, als Kopf einer Bande durch Auftragsmorde seinen Lebensunterhalt zu verdienen. Eines Tages bietet ihm die A, die nur anfangs glücklich mit der O verheiratet war, eine Prämie dafür, dass er dafür sorgt, dass die der A mittlerweile verhasste Ehefrau O möglichst lautlos „erledigt“ wird. Daraufhin entwirft B einen in allen Einzelheiten ausgearbeiteten Plan und instruiert das Bandenmitglied X mit der Ausführung der Tat. Am Tattag begibt sich X zu O und erschießt diese entsprechend den Anweisungen des B von hinten mit einer Pistole (Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 54. Aufl. 2024, § 16 Rn. 796).

 

Lösungsvorschlag:

B hat keinen Beitrag zur unmittelbaren Tatausführung geleistet und auch keinerlei unmittelbaren Einfluss auf das Vorgehen des X (etwa anhand telefonischer Anweisungen) gehabt.

Nach der strengen Tatherrschaftslehre wäre B nicht als Mittäter, sondern lediglich als Teilnehmer (Anstifter) hinsichtlich des von X begangenen Tötungsdelikts zu bestrafen, da es an der von dieser Auffassung geforderten Mitwirkung im Ausführungsstadium fehlt.

Nach der herrschenden Lehre von der funktionellen Tatherrschaft kann das wegen der fehlenden Mitwirkung bei der Tatausführung bestehende „Minus“ im Ausführungsstadium durch das bei B vorhandene „Plus“ im Vorbereitungsstadium kompensiert werden. Die funktionelle Tatherrschaft resultiert hier aus der Erarbeitung eines detaillierten Tatplans, der das Handeln des X im Ausführungsstadium entscheidend prägt. Hiernach ist B als Mittäter zu bestrafen. Der Tatbeitrag des X (Pistolenschuss) kann dem B somit über § 25 II StGB zugerechnet werden (vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 54. Aufl. 2024, § 16 Rn. 827).

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Sören Hemmer

Kein Anspruch auf Erlaubnis einer gewinnerzielenden Untervermietung

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Vermietende müssen eine Untervermietung nicht erlauben, wenn damit Gewinn erzielt wird – so hat es nun der Bundesgerichtshof (Urt. v. 28.01.2026 – VIII ZR 228/23, NJW 2026, 664) entschieden. Im Kern der Entscheidung stand dabei die Frage, ob die Vermieterin dem Hauptmieter die Kündigung aussprechen konnte.

Nicht zuletzt, weil das Urteil zum „Basteln“ von Klausuren inspirieren könnte, sollen im folgenden Beitrag die wesentlichen Erwägungen des Bundesgerichtshofs in einem erweiterten rechtlichen Kontext dargestellt werden.

A. Zusammenfassung der Entscheidung

I. Der Sachverhalt (verkürzt)

Die Klägerin war Eigentümerin einer Wohnung in Berlin, die sich gemäß Rechtsverordnung der Landesregierung in einem „angespannten Wohnungsmarkt“ befand. Seit 2009 hat sie die Wohnung an den Beklagten vermietet. Die Nettokaltmiete belief sich auf 460,00 € und ab dem 01.09.2021 auf 497,35 €.

Wegen eines zeitweisen Auslandsaufenthalts bat der Beklagte die Klägerin um die Erlaubnis, die Wohnung unterzuvermieten. Die Klägerin erteilte die Erlaubnis für die Zeit von Mitte Juli 2018 bis Ende Januar 2020.

Der Beklagte verlängerte seinen Auslandsaufenthalt und vereinbarte daraufhin mit Dritten die Untervermietung der Wohnung ab dem 02.02.2020 zu einer Nettokaltmiete von 962,00 € im Monat zuzüglich einer Betriebs- und Heizkostenvorauszahlung (insg. 1.100,00 €). Diese Miete überstieg den zulässigen Höchstbetrag der „Mietpreisbremse“.

Mit E-Mail vom 28.01.2020 bat der Beklagte um die Erlaubnis der erneuten Untervermietung der Wohnung, erhielt jedoch keine Antwort.

Die Untermietenden zogen in die Wohnung ein, wobei der Beklagte einen Satz der Wohnungsschlüssel behielt und persönliche Gegenstände und Kleidung in der Wohnung lagerte.

Nachdem die Klägerin bei einer Wohnungsbesichtigung nur die Untermietenden angetroffen hatte, mahnte sie den Beklagten am 12.01.2022 wegen der unerlaubten Untervermietung ab. Der Beklagte antwortete auf die Abmahnung, die Untervermietung sei zur Kompensation seiner laufenden Kosten für die Wohnung notwendig und erbat erneut die Zustimmung der Klägerin zur Untervermietung.

Daraufhin erklärte die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 28.02.2022 die fristlose und hilfsweise die fristgemäße ordentliche Kündigung des Mietvertrags.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin zunächst die Verurteilung des Beklagten und der Untermietenden zur Räumung und Herausgabe der Wohnung begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat Berufung eingelegt. Während des Berufungsverfahrens zogen die Untermietenden aus. Die Parteien haben die Klage daraufhin insoweit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.* Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht Berlin das erstinstanzliche Urteil abgeändert und den Beklagten zur Herausgabe und Räumung der Wohnung verurteilt.

(*In diesem Fall hat das Gericht nur noch über die Kosten des Rechtsstreits, und zwar nach billigem Ermessen, zu entscheiden, § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO.)

II. Die wesentlichen Entscheidungsgründe

Der Bundesgerichtshof hat die darauffolgende Revision des Beklagten abgewiesen. Die Klägerin habe einen Anspruch gegen den Beklagten auf Räumung und Herausgabe der gemieteten Wohnung gemäß § 546 Abs. 1 BGB und § 985 BGB, denn sie habe das Mietverhältnis am 28.02.2022 wirksam gemäß § 573 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB ordentlich gekündigt. Die Klägerin habe ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses gehabt, weil der Beklagte die Wohnung ohne die Erlaubnis der Klägerin untervermietet und damit seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt habe. Mietende seien gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 BGB nicht berechtigt, den Gebrauch der Mietsache ohne Erlaubnis der Vermietenden an Dritte zu überlassen. Diese Vertragsverletzung habe ein Gewicht, das die Kündigung auch nach Würdigung der Umstände des Einzelfalls rechtfertige. Es sei der Klägerin zudem nicht nach § 242 BGB (Verbots eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens) verwehrt, sich auf das formale Fehlen der Untervermietungserlaubnis zu berufen, denn der Beklagte habe auch bei materieller Betrachtung keinen Anspruch auf die Erteilung einer solchen Erlaubnis (BGH, Urt. v. 28.01.2026 – VIII ZR 228/23, NJW 2026, 664 (665)).

Soweit § 553 Abs. 1 BGB Mietenden von Wohnraum einen Anspruch auf die Erlaubniserteilung zur Gebrauchsüberlassung an Dritte gegen die Vermietenden vermittelt, fehle es dem Beklagten an dem erforderlichen berechtigten Interesse

„– ungeachtet des Umstands, dass es dem Beklagten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch um den Erhalt seiner Wohnung ging – bereits deshalb, weil der Zweck einer Untervermietung, was das Berufungsgericht nicht in den Blick genommen hat, schon im Grundsatz – und damit von vornherein – nicht darin besteht, dem Mieter durch diese die Möglichkeit einer über die Deckung der wohnungsbezogenen Aufwendungen hinausgehenden Gewinnerzielung zu verschaffen.“

(BGH, Urt. v. 28.01.2026 – VIII ZR 228/23, NJW 2026, 664 (665)).

B. Der Anspruch nach § 553 Abs. 1 BGB

Die zentrale Rechtsfrage der Entscheidung des Bundesgerichtshofs liegt damit in der Bestimmung des berechtigten Interesses einer Gebrauchsüberlassung von Wohnraum an Dritte gemäß § 553 Abs. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift können Mietende die Erlaubnis zur Gebrauchsüberlassung eines Teils des Wohnraums verlangen, wenn ihnen nach dem Abschluss des Mietvertrags ein berechtigtes Interesse entsteht, es sei denn, die Überlassung kann den Vermietenden nicht zugemutet werden.

Zunächst sollen die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs überblickt werden (I.), um anschließend den Streitstand zum Vorliegen eines berechtigten Interesses bei Gewinnerzielung durch die Untervermietung sowie die Bedeutung der Mietpreisbremse im Lichte des hier besprochenen Urteils des Bundesgerichtshofs näher zu beleuchten (II., III.).

I. Grundsätze der Anspruchsgrundlage

Nicht jede Mitbenutzung der Wohnung stellt auch eine Gebrauchsüberlassung dar. Sie ist insbesondere von dem bloßen Besuch abzugrenzen (Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Wiederhold, BGB, 5. Aufl. 2022, § 540 Rn. 4).

Dritte sind grundsätzlich alle Personen, die nicht Vertragspartei des Mietvertrags sind. Allerdings ist § 553 Abs. 1 BGB im Lichte von Art. 6 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG einzuschränken, indem eine Nutzung der Mietsache durch bestimmte Personen bereits ohne Erlaubnis als vertragsgemäß anzusehen ist. Mietenden ist so insbesondere die Aufnahme von Familienangehörigen gestattet (MüKoBGB/Bieber, 9. Aufl. 2023, § 540 Rn. 5; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Wiederhold, BGB, 5. Aufl. 2022, § 540 Rn. 4 mit diversen Beispielen).

Die begehrte Gebrauchsüberlassung muss sich auf einen Teil des Wohnraums beschränken. Dafür lässt der Bundesgerichtshof allerdings bereits genügen, wenn Hauptmietende einen Wohnungsschlüssel zurückbehalten und persönliche Gegenstände in der Wohnung lagern. (BGH, Urt. v. 13.09.2023 – VIII ZR 109/22, NZM 2023, 924 (926 f.)). § 553 Abs. 1 BGB bezwecke, Mietenden eine Wohnung zu erhalten, an der sie festhalten wollen. Darüber hinaus seien keine weiteren qualitativen und/oder quantitativen Anforderungen an die verbleibende Nutzung während der Untervermietung zu stellen. Insbesondere müssen Hauptmietende keinen Lebensmittelpunkt in der Wohnung erhalten. Die teilweise Überlassung sei daher bloß von der vollständigen Aufgabe abzugrenzen. Nichts anderes erfordere der Schutz gegenläufiger Interessen von Vermietenden, denn diesen sei hinreichend über § 553 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB Rechnung getragen (BGH, Urt. v. 11. 06.2014 – VIII ZR 349/13, NJW 2014, 2717 (2718 f.) mit Darstellung des Streitstands).

Die Hauptmietenden müssen ein berechtigtes Interesse an der Untervermietung haben. In ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt hierfür jedes Interesse der Hauptmietenden von nicht ganz unerheblichem Gewicht, das mit der geltenden Rechts- und Sozialordnung im Einklang steht (BGH, Urt. v. 23.11.2005 – VIII ZR 4/05, NJW 2006, 1200; dazu noch unter II., III.).

Das Interesse muss nach Abschluss des Mietvertrags entstanden sein (Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 85. Aufl. 2026, § 553 Rn. 4).

Der Anspruch des Hauptmietenden gegen den Vermietenden auf Erlaubnis zur teilweisen Untervermietung besteht schließlich nicht, wenn dies den Vermietenden nicht zugemutet werden kann (§ 553 Abs. 1 S. 2 BGB). Nur hier – und nicht schon im Rahmen der Bestimmung eines berechtigten Interesses – sind etwaige entgegenstehenden Interessen der Vermietenden zu berücksichtigen (Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 85. Aufl. 2026, § 553 Rn. 5; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Wiederhold, BGB, 5. Aufl. 2022, § 540 Rn. 11). Von Gesetzes wegen sind insbesondere wichtige Gründe in der Person der Dritten oder die übermäßige Belegung des Wohnraums in den Blick zu nehmen. Ist die Überlassung nur bei einer angemessen Erhöhung der Miete zuzumuten, können Vermietende die Erlaubniserteilung von einer entsprechenden Vereinbarung (Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 85. Aufl. 2026, § 553 Rn. 6) abhängig machen.

II. Zur Gewinnerzielung

Inwieweit ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 553 Abs. 1 BGB bei einer gewinnbringenden Untervermietung anerkannt werden kann, ist nicht nur grundsätzlich umstritten, sondern auch bejahendenfalls kontrovers zu diskutieren.

1. Berechtigtes Interesse wegen Gewinnerzielung

Zumindest denkbar ist es, einen Anspruch auf Erlaubnis der Untervermietung zur Erzielung von Gewinn anzuerkennen, also das berechtigte Interesse in der Gewinnerzielung selbst zu sehen. Wenn bereits der Wunsch nach einer finanziellen Ersparnis einen Anspruch auf Erlaubnis der Untervermietung begründen können soll (BGH, Urt. v. 23.11.2005 – VIII ZR 4/05, NJW 2006, 1200), könnte ferner angenommen werden, es handele sich bei der Gewinnerzielung um das qualitativ gleiche und damit ebenfalls berechtigte Interesse, lediglich in einer anderen quantitativen Ausprägung (vgl. in diese Richtung zumindest offenlassend Lehmann-Richter, NZM 2024, 744 (745)).

2. Berechtigtes Interesse trotz Gewinnerzielung

Wenigstens könnte die Gewinnerzielung einem berechtigten Interesse aber nicht entgegenstehen. Nach Flatow ist die Erlaubniserteilung nach § 553 Abs. 1 BGB schlechthin unabhängig von der Höhe der Untermiete. Das berechtigte Interesse leite sich von der Rückkehrabsicht der Hauptmietenden ab. Auch wenn sich ein solches Interesse aus anderen Gründen bejahen lasse, entfalle es nicht deswegen, weil die Untermiete überdies so bemessen ist, dass sie einen Gewinn abwirft (Flatow, NZM 2024, 769 (772 f.)).

Das Landgericht Berlin hat die Problematik – unter anderem in der Berufungsinstanz der hier besprochenen Entscheidung – in die tatbestandliche Voraussetzung der Unzumutbarkeit nach § 553 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB verlagert. Die Ermöglichung der Gewinnerzielung durch die Untervermietung stelle eine zusätzliche, am Markt gesondert vergütete Leistung der Vermietenden gegenüber den Hauptmietenden dar. Die Erteilung der Untervermietungserlaubnis sei dann ohne eine Partizipation der Vermietenden an dem Gewinn der Hauptmietenden nicht zuzumuten (LG Berlin, Urt. v. 27.09.2023 – 64 S 270/22, mit Verweis auf Urt. v. 21.08.2019 – 64 S 266/18; ebenso Streyl, WuM 2024, 437 (440, 444 f.); Lehmann-Richter, NZM 2024, 744 (745 f.)).

3. Kein berechtigtes Interesse – die Argumentation des Bundesgerichtshofs

Der Bundesgerichthof sieht die gewinnerzielende Untervermietung, ungeachtet weiterer, für sich betrachtet anzuerkennender Motive der Hauptmietenden zur Untervermietung, mit einem berechtigten Interesse gemäß § 553 Abs. 1 BGB als grundsätzlich unvereinbar an (BGH, Urt. v. 28.01.2026 – VIII ZR 228/23, NJW 2026, 664 (665 f.)):

Die historische Auslegung spreche dagegen. So sah § 14 Reichsmietengesetz vor, dass der für eine Untervermietung entrichtete Mietzins in einem angemessenen Verhältnis zu dem auf den Raum entfallenden Teil des Hauptmietzins stehen müsse (RGBl. 1922, S. 277). Die historische Gesetzgebung zeige damit, dass der Zweck der Untervermietung nicht darin bestehen solle, Mietenden eine Möglichkeit der Gewinnerzielung zu verschaffen. Vielmehr habe die wesentliche Intention der Schaffung von § 549 Abs. 2 BGB a.F., der Vorgängervorschrift des § 553 BGB, darin bestanden, in einem Interessenausgleich zwischen Vermietenden und Mietenden das Hauptmietverhältnis – auch bei einer wesentlichen Veränderung der persönlichen Gegebenheiten der Mietenden – zu erhalten (BGH, Urt. v. 28.01.2026 – VIII ZR 228/23, NJW 2026, 664 (666 f.) mit Verweis auf BT-Drs. IV/806, S. 9 und das Stenographische Protokoll der 72. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 29.11.1963, S. 9, 11).

Dieses Verständnis von § 553 Abs. 1 S. 1 BGB entspreche einem verhältnismäßigen Ausgleich der jeweils von Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechtspositionen von Vermietenden und Mietenden, wonach den Mietenden einer Wohnung das Besitzrecht zur Sicherung der Freiheit und Entfaltung der Persönlichkeit am Ort des regelmäßigen Mittelpunkts der privaten Existenz zugewiesen ist, das Interesse an einer wirtschaftlichen Verwertung der Wohnung jedoch beim Eigentum im zivilrechtlichen Sinne verbleibe (BGH, Urt. v. 28.01.2026 – VIII ZR 228/23, NJW 2026, 664 (667); ebenso Brachthäuser/Christian, WuM 2024, 367 (369)).

Dabei werde auch den Interessen der Untermietenden hinreichend Rechnung getragen. Zum einen handele es sich um eine Wertentscheidung des Gesetzgebers, den Bestandsschutz von Untermietverhältnissen schwächer auszugestalten, indem sie an den Bestand des Hauptmietverhältnisses geknüpft sind. Zum anderen schütze die Versagung eines berechtigten Interesses die Untermietenden im Grundsatz vor überhöhten Untermieten (BGH, Urt. v. 28.01.2026 – VIII ZR 228/23, NJW 2026, 664 (667)).

III. Zur Mietpreisbremse

Der Bundesgerichtshof konnte mit seiner vorstehenden Auffassung offenlassen, ob ein berechtigtes Interesse auch schon deshalb zu verneinen ist, weil Untervermietende eine Miete verlangen, die gegen die Vorschriften der Mietpreisbremse (§§ 556d ff. BGB) verstößt.

Wird ein Mietvertrag über Wohnraum geschlossen, der in einem durch Rechtsverordnung bestimmten Gebiet mit einem angespannten Wohnungsmarkt liegt, so darf – die Anwendbarkeit der §§ 556d ff. BGB vorausgesetzt (vgl. § 549 BGB) – die Miete zu Beginn des Mietverhältnisses grundsätzlich die ortsübliche Vergleichsmiete um höchstens 10 Prozent übersteigen (§ 556d Abs. 1 BGB). Ist eine höhere Miete vereinbart, ist der Mietvertrag darum nicht unwirksam. Die geschuldete Miete ist jedoch auf das zulässige Höchstmaß beschränkt und Mietende können die unzulässige Miethöhe rügen und die zu viel gezahlte Miete herausverlangen (§ 556g BGB).

Teilweise wird vertreten, ein Verstoß gegen § 556d Abs. 1 BGB bleibe bei der Bestimmung eines berechtigten Interesses nach § 553 Abs. 1 BGB außer Betracht. Die Vorschriften der §§ 556d ff. BGB seien in ihrer Wirkung auf das Untermietverhältnis begrenzt und nicht in das Hauptmietverhältnis hereinzutragen. Der sozialpolitische Zweck der Mietpreisbremse – der Schutz einkommensschwacher Mietenden – werde für Untermietende in sein Gegenteil verkehrt, indem sie bei einer Berücksichtigung im Rahmen von § 553 Abs. 1 S. 1 BGB um ihre Wohnung gebracht würden. Eine mietpreiswidrige Miete stehe auch nicht ohne Weiteres im Widerspruch mit der Rechts- und Sozialordnung. Vielmehr entfalte der Schutz allein in dem jeweiligen Mietrechtsverhältnis und erst auf die Rüge durch die Mietenden seine Wirkung (Flatow, NZM 2024, 769 (772 f.)).

Die Gegenauffassung betont indes die überindividuelle sozialpolitische Funktion der Mietpreisbremse. Da sie der allgemeinen Dämpfung des Mietanstiegs auf angespannten Wohnungsmärkten diene (BT-Drs. 18/3121 S. 15), stehe eine dagegen verstoßende Untervermietung nicht mit der geltenden Rechts- und Sozialordnung im Einklang, sodass sich hieran kein berechtigtes Interesse knüpfen könne (LG Berlin, Urt. v. 26.04.2022 – 65 S 221/21; Hinz, WuM 2023, 65 (70); Brachthäuser/Christian, WuM 2024, 367 (370); zumindest i.E. auch Streyl, WuM 2024, 437 (441)). Andernfalls sei einem kollusiven Zusammenwirken von Vermietenden und Hauptmietenden zu Lasten der Untermietenden Tür und Tor geöffnet (Hinz, WuM 2023, 65 (70); Brachthäuser/Christian, WuM 2024, 367 (370)).

C. Ausblick

Mit dem hier besprochenen Urteil legt der Bundesgerichtshof eine Entscheidung vor, mit der er sich ausführlich einer Frage zugewandt hat, die in der Literatur bisweilen häufig nur mit knappen Einschätzungen bedacht wurde (siehe hierzu die Darstellung bei Brachthäuser/Christian, WuM 2024, 367 (368) mwN) und bietet eine grundsätzlich klare Linie zur Beantwortung an. Noch offen bleibt, wie es zu bewerten ist, wenn Hauptmietende den Gewinn nicht unmittelbar aus der Gegenleistung für die Weitergabe des Wohnraums ziehen, sondern aus weiteren Leistungen, die sie im Rahmen des Untermietvertragsverhältnisses erbringen. Einerseits mag zu fragen sein, weshalb Vermietende bei solchen weiteren Leistungsverhältnissen der Hauptmietenden ein Mitspracherecht haben sollen, nur, weil die weitere Leistung (gar zufällig) gegenüber den Untermietenden erbracht wird (vgl. LG Berlin, Urt. v. 11.02.2019 – 64 S 104/18; Brachthäuser/Christian, WuM 2024, 367 (370)). Andererseits kann sich die tatsächliche Möglichkeit eines solchen Gewinns womöglich erst aus der Untervermietung ergeben – etwa bei der Vermietung von Möbeln, die niemand mieten würde, wenn sie nicht zusammen mit einer Wohnung angeboten werden würden (vgl. LG Berlin, Urt. v. 27.09.2023 – 64 S 270/22). In einer Klausur dürfte entscheidend sein, dass nach dieser Maßgabe und den Umständen des Einzelfalls eine nachvollziehbare Begründung gefunden wird, weshalb weitere Leistungen der Hauptmietenden als „Gewinn aus der Untervermietung“ anzusehen sind oder eben nicht.

Abschließend sei darauf hingewiesen, dass in einer gutachterlichen Prüfung regelmäßig nicht nur die ordentliche, sondern auch die außerordentliche Kündigung zu diskutieren sein kann. Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 BGB kann ein wichtiger Grund vorliegen, wenn Mietende die Mietsache Dritten unbefugt überlassen. Hier wäre ebenfalls das Bestehen eines Anspruchs auf Erlaubniserteilung nach § 553 Abs. 1 BGB entgegenzuhalten. Entweder besteht von vorneherein kein Kündigungsgrund, weil die Rechte der Vermietenden nicht in einem erheblichen Maß verletzt sind (Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Wiederhold, BGB, 5. Aufl. 2022, § 543 Rn. 32). Zumindest aber kann der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung greifen, den der Bundesgerichtshof hier auch für § 573 BGB vorgezeichnet hat (Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 85. Aufl. 2026, § 543 Rn. 22).

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Gastautor

Kausalitätsprobleme bei Erfolgsdelikten

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Die Kausalität bei strafrechtlichen Erfolgsdelikten ist das Bindeglied zwischen Handlung und Erfolg. In Fallbearbeitungen liegt sie oft so unproblematisch vor, dass sie nicht einmal mehr erwähnt werden muss. Dies führt jedoch dazu, dass dort angelegte Probleme häufig nicht erkannt werden.

Den gängigen Kausalitätsproblemen widmet sich in diesem Beitrag unsere Gastautorin Lilli Hansen. Die Autorin hat Rechtswissenschaft an der Universität Bonn studiert und ist dort wissenschaftliche Mitarbeiterin und Doktorandin am Institut für Öffentliches Recht.

 

I. Grundlagen

Eine Vielzahl der Tatbestände im StGB sind als Erfolgsdelikte ausgestaltet. Das bedeutet, dass ihre Verwirklichung den Eintritt eines tatbestandsmäßigen Erfolgs voraussetzt – etwa den Tod eines anderen Menschen gem. § 212 Abs. 1 StGB. Dieser Erfolg kann dem Täter jedoch nur zugerechnet werden, wenn er von ihm verursacht wurde, das heißt, wenn zwischen seiner Handlung und dem Erfolg ein ursächlicher Zusammenhang besteht (vgl. Kindhäuser, Strafrecht AT, 11. Aufl. 2023, § 10 Rn. 1).

Die Kausalität stellt somit ein allgemeines Tatbestandsmerkmal der Erfolgsdelikte dar. Auch wenn sie im Gesetz nicht ausdrücklich und eigenständig geregelt ist, ergibt sie sich aus der Formulierung einzelner Deliktstatbestände.

 

II. Der „Normalfall“

Die Feststellung der Kausalität geschieht mit Hilfe der sog. Äquivalenz- oder Bedingungstheorie. Danach ist die Ursache jede Bedingung, d. h. jede Handlung, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele (sog. conditio-sine-qua-non-Formel; wörtlich übersetzt bedeutet das „Bedingung, ohne die [der Erfolg] nicht [ist]“). In der Fallbearbeitung denkt man sich die Handlung weg und fragt sich, ob der Erfolg ohne die Handlung ausgeblieben wäre. Wird dies bejaht, ist die Handlung kausal. Wird die Frage verneint, ist die Handlung nicht kausal (vgl. Kindhäuser, Strafrecht AT, 11. Aufl. 2023, § 10 Rn. 10).

Fallbeispiel: T schüttet tödliches Gift in den Tee des O. Nachdem O den Tee getrunken hat, stirbt er aufgrund des Giftes.

Lösung: T könnte sich gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.

Das Schütten des Gifts kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass der Tod des O entfiele. Somit liegt Kausalität vor.

Ergebnis: T hat sich gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

 

III. Kausalitätsprobleme

1. Kumulative Kausalität

Mehrere Täter setzen unabhängig voneinander Bedingungen, die für sich betrachtet nicht, aber im Zusammenhang geeignet sind, den Erfolg herbeizuführen (vgl. Kaspar, Strafrecht AT, 5. Aufl. 2025, § 5, Rn. 62 ff.).

Fallbeispiel: T und S geben O unabhängig voneinander Gift in den Tee. O trinkt und stirbt. Es wird festgestellt, dass jede Giftdosis für sich allein nicht tödlich gewirkt hätte und die tödliche Wirkung erst durch das Zusammenwirken eingetreten ist.

Lösung: T und S könnten sich gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben. Weder die Handlung des T noch die des S kann hinweg gedacht werden, ohne dass der Erfolg entfällt, denn eine Giftdosis allein war nicht geeignet, den Tod des O herbeizuführen. Die Handlungen von T und S sind daher kausal.

Exkurs: Der Erfolg kann T und S jedoch nach der Lehre der objektiven Zurechnung nicht zugerechnet werden. Sie konnten nicht damit rechnen, dass eine andere Person Gift in den Tee des O gibt und der O erst aufgrund beider Gifte stirbt. Es liegt ein atypischer Geschehensablauf vor, der die objektive Zurechnung entfallen lässt.

Ergebnis: S und T haben sich nicht gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Sie sind jedoch wegen Versuch gem. §§ 212 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB zu bestrafen.

 

2. Alternative Kausalität

Mehrere Täter setzen unabhängig voneinander Bedingungen, die den Erfolg herbeiführen. Dabei hätte jede für sich schon den Erfolg herbeigeführt (vgl. Kaspar, Strafrecht AT, 5. Aufl. 2025, § 5, Rn. 64).

In dieser Konstellation führt die conditio-sine-qua-non-Formel jedoch zu einem unbilligen Ergebnis. Denn es lässt sich bei jedem Täter seine Handlung hinwegdenken, und trotzdem wäre der Erfolg in seiner konkreten Form eingetreten. Dann könnte jeder Täter nur wegen Versuchs bestraft werden, obwohl er eine für den Erfolg ausreichende Ursache gesetzt hat. Aus diesem Grund wird im Falle der alternativen Kausalität die conditio-sine-qua-non-Formel wie folgt modifiziert: Mehrere Handlungen sind kausal für den Erfolg, wenn sie zwar alternativ, aber nicht kumulativ hinweggedacht werden können, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele. Zu beachten ist dabei, dass es sich um den konkreten Erfolg, also z. B. gleichen Tod durch gleiche Dosis Gift, handeln muss (vgl. Kaspar, Strafrecht AT, 5. Aufl. 2025, § 5, Rn. 65 ff.).

Fallbeispiel: T und S geben O unabhängig voneinander Gift in den Tee. O trinkt und stirbt. Es wird festgestellt, dass jede Giftdosis für sich allein schon tödlich gewirkt hätte.

Lösung: T und S könnten sich gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben. Nach der „normalen“ conditio-sine-qua-non-Formel kann jeweils die Handlung des T oder des S hinweggedacht werden, ohne dass der konkrete Erfolg entfiele, da jede Dosis Gift für sich allein tödlich gewesen wäre. Dies wäre jedoch aus den o. g. Gründen unbillig, sodass die modifizierte conditio-sine-qua-non-Formel zur Anwendung gelangt. Es kann weder die Handlung des T, noch die des S alternativ hinweggedacht werden, ohne dass der konkrete Erfolg entfiele. Somit liegt für T und S Kausalität vor.

Ergebnis: T und S sind jeweils (also als Nebentäter und nicht als Mittäter) gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar.

 

3. Hypothetische Kausalität (Reserveursachen)

Der Erfolg wäre zum selben Zeitpunkt durch eine andere Ursache eingetreten, die nicht von einem Dritten hervorgerufen wurde (vgl. Kindhäuser, Strafrecht AT, 11. Aufl. 2023, § 10, Rn. 18 f.).

Fallbeispiel: T schüttet tödliches Gift in den Tee des O. Nachdem O den Tee getrunken hat, stirbt er aufgrund des Giftes. Zur selben Zeit wäre er jedoch auch an Krebs gestorben.

Lösung: T könnte sich gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben. Nach Anwendung der conditio-sine-qua-non-Formel könnte man die Handlung des T (das Schütten des Giftes in den Tee) hinwegdenken, ohne dass der Erfolg (Tod des O) entfiele, denn der O wäre auch ohne das Gift im selben Moment an Krebs gestorben. Danach wäre die Kausalität zu verneinen. Allerdings geht es bei der Kausalität nach der conditio-sine-qua-non-Formel gerade um den konkreten Erfolg, also zum selben Zeitpunkt, mit denselben Mitteln usw. Der O wäre an Krebs gestorben und nicht – wie bei der alternativen Kausalität – an demselben Gift eines Dritten. Mithin ist die Handlung des T für den konkreten Erfolg nicht hinwegzudenken, und Kausalität liegt vor.

Ergebnis: T ist gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar.

 

4. Abbruch rettender Kausalverläufe

Der Täter unterbricht einen konkreten, auf das Opfer zulaufenden Kausalverlauf, der mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zur Rettung geführt hätte (vgl. Frister, Strafrecht AT, 10. Aufl. 2023, 9. Kap., Rn. 29).

Fallbeispiel: Auf den ertrinkenden O treibt ein Brett zu, das ihn retten würde. Der T stößt dieses Brett weg. Der O stirbt deshalb.

Lösung: T könnte sich gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben. Die Handlung des T (hier aktives Tun, weshalb keine Prüfung eines Unterlassens erforderlich ist) kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass der konkrete Erfolg entfiele. Kausalität liegt vor.

Ergebnis: T hat sich gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

 

5. Abgebrochene / überholende Kausalität

Die Wirkung der ersten Handlung wird durch eine zweite Handlung beseitigt, die ihrerseits einen neuen Kausalverlauf in Gang setzt (Kindhäuser, Strafrecht AT, 11. Aufl. 2023, § 10, Rn. 25).

Fallbeispiel: T gibt O ein langsam wirkendes Gift in den Tee. Bevor das Gift seine tödliche Wirkung entfaltet, erschießt S den O.

Lösung: S könnte sich gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben. Der Schuss kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass der konkrete Erfolg, der Tod durch Erschießen, entfiele. Die Kausalität ist zu bejahen.

T könnte sich gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.

Fraglich ist, ob die Handlung des T kausal war. Hier kann die Handlung des T, das Schütten des Giftes, hinweg gedacht werden, ohne dass der konkrete Erfolg, der Tod durch Erschießen, entfiele. Es liegt keine Kausalität vor.

Ergebnis: S hat sich gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. T hat sich nicht gem. § 212 Abs. 1 StGB, aber wegen Versuchs gem. §§ 212 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

Beachte: Prüfe zuerst die zweite Handlung.

 

6. Fortwirkende Kausalität

Ein Dritter knüpft an die Ersthandlung an, weil er eine Ursache vom Ersthandelnden vorfindet, ohne die er nicht gehandelt hätte (vgl. Gnadenschuss-Fälle) (vgl. Kaspar, Strafrecht AT, 5. Aufl. 2025, § 5 Rn. 73 ff.).

Fallbeispiel: T schießt auf O. Er denkt, O sei tot, und lässt ihn am Straßenrand liegen. S kommt vorbei, sieht, dass O noch lebt, und gibt ihm daraufhin einen Gnadenschuss.

Lösung: S hat sich gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Seine Handlung kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass der konkrete Erfolg eingetreten wäre. Auch T könnte sich wegen § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben. Dafür müsste seine Handlung kausal sein. S hat nur geschossen, weil er durch den Schuss des T aus Mitleid dazu veranlasst wurde. Die Handlung des T kann also nicht hinweggedacht werden, ohne dass der konkrete Erfolg durch die Handlung des S entfiele. Folglich liegt Kausalität vor.

Ergebnis: S hat sich gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. T hat sich gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

Beachte: Prüfe zuerst die zweite Handlung. Bei der Strafbarkeit der ersten Handlung ist zudem die objektive Zurechnung problematisch.

 

7. Kausalität bei Gremienentscheidungen

Fallbeispiel: Fünf gemeinsam verantwortliche Geschäftsführer beschließen mit 4:1 Stimmen, ein gefährliches Produkt weiter zu vertreiben (vgl. BGHSt 37, 106).

Lösung: Die Geschäftsführer könnten sich (beispielsweise) gem. § 223 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben. Wenn sie mittäterschaftlich gehandelt haben, ist die Kausalität und eine Strafbarkeit (nach §§ 223 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB) zu bejahen. Problematisch wird es, wenn eine mittäterschaftliche Abrede fehlt. Es könnte so argumentiert werden, dass es auch auf die Stimme eines einzelnen Geschäftsführers nicht ankommt und deshalb keine Kausalität vorliegt, weil auch ohne seine Stimme eine Mehrheitsentscheidung getroffen worden wäre. Allerdings ist jede Stimme Teil des Beschlusses und hat somit eine gesetzmäßige Bedingung für die Wirksamkeit gesetzt, sodass alle Ja-Stimmen die positive Entscheidung nach der conditio-sine-qua-non-Formel verursacht haben. Eine Kausalität wäre dann zu bejahen (vgl. Rengier, 17. Aufl. 2025, § 10, Rn. 35 ff.).

Ergebnis: Die Mitglieder, die mit Ja gestimmt haben, haben sich gem. § 223 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

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Gastautor

Anrechnung böswillig unterlassenen Zwischenverdienstes im Wandel der Rechtsprechung

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Darf der Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzprozesses „die Füße hochlegen“ und später den (Annahmeverzugs-) Lohn einstreichen oder muss er sich aus Rücksicht vor dem Arbeitgeber um ein neues Einkommen bemühen? Dieser Frage widmet sich unser Gastautor Fabio Halfmann. Der Autor hat Rechtswissenschaften an der Universität Bonn studiert und ist dort Wissenschaftlicher Mitarbeiter und Doktorand am Institut für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit.

I. Einleitung und Normenrahmen

Als Einstieg soll folgender Fall dienen: Ein Arbeitgeber kündigt einem Arbeitnehmer. Dieser hält die Kündigung für unwirksam und legt form- und fristgerecht Kündigungsschutzklage ein. Das Landesarbeitsgericht stellt erst in der Berufungsinstanz, ein Jahr nach Ausspruch der Kündigung (rechtskräftig) fest, dass die Kündigung rechtswidrig war. Das Arbeitsverhältnis bestand damit die gesamte Zeit über fort. Während der Dauer des Verfahrens ist der Arbeitnehmer ausgiebig seinem geliebten Hobby – dem Töpfern – nachgegangen. Während dieser Zeit hat er aber keine andere Arbeit aufgenommen oder diesbezüglich Anstrengungen unternommen. Bei der Bundesagentur für Arbeit hat er sich nicht als arbeitslos gemeldet. Der Arbeitnehmer verlangt nun von seinem Arbeitgeber für die Dauer des Verfahrens den ihm aufgrund des Arbeitsverhältnisses zustehenden Lohn (§§ 611a Abs. 2, 615 S. 1 BGB[1]).

Im Arbeitsverhältnis gilt der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“.[2] Eine Durchbrechung dieses Grundsatzes ist der Annahmeverzug[3], dessen Voraussetzungen in den §§ 293 ff BGB geregelt sind. § 615 S. 1 BGB regelt die Rechtsfolgen des Annahmeverzugs im Arbeitsverhältnis[4]: Ist der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Diese Rechtsfolge erstaunt zunächst nicht. Dass der Gegenanspruch bei Vorliegen des Annahmeverzugs aufrechterhalten wird, ist nichts weiter Ungewöhnliches, vgl. § 326 Abs. 2 S. 1 BGB. Interessanter ist § 615 S. 2 BGB: „Er (der Dienstverpflichtete/Arbeitnehmer) muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.“

Auch an anderer Stelle findet sich eine ähnliche Regelung. Für den Fall, dass nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts das Arbeitsverhältnis fortbesteht (die Unwirksamkeit einer Kündigung in einem Kündigungsschutzprozess also festgestellt worden ist), muss sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen, § 11 Nr. 2 KSchG.

Beide Normen formulieren in unterschiedlichem Gewand eine besondere Rücksichtnahmepflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber[5] und eine Rückausnahme hin zum ursprünglichen Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“. § 11 Nr. 2 KSchG ist dabei lex specialis zu § 615 S. 2 BGB und geht diesem immer dann vor, wenn das KSchG Anwendung findet.[6] Im Kern sind beide Normen jedoch deckungsgleich.[7] Die unbestimmten Rechtsbegriffe[8] „Böswilligkeit“ und „Zumutbarkeit“ wurden im Laufe der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (folgend: BAG) sehr unterschiedlich ausgelegt.

Hat der Arbeitnehmer Verdienst durch zumutbare Arbeit böswillig unterlassen, wird der potentielle Verdienst mit seinem Anspruch auf Annahmeverzugslohn verrechnet. Der Anspruch des Arbeitnehmers wird automatisch um diesen Betrag gekürzt.[9]

Beim oben dargestellten Fall handelt es sich um einen „Klassiker“. In Kündigungsschutzprozessen vor den Arbeitsgerichten gilt prozessual ein besonderer Beschleunigungsgrundsatz (siehe § 61a ArbGG), hin und wieder ziehen sich Verfahren jedoch ein wenig länger. Das (anwachsende) Problem der Nachzahlung des Lohns bei langen Verfahrensdauern wird „Annahmeverzugslohnrisiko“ genannt und spielt eine entscheidende Rolle bei der Beratung von Arbeitgebern in Kündigungsschutzprozessen.[10] Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs (§§ 293 ff. BGB) liegen dabei regelmäßig unproblematisch vor: Ein tatsächliches Angebot zur Erbringung der Arbeitsleistung ist nach Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung im Normalfall entbehrlich.[11]

Es stellen sich auf Rechtsfolgenseite also die Fragen: Was kann angerechnet werden? Was ist böswillig? Was ist zumutbare Arbeit? Durfte der Arbeitnehmer ein Jahr lang töpfern und hat nun den Anspruch auf Nachzahlung eines vollen Jahresgehalts?

II. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bis zum Jahr 2020

Das BAG war diesbezüglich bis zum Jahr 2020 „großzügig“. Es betonte den Ausnahmecharakter der genannten Vorschriften. Böswilligkeit lag nicht einmal dann vor, wenn sich der Arbeitnehmer nicht als arbeitslos bei der Bundesagentur für Arbeit gemeldet hatte.[12]

Auch durch Verschärfungen im Sozialrecht ist diese Rechtsprechung allerdings in Bedrängnis geraten.

III. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ab 2020

Ein Wechsel des für Annahmeverzug zuständigen Senats am BAG hat im Jahr 2020 zu einer Änderung dieser Rechtsprechung geführt.[13] Dem Arbeitnehmer werden nun deutlich weitgehendere Handlungspflichten aufgetragen. Die Auslegung der Begriffe „Böswilligkeit“ und „Zumutbarkeit“ soll vor dem Hintergrund der neuen Rechtsprechung untersucht werden.

1. Das Merkmal der „Böswilligkeit“

Nach dem BAG unterlässt ein Arbeitnehmer es böswillig, anderweitigen Zwischenverdienst zu erzielen, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert.[14]Eine Schädigungsabsicht des Arbeitnehmers ist nicht erforderlich.[15]

Lösen wir uns gedanklich vom obigen (zugegeben etwas plakativen) Töpfer-Beispiel. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer durch die Kündigung die Existenzgrundlage entzogen. Zudem folgt aus Art. 12 GG das Grundrecht auf freie Berufsplatzwahl. Eine Pflicht, jede Arbeit annehmen zu müssen, gibt es nicht. Diese Position des Arbeitnehmers steht dem Interesse des Arbeitgebers auf Minimierung des Annahmeverzugslohnrisikos entgegen.[16]

a) Arbeitslosenmeldung und Einbeziehung sozialrechtlicher Verpflichtungen

Wird dem Arbeitnehmer gekündigt, treffen ihn sozialrechtliche Verpflichtungen. Gem. § 38 Abs. 1 SGB III muss er sich bei der Bundesagentur für Arbeit als arbeitssuchend melden. Zudem muss er gem. § 2 Abs. 5 Nr. 2 SGB III Eigenbemühungen zum Finden einer neuen Stelle anstellen. Diese Verpflichtungen verfolgen arbeitsmarktpolitische und sozialversicherungsrechtliche Zwecke, eine Übertragung ihrer Wertungen in das Arbeitsverhältnis erscheint damit zunächst problematisch.

Das BAG betont daher, dass die sozialversicherungsrechtlichen Pflichten nicht „eins zu eins“ übertragen werden dürften.[17] Berücksichtigt wird die Pflicht zur Arbeitslosenmeldung aus § 38 Abs. 1 SGB III dennoch im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung. Der Arbeitnehmer ist daher auch mit Blick auf eine Anrechnung nach § 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 2 KSchG gehalten, sich drei Monate nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung oder drei Tage nach Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung arbeitslos zu melden.[18] Dem Arbeitnehmer kann insoweit das arbeitsrechtlich zugemutet werden, was ihm das Gesetz ohnehin abverlangt.[19]

Entscheidender ist jedoch, welche (eigenen) Bemühungen der Arbeitnehmer darüber hinaus zum Finden einer neuen Stelle entwickeln muss.

b) Befassung mit zugeleiteten Stellenangeboten und aktive Eigenbemühungen

Nach § 2 Abs. 5 SGB III hat der Arbeitnehmer diverse Pflichten zu Eigenbemühung um die Arbeitslosigkeit zu beenden. Nach der Rechtsprechung des BAG ist der Arbeitnehmer aktiv dazu angehalten, Jobangebote zu prüfen und sich zu bewerben, wenn ihm ein passendes Angebot zugeht.[20] Realistische Arbeitsmöglichkeiten können ihm dadurch zugehen, dass ihm die Bundesagentur für Arbeit Angebote vermittelt. Der Arbeitgeber kann hierbei aber ebenfalls „mithelfen“. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer Jobangebote zuschicken um ihn aktiv zur Prüfung einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit zu veranlassen.[21] Hierdurch setzt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer „unter Zugzwang“.

In welchem (zeitlichen) Umfang der Arbeitnehmer sich mit den zugeleiteten Stellen befassen muss, war ebenfalls länger ungeklärt. Das LAG Berlin-Brandenburg nahm an, dass der Arbeitnehmer im zeitlichen Umfang einer Vollzeitstelle (!) gehalten ist, sich mit den zugeleiteten Stellen zu befassen.[22] Dies sah das BAG in der Revisionsinstanz allerdings anders.[23] Der geforderte Umfang des Bemühens um einen neuen Arbeitsplatz ist noch nicht abschließend geklärt.

Von der Bundesagentur für Arbeit und dem Arbeitgeber zugeleitete Arbeitsangebote muss der Arbeitnehmer daher sachgerecht prüfen und sich bewerben. Eine Pflicht zu aktiven Eigenbemühungen abseits zugeleiteter Stellenangebote besteht hingegen wohl nicht.[24]

2. Kriterium der „Zumutbarkeit“ der Arbeit

Die unterlassene Beschäftigung muss zudem „zumutbar“ sein. Hierbei sind die Art der Tätigkeit, die Vergütungsform sowie Art und Umfang von Sozialleistungen in die Gesamtabwägung einzubeziehen.[25] Auch hier könnte man zunächst an die Übernahme sozialrechtlicher Bestimmungen, namentlich der Zumutbarkeitskriterien des § 140 SGB III, denken. Das BAG sieht dies an diesem Punkt allerdings (berechtigterweise) anders. Aufgrund des unterschiedlichen Schutzzwecks sollen die sozialrechtlichen Zumutbarkeitskriterien des § 140 SGB III nicht in das Arbeitsrecht einbezogen werden.[26]

Es bleibt daher eine Gesamtabwägung nach den oben aufgeführten Kriterien. Eine Vergütungsminderung von bis zu 10-15 Prozent bei Vielverdienern begründet an sich noch keine Unzumutbarkeit.[27] Sie ist nur ein Kriterium in der in diesem Kontext durchzuführenden Gesamtabwägung. Hinsichtlich einer Veränderung des Arbeitsorts hat die Rechtsprechung Fahrtzeiten von bis zu zwei Stunden pro Weg als zumutbar angesehen.[28] Fahrtwege bis zu fünf Stunden pro Weg sind dagegen nicht mehr zumutbar.[29]

Der Arbeitgeber hat auch die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer eine andere Stelle bei sich selbst anzubieten, um das Annahmeverzugslohnrisiko zu minimieren (sog. Prozessarbeitsverhältnis). Hier wird es zudem auf die Umstände der Kündigung und das Verhalten beider Parteien im Prozess ankommen, ob dies aus Sicht des Arbeitnehmers eine „zumutbare Tätigkeit“ darstellt.[30]

3. Darlegungs- und Beweislast und Auskunftsanspruch aus § 242 BGB

Der Arbeitgeber trägt im Grundsatz die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen zumutbaren Zwischenverdienstes, der vom Arbeitnehmer böswillig nicht erzielt wurde.[31] Kern dieses Beitrags ist die Rechtsprechungsänderung des BAG ab 2020 und das Folgende ist gleichsam das Relevanteste. Das BAG nimmt nunmehr in ständiger Rechtsprechung an, dass aus § 242 BGB ein Auskunftsanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer gerichtet auf den Umfang der Bemühungen zum Finden einer neuen Beschäftigung folgt.[32] Das Gericht begründet dies dogmatisch damit, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber über seine eigenen Bemühungen leicht Auskunft geben könne und der Arbeitgeber ansonsten keine Möglichkeit habe, an diese Informationen zu kommen.[33]

Für die Arbeitgeberseite ergeben sich daher neue Möglichkeiten. Zunächst kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für ihn passende Stellenangebote zuschicken, um den Arbeitnehmer im Laufe des Kündigungsschutzprozesses unter Zugzwang zu setzen. Gleichzeitig kann er dann den Auskunftsanspruch geltend machen, um die Bemühungen des Arbeitnehmers zu erfahren.[34] Mit Hilfe dieser Informationen kann er sein Annahmeverzugslohnrisiko im Prozess minimieren.

IV. Fazit

Wie gesehen, hat sich die Rechtsprechung des BAG zu § 615 S. 2 BGB und § 11 Nr. 2 KSchG stark verändert. Von einer eher arbeitnehmerfreundlichen Auslegung des Rechts ist die Rechtsprechung zu einer arbeitgeberfreundlicheren Auslegung gewechselt. Interessant ist hierbei insbesondere die mittelbare Einbeziehung der Verschärfungen im Sozialrecht im Bereich Arbeitslosigkeit und Grundsicherung in das geltende Arbeitsrecht. Auf methodischer Ebene zeigt die vorgenommene Analyse der Rechtsprechung einmal mehr, dass sich die Rechtswissenschaft mit interpretationsbedürftigen, uneindeutigen Formulierungen auseinandersetzen muss. Aufgabe des Juristen und der Juristin ist es daher das Gesetz und die vorgefundenen unbestimmten Rechtsbegriffe „mit Leben zu füllen“.

[1] Die Anspruchsgrundlage bei Annahmeverzugslohn wird teils unterschiedlich zitiert, so wie hier zumindest das BAG: vgl. BAG, Urteil vom 22.02.2012 – 5 AZR 249/11, NZA 2012, 858 Rn. 13.

[2] Vgl. hierzu nur: BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 347/11, NZA 2012, 939.

[3] Ein anderes wichtiges Beispiel ist § 3 EFZG bei Krankheit des Arbeitnehmers.

[4] ErfK/Greiner BGB § 615 Rn. 3.

[5] BAG, Urteil vom 07.02.2024 – 5 AZR 177/23, NZA 2024, 685, Rn. 18; BeckOK/Baumgärtner BGB § 615 Rn. 42.

[6] ErfK/Greiner BGB § 615 Rn. 84.

[7] Nur hinsichtlich der Anrechnung ersparter Aufwendungen ergeben sich Unterschiede, siehe hierzu: ErfK/Greiner BGB § 615 Rn. 85.

[8] Fuhlrott/Fischer, NZA 2025, 665 (665).

[9] ErfK/Greiner BGB § 615 Rn. 83;

[10] Vgl. Brose, NZA 2025, 880 (881).

[11] BAG, Urteil vom 22.02.2012 – 5 AZR 249/11, NZA 2012, 858 Rn. 14; ErfK/Greiner BGB § 615 Rn. 27.

[12] BAG, Urteil vom 16.05.2000 – 9 AZR 203/99, NZA 2021, 26.

[13] „Neue Richter – neues Recht“, so Brose, NZA 2025, 880 (880) mit Bezug auf den Arbeitsrechtler Peter Hanau; siehe auch: Däubler, NZA 2025, 295 (297).

[14] BAG, Urteil vom 07.02.2024 – 5 AZR 177/23, NZA 2024, 685, Rn. 17.

[15] BeckOK/Pleßner KSchG § 11 Rn. 16.

[16] Brose, NZA 2025, 880 (881).

[17] BAG, Urteil vom 15.01.2025 – 5 AZR 135/24, NZA 2025, 634, Rn. 26.

[18] BeckOGK/Schwarz KSchG § 11 Rn. 62.

[19] BAG, Urteil vom 15.01.2025 – 5 AZR 135/24, NZA 2025, 634; BAG, Urteil vom 07.02.2024 – 5 AZR 177/23, NZA 2024, 685, Rn. 19.

[20] Linck/Preis/Biebl/Betz KSchG § 11 Rn. 25.

[21] BAG, Urteil vom 15.01.2025 – 5 AZR 135/24, NZA 2025, 634, Rn. 28.

[22] LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30.09.2022 – 6 Sa 280/22, BeckRS 2022, 37919, Rn. 59.

[23] BAG, Urteil vom 15.01.2025 – 5 AZR 273/24, BeckRS 2025, 4914, Rn. 25.

[24] Fuhlrott/Fischer, NZA 2025, 665 (666); siehe auch: LAG Niedersachsen, Urteil vom 19.11.2024 – 11 Sa 827/23, BeckRS 2024, 38304, Rn. 57; so auch: LAG Hessen, Urteil vom 25.06.2021 – 10 Sa 1233/20, BeckRS 2021, 46318.

[25] BeckOGK/Schwarz KSchG § 11 Rn. 40.

[26] BeckOGK/Schwarz KSchG § 11 Rn. 40; Brose, NZA 2025, 880 (883).

[27] BAG, Urteil vom 22.03.2017 – 5 AZR 337/16, BeckRS 2017, 116229, Rn. 23.

[28] LAG Köln, Urteil vom 21.06.2005 – 13 (5) Sa 179/05, BeckRS 2005, 42699, 4. Leitsatz.

[29] LAG Hamm, Teilurteil vom 24.05.2007 – 8 Sa 51/07, NZA-RR 2008, 175, es handelte sich hier zudem um eine schwangere Arbeitnehmerin.

[30] Siehe hierzu: BeckOGK/Schwarz KSchG § 11 Rn. 48.

[31] BAG, Urteil vom 07.02.2024 – 5 AZR 177/23, BeckRS 2024, 8927, Rn. 27 ff.

[32] BAG, Urteil vom 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, BeckRS 2020, 17131, Rn. 30 ff.

[33] BAG, Urteil vom 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, BeckRS 2020, 17131, Rn. 30 ff.

[34] Siehe zu best practices von Arbeitgeber und Arbeitnehmern auch: Fuhlrott/Fischer, NZA 2025, 665 (670).

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Annika Flamme

Examensrelevantes BGH-Urteil: Wer die Parkdauer überschreitet, darf ohne Wartepflicht abgeschleppt werden

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Bei Überschreiten der zulässigen Parkdauer darf ohne Wartepflicht abgeschleppt werden – das hat der BGH in seinem Urteil vom 19. Dezember 2025 (Az. V ZR 44/25) entschieden.

Die Abschleppfälle gehören zu den absoluten Examensklassikern. Sie konfrontieren den Bearbeiter regelmäßig mit anspruchsvollen Abgrenzungsfragen im Bereich der Geschäftsführung ohne Auftrag und des Bereicherungsrechts. Hier gilt es, strukturiert und sauber zu arbeiten und sich von Inzidentprüfungen nicht aus der Ruhe bringen zu lassen.
Die Entscheidung des BGH eröffnet Raum für weitere Fallvarianten dieses Komplexes, insbesondere mit Blick auf den Tatbestand der verbotenen Eigenmacht (§ 858 BGB) sowie auf die Anwendbarkeit der Besitzschutzansprüche neben bestehenden vertraglichen Beziehungen.

Im Folgenden soll zunächst kurz der Sachverhalt dargestellt werden. Im Anschluss erfolgt eine gutachterliche Aufarbeitung des Urteils, die zugleich eine examensgerechte Herangehensweise an Abschleppfälle verdeutlichen soll.

I. Sachverhalt (verkürzt)

B betreibt einen privaten Parkplatz, der mit Parkscheinautomaten ausgestattet ist. K stellte ihren PKW dort gegen 8:11 Uhr ab und löste für 4 € einen Parkschein mit einer Gültigkeit bis 10.51 Uhr. Nach Ablauf der bezahlten Parkzeit beauftragte B das Abschleppunternehmen A mit dem Abschleppen des PKW der K. K erhielt das Fahrzeug erst nach Zahlung der Abschleppkosten in Höhe von 587,50 € zurück.

K verlangt nun von B die Rückerstattung dieses Betrages.

II. Lösungshinweise

K könnte einen Anspruch gegen B auf Rückzahlung der Abschleppkosten in Höhe von 587,50 € aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB haben.

Allg. zu den Voraussetzungen der condictio indebiti s. Brox/Walker, Schuldrecht BT, § 40 Rn. 1 ff.; Looschelders, Schuldrecht BT, § 54 Rn. 2 ff.

1. Etwas erlangt

B müsste als Anspruchsgegnerin „etwas erlangt” haben, vgl. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB. Darunter ist zumindest jeder vermögenswerte Vorteil zu verstehen. B hat Besitz und Eigentum an dem (Bar)geld bzw. – bei bargeldloser Zahlung – einen Auszahlungsanspruch gem. § 675t Abs. 1 BGB in Höhe von 587,50 € gegen die Bank erlangt.

2. Durch Leistung

Dies müsste durch Leistung der Anspruchstellerin K geschehen sein. Leistung ist jede bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens.

An dieser Stelle kann in der Klausur die Frage aufgeworfen werden, ob eine Leistung tatsächlich an B erbracht wurde oder ob K stattdessen durch die Begleichung der Abschleppkosten an das Abschleppunternehmen A leistete. Zur Bestimmung der Leistungsbeziehungen kommt es nach herrschender Meinung auf die Sicht eines objektiven Dritten in der Person des Leistungsempfängers an (BGH, Urt. v. 31.10.1961 – VII ZR 285/62; Brox/Walker, Schuldrecht BT, § 40 Rn. 21).

K zahlte den Betrag zur Erfüllung der von B geltend gemachten Forderung in Form eines Ersatzanspruches in Höhe der Abschleppkosten, die B wiederum aus dem mit A geschlossenen Vertrag diesem gegenüber zu erstatten hatte. Der BGH stellte erneut klar, dass das Abschleppunternehmen als bloße Zahlstelle des Parkplatzbetreibers fungierte.

Folglich bestand eine Leistungsbeziehung im vorliegenden Fall ausschließlich zwischen K und B (und gerade nicht zwischen K und A).

Um die Leistungsbeziehungen im Einzelfall sauber zu ermitteln, ist in der Klausur die Empfängersicht klar darzulegen und trennscharf abzugrenzen. Die Vertragsbeziehungen zum Abschleppunternehmen können im Einzelfall variieren; der hier vorliegende Fall (dass das Abschleppunternehmen lediglich als Zahlstelle auftritt) dürfte aber der absolute Regelfall sein.

Insgesamt zahlte K also an B zur Erfüllung der vermeintlichen Forderung, mithin solvendi causa.

Eine Leistung liegt vor.

3. Ohne rechtlichen Grund

K müsste ohne rechtlichen Grund an B geleistet haben.

Ein rechtlicher Grund kann zum Beispiel in einem schuldrechtlichen Vertrag liegen. Er kann aber – wie sich auch aus dem Urteil ergibt – ebenso in einer echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag liegen.

Im Folgenden ist diese Geschäftsführung ohne Auftrag nun inzident zu prüfen.

B könnte einen Anspruch gegen K auf Zahlung der Abschleppkosten in Höhe von 587,50 € aus echter berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB gehabt haben.

Allg. zu den Vorauss. der GoA s. allgemein Brox/Walker, Schuldrecht BT, § 36 Rn. 1 ff;  MüKoBGB/F.Schneider, § 677 Rn. 39 ff, § 683 Rn. 4 ff.

a) Fremdes Geschäft

B müsste ein fremdes Geschäft geführt haben.

Umfasst sind zunächst Geschäftsbesorgungen jeglicher Art, mithin sowohl rechtliche als auch tatsächliche Handlungen. Ein Geschäft ist fremd, wenn es in den Interessen- oder Pflichtenkreis eines anderen fällt.

Entscheidend ist hier also, ob B mit der Beauftragung des A und dem dadurch erfolgten Abschleppvorgang eine Verpflichtung der K wahrgenommen hat.

Dafür müsste K zur (unverzüglichen) Entfernung ihres PKW verpflichtet gewesen sein.

aa) Anspruch von B gegen K auf Beseitigung des PKW aus §§ 862 Abs. 1 S. 1, 861 Abs. 1 BGB iVm § 858 BGB

B könnte einen Anspruch gegen K auf Entfernung ihres PKW nach Ablauf der bezahlten Parkdauer aus dem Besitzschutzanspruch des §§ 862 Abs. 1 S. 1, 861 Abs. 1 BGB iVm § 858 BGB gehabt haben.

(1) Anwendbarkeit der Besitzschutzansprüche

Fraglich ist zunächst, ob der Anspruch aus §§ 862 Abs. 1 S. 1, 861 Abs. 1 BGB iVm § 858 BGB hier überhaupt Anwendung findet oder ob mögliche vertragliche Ansprüche den Besitzschutzansprüchen der §§ 858 ff. BGB vorgehen.

Dafür ist zunächst zu prüfen, ob zwischen B und K überhaupt ein Vertragsverhältnis, hier in Gestalt eines Mietvertrags iSv § 535 BGB, zustande gekommen ist.

Die Bereitstellung des Parkplatzes durch B stellt eine Realofferte dar, die K durch das Parken ihres PKW angenommen hat, vgl. §§ 145, 151 BGB. Somit ist ein Mietvertrag zustande gekommen.

Durch die Zulassung des Parkens erteilt B den Parkplatznutzern (hier K) die Zustimmung zur dinglichen Besitzausübung iSv § 854 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.2016 – V ZR 160/14).

Fraglich ist nun aber, wie sich die possessorischen Besitzansprüche gegenüber den (miet)vertraglichen Beziehungen verhalten.

Klarzustellen ist hierbei zunächst, dass innerhalb eines Vertragsverhältnisses nicht jedes vertragswidrige Verhalten eine verbotene Eigenmacht iSv § 858 Abs. 1 BGB darstellt, sondern primär die vertraglichen Ansprüche gelten. Insbesondere sollen nach ständiger Rechtsprechung dem Vermieter gegen den Mieter, der die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses (vertragswidrig) nicht herausgibt, grundsätzlich keine Besitzschutzansprüche aus § 859 Abs. 1 BGB zustehen (u.a. BGH, Urt. v. 14.7.2010 – VIII ZR 45/09).

Für den vorliegenden Fall eines Vertrags über die Nutzung eines allgemein zugänglichen Parkplatzes gilt nach der Rechtsprechung des BGH jedoch eine abweichende Betrachtung: Ein solcher Vertrag ist ein „anonymes Massengeschäft“, das sich wesentlich von einem individuellen Mietvertrag über Räume unterscheidet. In der Regel besteht kein persönlicher Kontakt zwischen den Vertragsparteien und der Parkplatzbetreiber macht die Zustimmung zur Abstellung des PKW nicht von einer vorherigen Identifizierung des Fahrzeugführers abhängig. Das entspricht gerade dem Charakter des Massengeschäftes.

Die Interessen des Betreibers, aber auch der Verkehrsöffentlichkeit, erfordern eine einfache und praktikable Nutzung auch von privaten Parkplätzen. Daraus ergibt sich, dass der Parkplatzbetreiber ein erhebliches – auch für den Nutzer klar erkennbares – Interesse daran hat, die Zustimmung zum Parken von der Mietpreiszahlung abhängig zu machen (BGH, Urt. v. 18.12.2025 – V ZR 160/14).

Vor diesem Hintergrund erscheint es gerechtfertigt, bei Parkplatzmietverträgen als Massengeschäft eine abweichende Betrachtung anzulegen und die Anwendbarkeit der Besitzschutzansprüche – mit dem BGH – zu bejahen.

(2) Anspruchsteller früherer Besitzer

B müsste unmittelbare Besitzerin oder gemäß § 869 BGB auch mittelbare Besitzerin des Parkplatzes gewesen sein.

B hatte die Sachherrschaft über den Parkplatz inne.

Gegebenenfalls kann es an dieser Stelle erforderlich sein, im Sachverhalt bereitgestellte Informationen in der Klausur zu verwerten.

(3) Besitzstörung oder -entziehung durch verbotene Eigenmacht iSv § 858 Abs. 1 BGB

Es müsste eine Besitzstörung oder -entziehung durch verbotene Eigenmacht iSv § 858 Abs. 1 BGB eingetreten sein.

Nach der Legaldefinition des Gesetzes handelt derjenige mit verbotener Eigenmacht, der „dem Besitzer ohne dessen Willen den Besitz entzieht oder ihn im Besitz stört, sofern nicht das Gesetz die Entziehung oder die Störung gestattet“.

Der Prüfungspunkt der verbotenen Eigenmacht bildet einen Schwerpunkt des BGH-Urteils.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats stellt das Abstellen eines Fahrzeugs auf einem privaten Parkplatz – wenn unbefugt – eine verbotene Eigenmacht iSv § 858 Abs. 1 BGB dar, gegen die sich der Grundstücksbesitzer durch Abschleppen des Fahrzeugs zur Wehr setzen kann, vgl. § 859 Abs. 1, Abs. 3 BGB (z.B. BGH, Urt. v. 5.6.2009 – V ZR 144/08).

Geklärt war zudem bereits, dass ein PKW nicht nur dann unbefugt abgestellt ist, wenn das Parken überhaupt nicht erlaubt ist, sondern auch, wenn es an bestimmte Bedingungen geknüpft ist (z.B.  Zahlung der Parkgebühr oder Auslegen eines Parkscheins), die der Parkende nicht erfüllt (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 18.12.2015 – V ZR 160/14).

K hat vorliegend zwar einen Parkschein gelöst, die bezahlte Parkzeit aber überschritten.

Der Senat hat nun entschieden, dass eine unbefugte Nutzung des Parkplatzes nicht nur dann vorliegt, wenn die Parkbedingungen von Anfang an nicht eingehalten werden, sondern auch, wenn der Parkplatz weiter genutzt wird, obwohl die Bedingungen – z.B. durch Überschreitung der zulässigen Parkdauer – nicht mehr erfüllt sind.

B hat die Überlassung des Parkplatzes hier von der Zahlung der Parkgebühr abhängig gemacht. Das Parken war somit nur für den Zeitraum zulässig, für den der Parkende (hier K) die Gebühr entrichtet hatte. Mit Überschreiten dieses Zeitraums entfiel die Zustimmung zum weiteren Parken – und es stellt sich dieselbe Rechtslage ein wie bei demjenigen, der von Anfang an ohne Zahlung einer Parkgebühr parkt.

Nach Ansicht des Senats ist es in dieser Frage auch unerheblich, ob die Parkzeit hätte verlängert werden können: Ein neu gelöster Parkschein legitimiert erst ab diesem Moment das weitere Parken, während das bisherige Parken während der nicht bezahlten Parkzeit unrechtmäßig bleibt.  Dies gelte – mangels Verschuldenserfordernisses des § 858 Abs. 1 BGB – ohne Rücksicht auf die Parkdauer oder die Gründe für die nicht erfüllte Bedingung.

Somit hat K – indem sie den PKW nach Ablauf der bezahlten Parkzeit nicht beseitigte – eine verbotene Eigenmacht iSv § 858 Abs. 1 BGB begangen.

(4) Anspruchsgegner Störer

K müsste als Anspruchsgegnerin Störerin gewesen sein. Erfasst werden sowohl der Handlungs- als auch der Zustandsstörer.

An der Störereigenschaft der K besteht im vorliegenden Sachverhalt kein Zweifel.

In der Klausur sind hier insbesondere vertiefte Ausführungen erforderlich, wenn Fahrzeugführer und -halter auseinanderfallen und der Fahrzeughalter – der mangels eigenen Parkvorgangs kein Handlungsstörer ist – in Anspruch genommen wird.

(5) Kein Ausschluss oder Erlöschen nach §§ 862 Abs. 2, 864 BGB

Vorliegend ist der Anspruch weder nach § 862 Abs. 2 BGB ausgeschlossen noch iSv § 864 BGB erloschen.

(6) Kein Ausschluss durch Treuepflichten des Parkplatzbetreibers, § 242 BGB

Fraglich ist, ob B aufgrund „nachwirkender Treuepflichten“ an der Beseitigung des unbefugt geparkten Fahrzeugs gehindert war.

Der BGH hat in der Vergangenheit entschieden, dass ein Abschleppen unzulässig sein kann, wenn dadurch unverhältnismäßig große Nachteile entstehen, die durch die Wahl anderer zur Abwehr geeigneter und zumutbarer Mittel hätten vermieden werden können (BGH, Urt. v. 5.6.2009 – V ZR 144/08).

Der Senat stellt in seinem Urteil jedoch – in Rechtsprechung und Lehre jedoch nicht unstreitig – klar, dass grundsätzlich keine Wartepflicht des Eigentümers bzw. Betreibers besteht. Vielmehr zeigt § 859 Abs. 3 BGB deutlich, dass die Wiederbeschaffung des Besitzes grundsätzlich „sofort“ erfolgen muss.

Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass K nach Überschreitung der zulässigen Parkdauer einfach und schnell hätte ermittelt werden können.

Sofern der Klausursachverhalt allerdings Angaben enthält, die eine Treuwidrigkeit iSv § 242 BGB nahelegen, sollten sich die Ausführungen in der Klausur in gebotenem Umfang damit auseinandersetzen. Letztlich gilt es hier ausgehend vom Regel-/Ausnahmeverhältnis eine sachgerechte Lösung zu finden. An einen Ausschluss des Anspruchs sollten wohl aber hohe Anforderungen gestellt werden.

bb) Zwischenergebnis

B hatte also einen Anspruch gegen K auf Entfernung ihres PKW nach Ablauf der bezahlten Parkdauer aus dem Besitzschutzanspruch des §§ 862 Abs. 1 S. 1, 861 Abs. 1 BGB iVm § 858 BGB.

K war folglich zur unverzüglichen Entfernung ihres PKW verpflichtet, sodass ein Geschäft der K – mithin ein für B fremdes Geschäft – vorlag.

B hat somit ein fremdes Geschäft geführt.

b) Fremdgeschäftsführungswille

B müsste mit Fremdgeschäftsführungswillen gehandelt haben. Sie müsste also in dem Bewusstsein gehandelt haben, dass sie in einem fremden Interessenkreis tätig wird.

Bei einem – wie hier – objektiv fremden Geschäft wird das Vorliegen eines Fremdgeschäftsführungswillens vermutet (Brox/Walker, Schuldrecht BT, § 36 Rn. 6).

Vorliegend bestehen keine gegenteiligen Indizien.

c) Ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung

B müsste ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung gehandelt haben. Für B ergab sich keine Pflicht, den PKW der K zu beseitigen, sodass sie ohne Auftrag handelte.

d) Im Interesse und mit Willen des Geschäftsherrn

B müsste im Interesse und mit dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen der K gehandelt haben, vgl. § 683 S. 1 BGB.

Mit diesem Prüfungspunkt wird die echte berechtigte von der echten unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag abgegrenzt.

aa) Die Geschäftsführung liegt im Interesse des Geschäftsherrn, wenn sie für ihn objektiv nützlich ist.

K oblag die Pflicht zur Entfernung ihres PKW, sodass dessen Beseitigung durch B – nachdem K dies selbst nicht erledigte – durch das damit erfolgte Freiwerden von der Pflicht grundsätzlich objektiv nützlich für sie war.

Fraglich ist, ob die objektive Nützlichkeit dadurch entfallen könnte, dass das Abschleppen mit nicht unerheblichen Kosten für K verbunden war.

Würde jedoch der Umstand, dass der Geschäftsherr Aufwendungsersatz leisten muss, immer dazu führen, dass sein Interesse entfällt, wäre § 683 BGB nie erfüllt. Nach vorzugswürdiger Ansicht ist dieser Umstand daher unbeachtlich. Maßgeblich ist vielmehr, dass es im Interesse des unzulässig Parkenden liegt, den rechtswidrigen Zustand (des Falschparkens) zu beseitigen und von der eigenen Verpflichtung frei zu werden (s. zu diesem Punkt insgesamt BGH, Urt. v. 11.3.2016 – V ZR 102/15, der in diesem Urteil u.a. ausführt: “Aus der Sicht eines verständigen, sich rechtstreu verhaltenden Fahrzeughalters entsprach das Abschleppen deshalb seinem Interesse, weil nur auf diese Weise der Beseitigungsanspruch zu der geschuldeten Zeit erfüllt werden konnte”).

bb) Das Geschäft müsste zudem auch dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen der K entsprochen haben.

Mangels Kenntnis eines ausdrücklichen Willens ist auf den mutmaßlichen Willen der K abzustellen. Dafür ist ihr Interesse – also der objektive Nutzen des Geschäfts – heranzuziehen. Das Geschäft entsprach ihrem Interesse (s.o.), sodass auch ihr (mutmaßlicher) Wille hier nicht entgegensteht.

e) Zwischenergebnis:

Die Voraussetzungen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ §§ 677, 683 S. 1 BGB) liegen vor.

Es besteht folglich ein Rechtsgrund.

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB sind somit nicht erfüllt.

4. Ergebnis:

K hat keinen Anspruch gegen B auf Rückzahlung der Abschleppkosten in Höhe von 587,50 € aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB.

III. Zusammenfassung und Einordnung der Entscheidung

Die Entscheidung fügt sich in die bisherige Rechtsprechung des BGH zu Abschleppfällen ein, eröffnet jedoch zusätzliche Spielräume und Ansatzpunkte für Problemvariationen in Examens(Klausuren).

Besonders examensrelevant ist die bestätigte Anwendbarkeit der Besitzschutzansprüche neben vertraglichen Ansprüchen bei Parkplatznutzungsverträgen als anonymen Massengeschäften. Hierdurch steht dem Besitzer mit dem Selbsthilferecht aus § 859 Abs. 1 BGB ein effektives Abwehrinstrument zur Verfügung, dessen Kosten er über die echte berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag dem Falschparker auferlegen kann.

Der aufmerksame Klausurbearbeiter sollte zudem im Blick behalten, dass ein “unbefugtes” Parken nicht nur bei einem von vornherein vertragswidrigen Parken vorliegt, sondern auch dann, wenn die ursprünglich bestehende Gestattung – etwa durch Überschreiten der zulässigen Parkdauer – nachträglich entfällt.

Schließlich stellt der Senat klar, dass den Betreiber grundsätzlich keine Wartepflicht vor der Ergreifung von Maßnahmen trifft.

Die Entscheidung verdeutlicht damit einmal mehr die Prüfungsdichte klassischer Abschleppfälle. Wer die maßgeblichen Leitlinien der Rechtsprechung kennt und in der Klausur sauber arbeitet, ist für entsprechende Fallgestaltungen aber gut gerüstet!

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Gastautor

Die Grenzen der Versammlungsfreiheit bei Gegendemonstrationen

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Sind Gegendemonstrationen durch das Grundrecht auf Versammlungsfreiheit nach Art. 8 Abs. 1 GG geschützt? Und was ist dabei mit dem Schutz der Gegendemonstration? Diesen Fragen widmet sich unsere Gastautorin Amelie Pühler. Die Autorin studiert Rechtswissenschaften an der Universität Bonn und ist dort studentische Hilfskraft am Institut für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit.

Gegendemonstrationen sind fester Bestandteil demokratischer Auseinandersetzungen. So ist es das Herzstück der Demokratie, dass unterschiedliche Meinungen aufeinandertreffen und öffentlich sichtbar werden. Mit Beschluss vom 1. Oktober 2025 (Az. 1 BvR 2428/20) hat das Bundesverfassungsgericht nun ein deutliches Zeichen gesetzt: Zwar genießen auch Gegendemonstrierende den Schutz des Art. 8 Abs. 1 GG. Dieser Schutz gilt jedoch nur, solange ihre eigene Versammlung Teil der offenen Meinungsauseinandersetzung bleibt und nicht faktisch die andere Versammlung lahmlegt.

Vor dem Hintergrund, dass Art. 8 GG zu den beliebtesten Verfassungsnormen in der rechtswissenschaftlichen Ausbildung zählt, lohnt sich eine Auseinandersetzung mit dieser Entscheidung. Im Folgenden sollen die wesentlichen Erwägungen des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts gutachterlich dargestellt werden.

I. Der Sachverhalt (verkürzt und vereinfacht dargestellt)

Im Jahr 2015 führte die Piusbruderschaft eine ordnungsgemäß angemeldete religiöse Versammlung zum „Schutz des ungeborenen Lebens“ in der Freiburger Innenstadt durch. Die Versammlung bestand aus einer Auftaktkundgebung und einem anschließend geplanten Aufzug, dessen Route durch das Martinstor, das ein enger Durchgang ist, führte.

Im Vorfeld hatten verschiedene Gruppen online zu Gegenprotesten aufgerufen. Etwa 70 Gegendemonstrierende, darunter der spätere Beschwerdeführer „B“, setzten sich während des Aufzugs im Bereich des Martinstors auf die Straße und blockierten den engen Durchgang vollständig. Ein Ausweichen der angemeldeten Versammlung auf Gehwege war nach Einschätzung der Polizei aus Sicherheitsgründen ausgeschlossen. Die Gegendemonstrierenden äußerten ihre politischen Ansichten mittels Transparenten („Gegen reaktionäre Knetköpfe“ oder „Mein Bauch gehört mir“), Sprechchören („Kein Gott, kein Staat, kein Patriarchat“ oder oder „Wir sind homo, was seid ihr?“), Trillerpfeifen und einer Sirene. Trotz mehrfacher polizeilicher Aufforderungen räumten sie die Blockade zunächst nicht. Daraufhin löste die Polizei die Blockade versammlungsrechtlich auf und verbrachte die sitzenden Personen an den Rand der Straße, um den Fortgang des bereits erheblich gestörten Aufzugs zu ermöglichen.

Das Amtsgericht Freiburg verurteilte den Beschwerdeführer wegen grober Störung einer nicht verbotenen Versammlung gemäß § 21 VersG zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen à 20 Euro. Das Oberlandesgericht Karlsruhe verwarf seine Revision als unbegründet.

Mit seiner Verfassungsbeschwerde machte B geltend, er habe als Teilnehmer einer eigenen, von Art. 8 Abs. 1 GG geschützten Gegendemonstration gehandelt und sei durch die strafrechtliche Verurteilung daher in seiner Versammlungsfreiheit verletzt.

II. Gutachterliche Aufarbeitung der Entscheidung (verkürzt und vereinfacht dargestellt)

Fraglich ist, ob die Verfassungsbeschwerde Aussicht auf Erfolg hat. Sie müsste dafür zulässig und begründet sein.

1. Zulässigkeit

Die Beschwerde ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben sind.

a) Zuständigkeit

Die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts für Verfassungsbeschwerden ergibt sich aus Art. 94 Abs. 1 Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG.

b) Beteiligtenfähigkeit

Als natürliche Person ist B beschwerdefähig i.S.v. Art. 94 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG.

c) Beschwerdegegenstand

Es müsste auch ein tauglicher Beschwerdegegenstand gegeben sein. Gemäß Art. 94 Abs. 1 Nr. 4a GG stellen alle Akte der öffentlichen Gewalt zulässige Beschwerdegegenstände dar.

B richtet sich unmittelbar gegen das Urteil des Amtsgerichts und die Verwerfung der Revision durch das OLG; mittelbar gegen den Straftatbestand des § 21 VersG (Rn. 42 f.), also gegen Akte der Judikative und Legislative und somit solche der öffentlichen Gewalt.

Folglich stellen die gerichtlichen Entscheidungen und § 21 VersG taugliche Beschwerdegegenstände dar.

d) Beschwerdebefugnis

B müsste ferner beschwerdebefugt sein. Dies richtet sich nach Art. 94 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG. Danach ist hinreichend substantiiert darzulegen, dass eine Verletzung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten möglich erscheint. Der Beschwerdeführer muss selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen sein.

aa) Möglichkeit der Grundrechtsverletzung

Indem B im Zusammenhang mit der Teilnahme an der Gegendemonstration zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen à 20 Euro verurteilt wurde, kann eine Verletzung der Versammlungsfreiheit nach Art. 8 Abs. 1 GG nicht von vornherein ausgeschlossen werden und ist damit möglich (Möglichkeitstheorie).

bb) Betroffenheit

Als Adressat der Urteile ist B selbst betroffen. Durch die Urteile ist B zudem schon und noch, also gegenwärtig, betroffen. Zudem bedarf es keines weiteren Vollzugsakts um die Beschwer herbeizuführen, sodass B auch unmittelbar betroffen ist.

cc) Zwischenergebnis

B ist damit beschwerdebefugt.

e) Rechtswegerschöpfung und Subsidiarität

Fraglich ist, ob die Verfassungsbeschwerde an den Anforderungen der Rechtswegerschöpfung nach § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG oder dem Grundsatz der Subsidiarität scheitert.

aa) Rechtswegerschöpfung

Der B müsste den vorgesehenen Instanzenzug vollständig durchlaufen haben (Dürig/Herzog/Scholz/Walter, 107. EL März 2025, Art. 93 GG Rn. 371), um dem Erfordernis der Rechtswegerschöpfung zu genügen. Vorliegend hat der Beschwerdeführer anstelle der zugelassenen Berufung unmittelbar das Rechtsmittel der Sprungrevision gem. § 335 StPO eingelegt. Die einschlägige Verfahrensordnung, hier die StPO, eröffnet explizit die Möglichkeit der Rechtswegabkürzung, etwa aus Gründen der Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung. Daraus folgt, dass auch dieser abgekürzte Rechtsweg als gesetzlich zulässiger und daher für die Rechtswegerschöpfung maßgeblicher Rechtsweg anzusehen ist (Rn. 59). Somit liegt kein Verstoß gegen die Erschöpfung des Rechtsweges vor.

Hinweis: Diese prozessuale Hürde im Rahmen der Rechtswegerschöpfung wird in Anfängerklausuren nicht vorkommen, da dazu Kenntnisse der StPO erforderlich sind.

bb) Subsidiarität

Ferner müsste der Grundsatz der Subsidiarität gewahrt sein. Dieser erfordert, dass der Beschwerdeführer vor einer Verfassungsbeschwerde alle zumutbaren Rechtsschutzmöglichkeiten ausschöpft (BVerfG Beschl. v. 10.4.2025 – 2 BvR 487/25, BeckRS 2025, 9738, Rn. 2). Fraglich ist, wie sich das Rechtsmittel der Sprungrevision auf den Subsidiaritätsgrundsatz auswirkt. Hierzu das Bundesverfassungsgericht:

„Der Annahme eines generellen Zulässigkeitshindernisses im Falle der Sprungrevision steht jedoch entgegen, dass die vom Gesetzgeber letztlich in verschiedenen Prozessordnungen mit der Sprungrevision verfolgten Ziele der Verfahrensbeschleunigung und Prozessökonomie (vgl. exemplarisch zur Zivilprozessordnung BTDrucks 14/4722, S. 108 f.) maßgeblich konterkariert würden. (…) Vor diesem Hintergrund ist die vorliegende Verfassungsbeschwerde auch unter Subsidiaritätsgesichtspunkten nicht als unzulässig anzusehen, weil der Beschwerdeführer gegen das Urteil des Amtsgerichts die Sprungrevision eingelegt hat. Der Beschwerdeführer erhebt im Rahmen seiner Verfassungsbeschwerde insbesondere keine Einwände, die fachrechtlich nur in der Berufungsinstanz hätten geltend gemacht werden können“ (Rn. 64 ff.).

Folglich ist ein Verstoß gegen den Subsidiaritätsgrundsatz ebenso zu verneinen.

f) Form und Frist

Die Verfassungsbeschwerde ist auch form- und fristgerecht, §§ 23 Abs. 1, 93 Abs. 1 BVerfGG

g) Zwischenergebnis Zulässigkeit

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig (Rn. 41).

2. Begründetheit

Die Verfassungsbeschwerde müsste auch begründet sein. Dies ist der Fall, wenn das Urteil des Amtsgerichts, die Verwerfung der Revision durch das OLG und/oder § 21 VersG den Beschwerdeführer in seinen Grundrechten verletzen. Eine solche Verletzung liegt vor, wenn sie in den Schutzbereich eines Grundrechts (a) eingreifen (b) und dies unverhältnismäßig ohne Rechtfertigung geschieht (c) (v. Münch/Kunig/Paulus, Art. 94 GG, Rn. 75).

a) Eingeschränkter Prüfungsmaßstab

Dabei prüft das BVerfG nur die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts. Die Verfassungsbeschwerde ist also nicht schon dann begründet, wenn die Fachgerichte einfaches Recht falsch ausgelegt und angewandt haben, sondern erst dann, wenn das Gericht Grundrechte des Beschwerdeführers generell verkannt hat, wenn es Prozessgrundrechte missachtet hat, wenn es falsche Bewertungsmaßstäbe zugrunde gelegt hat, von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist, wie auch dann, wenn es die Bedeutung der Grundrechte des Beschwerdeführers im Verhältnis zu den Belangen der Gegenseite bei der Auslegung einfachen Rechts falsch gewichtet hat.

Vorliegend kommt eine Verletzung der Versammlungsfreiheit nach Art. 8 Abs. 1 GG in Betracht.

b) Versammlungsfreiheit nach Art. 8 Abs. 1 GG

Anmerkung: in dem hier besprochen Urteil rügt der Beschwerdeführer keine Verletzung seiner Meinungsfreiheit. In Klausuren ist die Kombination von Art. 8 Abs. 1 GG und Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG besonders beliebt, da man genau abgrenzen muss, ob wirklich beide Schutzbereiche eröffnet sind (Art. 8 Abs. 1 GG und Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG stehen in Idealkonkurrenz zueinander) oder doch nur einer von beiden. Die Urteile zulasten des B ergingen aber nicht aufgrund der geäußerten Aussagen, sondern aufgrund der physischen Teilnahme, die letztendlich die andere Demonstration hinderte. Die Prüfung der Konkurrenzen würde damit dazu führen, nur Art. 8 Abs. 1 GG ausführlich zu prüfen.

aa) Schutzbereich

Es müsste sowohl der persönliche wie auch sachliche Schutzbereich eröffnet sein.

(1) Persönlicher Schutzbereich

Der Beschwerdeführer als deutscher Staatsangehöriger im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG kann sich in persönlicher Hinsicht auf den Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 GG berufen.

(2) Sachlicher Schutzbereich

Der sachliche Schutzbereich müsste ferner eröffnet sein. Dieser umfasst die Zusammenkunft mehrerer Personen an einem Ort zu zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks. Der Vorgang muss friedlich und ohne Waffen stattfinden. Geschützt sind nicht nur verbale Beiträge, sondern auch vielfältige Formen kollektiven Auftretens, einschließlich nonverbaler Ausdrucksweisen, demonstrativer Wirkung, Gegendemonstrationen sowie grundsätzlich auch Sitzblockaden (Rn. 74). Art. 8 GG schützt insbesondere die Entscheidung über Ort, Zeit, Art und Inhalt der Versammlung (Jarass/Pieroth/Jarass, 18. Aufl. 2024, Art. 8 GG Rn. 5), sodass die Wahl des Versammlungsortes wegen seiner symbolischen Bedeutung Teil der kommunikativen Aussage sein kann (Rn. 73). Ihren Schutz nach Art. 8 Abs. 1 GG verliert eine Versammlung erst durch ihre rechtmäßige Auflösung (BVerfGE 73, 206 <250, 253>).

(a) Zweck

An den Zweck werden unterschiedliche Anforderungen gestellt, wobei das BVerfG mit dem engen Versammlungsbegriff die strengste Auffassung vertritt. Danach muss der Zweck die Teilhabe an der Meinungsbildung in öffentlichen Angelegenheiten sein. Im vorliegenden Fall soll mit der Gegendemonstration eine andere Auffassung zur rechtlichen Beurteilung des Schwangerschaftsabbruchs zum Ausdruck gebracht werden. Allerdings blockierte die Gegendemonstration, an der B teilnahm, auch den Weg der Ausgangsdemonstration.

Daher ist zu klären, inwieweit der Schutzbereich auch Zusammenkünfte erfasst, die auf die Störung, Verhinderung oder Sprengung einer anderen Versammlung gerichtet sind. Hierbei ist problematisch, dass ein sehr enger Zusammenhang zwischen der Erzwingung des Abbruchs der anderen Versammlung und der Einwirkung auf die öffentliche Meinungsbildung besteht. Eine Schwerpunktbetrachtung, wie sie insbesondere bei sog. „gemischten Veranstaltungen“ angewandt wird (BVerfGE 143, 161 <210 ff>), verlangt eine klare Trennung zwischen der Dimension der öffentlichen Meinungsbildung einerseits und der Störung einer anderen Versammlung andererseits; eine solche Trennung ist vorliegend kaum möglich, das BVerfG führt aus:

„Der Zweck einer solchen Gegendemonstration erschöpft sich regelmäßig nicht in der Verhinderung oder Sprengung einer anderen Versammlung und damit in der Unterdrückung einer anderen Meinung, sondern besteht typischerweise in der Verfolgung eines eigenen kommunikativen Anliegens (vgl. auch Rusteberg, NJW 2011, S. 2999 <3002>). Darüber hinaus schließen sich bei einer eigenständigen Demonstration die gleichzeitige Verfolgung einer Beteiligungsabsicht – bezogen auf die eigene Gegendemonstration – und einer Verhinderungsabsicht – bezogen auf die andere Ausgangsversammlung – nicht gegenseitig aus“ (Rn. 87).

Es ist zu untersuchen, ob die von B ausgeübte Blockadehandlung in den sachlichen Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 GG fällt. Die Sitzblockade, an der B beteiligt war, wurde von den Teilnehmern unter Hochhalten von Transparenten durchgeführt („Gegen reaktionäre Knetköpfe“ oder „Mein Bauch gehört mir“); dazu kamen Sprechchöre („Kein Gott, kein Staat, kein Patriarchat“ oder „Wir sind homo, was seid ihr?“). Somit ist ein eigenständiges kommunikatives Element in den konkreten inhaltlichen Äußerungen zu bejahen:

„Dem kommunikativen Element der Gegendemonstration kommt jedenfalls keine gänzlich untergeordnete Bedeutung zu, sodass der Versammlungsbegriff unter Zugrundelegung des oben dargelegten Maßstabes erfüllt ist“ (Rn. 96).

Somit erfüllt auch die Gegendemonstration, an der B teilnahm, die Anforderungen des engen Versammlungsbegriffs und eine Auseinandersetzung mit den verschiedenen Meinungen ist nicht erforderlich.

(b) Friedlich und ohne Waffen

Auch ist die Friedlichkeit und Waffenlosigkeit nach Art. 8 Abs. 1 GG zu bejahen (Rn. 98). Der Eröffnung des Schutzbereiches könnte jedoch die Auflösung der Versammlung um 18:20 Uhr entgegenstehen. Unabhängig von der Frage der Rechtmäßigkeit der Versammlungsauflösung war das Verhalten des B im Zeitraum von 18:05 bis 18:20 Uhr vom Schutzbereich der Versammlungsfreiheit nach Art. 8 Abs. 1  GG umfasst (vgl. hierzu auch BVerfGE 104, 92 <106>).

(c) Zwischenergebnis

Auch in sachlicher Hinsicht fällt die Teilnahme des B an der in der Freiburger Innenstadt durchgeführten Gegendemonstration unter den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit nach Art. 8 Abs. 1 GG. Der Schutzbereich ist damit eröffnet.

bb) Eingriff

Es müsste auch in die Versammlungsfreiheit eingegriffen worden sein. Die Verurteilung des B ist ein Rechtsakt, der unmittelbar und gezielt durch ein vom Staat verfügtes, erforderlichenfalls zwangsweise durchzusetzendes Ge- oder Verbot, also imperativ zu einer Verkürzung seiner grundrechtlichen Freiheiten führt und damit ein Eingriff im klassischen Sinne.

cc) Rechtfertigung

Der Eingriff in Art. 8 Abs. 1 GG wäre verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn er den Anforderungen genügt, die das Grundgesetz an Beschränkungen der Versammlungsfreiheit stellt. Dies ist der Fall, wenn der Eingriff auf einer verfassungsmäßigen Schranke beruht und die verfassungsrechtliche Schranken-Schranke insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt.

(1) Schranke

Es müsste eine verfassungsmäßige Schranke vorliegen. Gemäß Art. 8 Abs. 2 GG können Versammlungen unter freiem Himmel durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes beschränkt werden.Die Gegendemonstration, an der B Teilnahm, fand in der Freiburger Innenstadt ohne seitliche Beschränkungen statt, sodass sie für jedermann zugänglich war und damit unter freiem Himmel stattfand. Damit ist der limitierte Gesetzesvorbehalt (Huber/Voßkuhle/Gusy, 8. Aufl. 2024, Art. 8 GG Rn. 51) anwendbar. Der Gesetzesvorbehalt wurde hier durch § 21 VersG ausgefüllt. Somit liegt eine Schranke vor.

(2) Schranken-Schranke

Die Grenzen der Einschränkbarkeit sind eingehalten, wenn das einschränkende Gesetz verfassungsmäßig ist und der angegriffene Einzelakt, also die Anwendung von § 21 VersG durch die Gerichte, verfassungsmäßig ist.

(a) Verfassungsmäßigkeit von § 21 VersG
(aa) Formelle Verfassungsmäßigkeit

§ 21 VersG ist formell verfassungsgemäß, wenn die Gesetzgebungskompetenz, das Gesetzgebungsverfahren und das Zitiergebot eingehalten sind.

(aaa) Gesetzgebungskompetenz

Zunächst müsste die Gesetzgebungskompetenz gewahrt sein. Fraglich ist, ob § 21 VersG dem Bereich des Strafrechts oder des Versammlungsrechts zuzuordnen ist. Wäre § 21 VersG dem Bereich des Strafrechts zuzuordnen, ergäbe sich die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes unmittelbar aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. Ordnet man § 21 VersG dem Bereich des Versammlungsrechts zu, gilt § 21 VersG nach Art. 125a Abs. 1 GG (bis zu einer Ersetzung durch Landesrecht) als Bundesrecht fort (Rn. 117). Beide Alternativen kommen zu demselben Ergebnis, sodass ein Streitentscheid dahinstehen kann.

Der Tatbestand des § 21 VersG fällt in die Gesetzgebungskompetenz des Bundes.

Hinweis: Die Gesetzgebungskompetenz sollte immer kurz angegeben werden, auch wenn der Sachverhalt den Hinweis enthält, dass das die infrage stehende Norm „formell verfassungsgemäß“ ist.

(bbb) Gesetzgebungsverfahren

Fehler im Gesetzgebungsverfahren liegen nicht vor.

Ferner dürfte kein Verstoß gegen das Zitiergebot nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG infolge eines fehlenden Verweises auf die mit dem Straftatbestand des § 21 VersG verbundene Einschränkung der Versammlungsfreiheit nach Art. 8 Abs. 1 GG vorliegen.

Hinweis: I.d.R. liegt hier kein Schwerpunkt der Klausur. In seinem Urteil hatte das BVerfG jedoch einziges zum Zitiergebot zu sagen, weshalb hier in verkürzter Form auch darauf eingegangen wird.

Das Zitiergebot erfüllt eine Warn- und Beweisfunktion (BVerfGE 64, 72 <79 f.>). Es dient der Sicherung derjenigen Grundrechte, die aufgrund eines spezifischen, vom Grundgesetz vorgesehenen Gesetzesvorbehalts über die im Grundrecht selbst angelegten Grenzen hinaus eingeschränkt werden können (Rn. 115). Zu prüfen ist, ob eine Verletzung dieses Gebots vorliegt.

§ 21 VersG enthält keinen Hinweis auf die durch die Norm möglichen Einschränkungen von Art. 8 Abs. 1 GG. Zwar weist § 20 VersG auf solche Einschränkungen hin, allerdings bezieht sich Art. 20 VersG ausweislich seines Wortlauts nur auf den dritten Abschnitt des VersG also die §§ 14 bis 20 VersG. Auch handelt es sich bei § 21 VersG nicht um eine vorkonstitutionelle Norm, bei der das Zitiergebot nicht greifen würde (dazu Huber/Voßkuhle/Huber, 8. Aufl. 2024, Art. 19 GG Rn. 87).

Darüber hinaus soll das Zitiergebot nur auf solche Grundrechtseinschränkungen Anwendung finden, die der Gesetzgeber vorhergesehen hat oder die für ihn hinreichend vorhersehbar waren (Rn. 120). Fraglich ist, ob der historische Gesetzgeber im Zeitpunkt der Verabschiedung des § 21 VersG im Jahr 1953, die damit verbundenen Einschränkungen der Versammlungsfreiheit nach Art. 8 GG tatsächlich vorhergesehen hat. In der Prüfung ist maßgeblich darauf abzustellen, was von einem sorgfältig handelnden Gesetzgeber realistischerweise erwartet werden kann (Rn. 122). Daher ist zunächst von einer strikten ex-ante-Perspektive auszugehen (Stern/Sodan/Möstl/Guckelberger, Bd. 3, 2. Aufl. 2022, § 85, Rn. 81). Die Betrachtung der Materialien aus dem Gesetzgebungsverfahren zeigt, dass der Gesetzgeber vor allem Störmaßnahmen einzelner vor Augen hatte („Sprengkommandos“) oder Maßnahmen, die tatsächlich allein auf die Störung ausgerichtet sind (Rn. 151). Die Zuordnung solcher Handlungen zum Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 GG ist auch nach heutigen Maßstäben fraglich und so war es für den historischen Gesetzgeber nicht vorhersehbar, dass mit § 21 VersG Eingriffe in Art. 8 Abs. 1 GG einhergehen.

Eine Verletzung des Zitiergebots liegt daher nicht vor.

(bb) Materielle Verfassungsmäßigkeit

Weiterhin müsste § 21 VersG aber auch materiell verfassungsmäßig und dazu insbesondere verhältnismäßig sein. Dies verlangt, dass die angegriffene Regelung einen legitimen Zweck verfolgt (1), der Eingriff geeignet (2) sowie erforderlich (3) ist und die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (Angemessenheit) (4) gewahrt ist.

(aaa) Legitimer Zweck

Zunächst müsste die Regelung einen legitimen Zweck verfolgen. Ein Zweck ist legitim, wenn er verfassungsrechtlich nicht ausgeschlossen ist (Jarass/Pieroth/Jarass, 18. Aufl. 2024, Art. 20 GG Rn. 117). Die Regelung dient vorliegend zwei unterschiedlichen, eng aneinander anknüpfenden Zwecken. Zum einen bezweckt der Tatbestand des § 21 VersG den Schutz nicht verbotener Versammlungen und Aufzüge, insbesondere den Schutz ihrer grundsätzlichen Integrität und Durchführbarkeit mit dem Ziel der Sicherstellung einer demokratischen Ordnung auch bei Versammlungen (Rn. 168). Damit verknüpft schützt der Tatbestand auch die durch Art. 8 Abs. 1 GG garantierte Versammlungsfreiheit der einzelnen Teilnehmerinnen und Teilnehmer nicht verbotener Versammlungen und Aufzüge (Rn. 169). Diesen beiden aufeinander aufbauenden Zwecken stehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken entgegen. Somit ist das Vorliegen eines legitimen Zweckes zu bejahen.

(bbb) Geeignetheit

Der Eingriff müsste auch geeignet sein. Dabei genügt es, wenn der gewünschte Erfolg gefördert werden kann (BVerfGE 134, 204 Rn. 79). § 21 VersG ist als Strafnorm grundsätzlich geeignet, den Schutz von Versammlungen und Aufzügen sowie den durch Art. 8 GG festgesetzten grundrechtlichen Schutz durch das Aufstellen eines strafbewehrten Verbots grober Störungen zu fördern (Rn. 171).

(ccc) Erforderlichkeit

Auch müsste der Eingriff erforderlich sein. Das setzt voraus, dass die Maßnahme nicht über das zur Verfolgung ihres Zwecks notwendige Maß hinausgeht (Jarass/Pieroth/Jarass, 18. Aufl. 2024, Art. 20 GG Rn. 119). Vorliegend ist ein weniger eingriffsintensives, aber gleich wirksames Mittel, auch vor dem Hintergrund des dem Gesetzgeber zukommenden Spielraums, nicht ersichtlich (Rn. 172). Somit ist die Erforderlichkeit des Eingriffs zu bejahen.

(ddd) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne

Schließlich muss zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit für die Adressaten der Maßnahme gewahrt sein, sodass eine Gesamtabwägung durchzuführen ist. Es ist ein angemessener Ausgleich zwischen dem Eingriffsgewicht der Regelung und dem verfolgten gesetzgeberischen Ziel herzustellen (BVerfGE 133, 277 Rn. 109).

Der Straftatbestand des § 21 VersG greift in die durch Art. 8 Abs. 1 GG gewährleistete Versammlungsfreiheit der Teilnehmer der störenden Gegenversammlung ein. Art. 8 Abs. 1 GG schützt die kollektive Meinungsbildung als zentrales Funktionselement der freiheitlich demokratischen Ordnung. Die Möglichkeit, Ort, Zeit und Art der Versammlung frei festzulegen, ist für die Wirksamkeit der öffentlichen Meinungsbildung essentiell (Rn. 175). Der Eingriff, der durch den strafbewehrten Tatbestand des § 21 VersG ausgelöst wird, ist folglich als schwerwiegend zu beurteilen.

Berücksichtigt werden muss jedoch, dass § 21 VersG ausschließlich grobe Störungen unter Strafe stellt, die in der Absicht begangen werden, die Durchführung der Ausgangsversammlung zu verhindern, zu sprengen oder zu vereiteln. Auf diese Weise wird die Versammlungsfreiheit der Gegenversammlung nicht umfassend, sondern nur punktuell hinsichtlich der Art und Weise der Versammlungsdurchführung begrenzt. Zahlreiche andere Formen der Meinungsäußerung, verbal wie nonverbal, werden nicht eingeschränkt, sodass weiterhin die Möglichkeit bestünde, gegen die Ausgangsversammlung zu protestieren (Rn. 176). Zudem umfasst das Selbstbestimmungsrecht der Grundrechtsträger nach Art. 8 Abs. 1 GG von vornherein nicht die Entscheidung darüber, welche Beeinträchtigungen Träger kollidierender Rechte hinzunehmen haben (BVerfGE 104, 92 <108, 111>).

Demgegenüber steht das hohe Gewicht des mit dem Straftatbestand des § 21 VersG verfolgten Zwecks. § 21 VersG schützt nämlich vor allem auch die grundrechtlich durch Art. 8 Abs. 1 GG geschützte Versammlungsfreiheit der Teilnehmer der von den Störungen betroffenen Ausgangsversammlung (Rn. 169). Das hohe Gewicht dieses gesetzgeberisch verfolgten Zweckes folgt wiederum aus der besonderen Stellung, die dem Grundrecht der Versammlungsfreiheit für die freiheitliche demokratische Staatsordnung und den Einzelnen zukommt (Rn. 177). Der Straftatbestand dient in erster Linie dem Schutz eines geordneten und funktionsfähigen Versammlungswesens, das seinerseits Voraussetzung für die demokratische Willensbildung ist.

Das Bundesverfassungsgericht wägt ab:

„Bei einer Gesamtabwägung mit dem Interesse der Teilnehmerinnen und Teilnehmer der Ausgangsversammlung, ihre Versammlung überhaupt durchführen zu können, muss daher das Interesse der Teilnehmerinnen und Teilnehmer der Gegenversammlung, ihre Versammlung gerade in einer grob störenden Art und Weise abhalten zu können, zurücktreten. Es ist für den Prozess der freien Meinungsbildung in einem demokratischen Gemeinwesen von zentraler Bedeutung, dass das Recht, seine Meinung gemeinschaftlich mit anderen öffentlich kundzutun, nicht zum Mittel wird, um Menschen mit anderen Überzeugungen an der Wahrnehmung desselben Rechts zu hindern“ (Rn. 179).

Fraglich ist, ob man unter Einbeziehung der in § 21 VersG enthaltenen strafrechtlichen Sanktionsnorm zu einem anderen Ergebnis kommt. Dies wäre der Fall, wenn die strafbewährte Ausgestaltung des § 21 VersG verfassungsrechtlich zu beanstanden wäre.

Der Strafrahmen liegt bei einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe, wobei keine Mindeststrafe vorgesehen ist. Dieser Strafrahmen erlaubt es, besonderen Fallkonstellationen, in denen die geringe Schuld der Beschuldigten eine Bestrafung als unangemessen erscheinen lässt, etwa durch Einstellung des Verfahrens nach Opportunitätsgesichtspunkten oder besonderen Strafzumessungserwägungen Rechnung zu tragen (Rn. 182 mit Verweis auf BVerfGE 120, 224, 252). Das Bundesverfassungsgericht führt zur strafrechtlichen Sanktionsnorm aus:

„Diese Störungen stellen nicht nur insgesamt ein geordnetes, funktionsfähiges Versammlungswesen in Frage, sie beeinträchtigen auch ganz konkret die von Art. 8 Abs. 1 GG geschützte Grundrechtsausübung Dritter. Dementsprechend durfte es der Gesetzgeber für geboten erachten, das in § 21 VersG normierte Verhalten zu kriminalisieren und unter Strafandrohung zu stellen“ (Rn. 181).

Der Eingriff erweist sich somit als verhältnismäßig im engeren Sinne.

(eee) Zwischenergebnis

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist gewahrt. Die Regelung ist materiell verfassungsgemäß.

(cc) Zwischenergebnis

§ 21 VersG ist verfassungsmäßig.

(b) Verfassungsmäßige Anwendung im Einzelfall

Die Anwendung von § 21 VersG durch die Fachgerichte im konkreten Einzelfall müsste verfassungsgemäß, insbesondere verhältnismäßig sein.

(aa) Legitimer Zweck

Die Verurteilung des B dient dem legitimen Zweck, sowohl die Durchführung von Versammlungen als auch die Versammlungsfreiheit der einzelnen zu schützen.

(bb) Geeignetheit

Die Verurteilung des B kann diesen Zweck zumindest fördern und ist damit geeignet.

(cc) Erforderlichkeit

Mildere, gleich geeignete Mittel sind nicht ersichtlich.

(dd) Angemessenheit

Die Verurteilung müsste auch angemessen sein. Zugunsten des B ist zu berücksichtige, dass die Gegendemonstration und Sitzblockade ein kommunikatives Anliegen hatte und eine Gegenposition hinsichtlich der Thematik des Schwangerschaftsabbruch zum Ausdruck brachte. Andererseits wurde die Sitzblockade strategisch so gewählt, dass die Ausgangsversammlung so gestört wurde, dass sie nicht fortgesetzt werden konnte. Andere Routen waren nicht verfügbar. Daher war die Anwendung des § 21 VersG auch angemessen.

(c) Zwischenergebnis

Sowohl § 21 VersG als auch seine Anwendung im Einzelfall ist verfassungsgemäß.

(3) Zwischenergebnis

Der Eingriff in die Versammlungsfreiheit ist gerechtfertigt.

d) Zwischenergebnis

Die Verfassungsbeschwerde des B ist unbegründet.

3. Endergebnis

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig aber unbegründet. Sie hat keine Aussicht auf Erfolg.

III. Einordnung der Entscheidung

Mit dem Beschluss vom 1.Oktober 2025 nimmt das Bundesverfassungsgericht nun eine deutliche Klarstellung vor: Grundsätzlich fällt die Teilnahme an einer Gegendemonstration unter den Schutz des Art. 8 Abs. 1 GG. Bringt jedoch die „Gegenversammlung“ die andere Demonstration zum Erliegen und dient nicht weiter dem öffentlichen Meinungsaustausch, so verliert sie diesen Schutz.

Auf Kritik stößt der Beschluss insbesondere bei David Werdermann, Jurist bei der Gesellschaft für Freiheitsrechte (GFF) und Anwalt des Beschwerdeführers:

Das Gericht lasse offen, ob eine Strafbarkeit erst nach einer polizeilichen Auflösung der Versammlung in Betracht kommt oder schon vorher. „Das kann dazu führen, dass Menschen aus Angst vor Strafverfolgung nicht mehr an Protesten teilnehmen.“, so Werdermann (Piperidou, Gegendemonstration ja – Vollblockade nein, abrufbar unter: https://www.lto.de/recht/nachrichten/n/1-bvr-2428/20-bundesverfassungsgericht-versammlungsrecht-verfassungsbeschwerde-unbegruendet-gegendemonstration, letzter Abruf am 2.12.2025)

In Berlin, Schleswig-Holstein und Sachsen ist bereits geregelt, dass Sanktionen erst greifen, wenn eine vorherige polizeiliche Anordnung missachtet wurde (Piperidou, Gegendemonstration ja – Vollblockade nein, abrufbar unter: https://www.lto.de/recht/nachrichten/n/1-bvr-2428/20-bundesverfassungsgericht-versammlungsrecht-verfassungsbeschwerde-unbegruendet-gegendemonstration, letzter Abruf am 2.12.2025).

Ob und, wenn ja, inwiefern die Landesgesetzgeber der anderen Bundesländer an dieser Stelle regulativ nachschärfen, bleibt abzuwarten.

Mehr zu Art. 8 GG findet ihr in unserem Juri§kript zu den Grundrechten!

/1 Kommentar/von
Maximilian Drews

Die gesetzliche Altersgrenze für Anwaltsnotare ist verfassungswidrig

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Mit dem Urteil vom 23.9.2025 (Akz. 1 BvR 1796/23) hat der erste Senat des Bundesverfassungsgerichts überraschend – hielten doch einige namenhafte Institutionen die Regelung für verfassungsgemäß (vgl. Rn. 54 ff.) – die gesetzliche Altersgrenze für Anwaltsnotare gemäß § 47 Nr. 2 Variante 1, § 48a BNotO als mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG unvereinbar und damit für verfassungswidrig erklärt.

Der Tatsache geschuldet, dass es sich zwar bei den Normen der Bundesnotarordnung (BNotO) um eine für Studierende unbekannte Materie handelt, die Prüfung des Art. 12 I GG aber zu den beliebtesten Verfassungsnormen in der rechtswissenschaftlichen Ausbildung zählt, wird diese Entscheidung sicherlich zukünftig Prüfungsstoff darstellen. Daher lohnt sich eine Auseinandersetzung mit dieser Entscheidung umso mehr.

Im Folgenden sollen die wesentlichen Erwägungen des Urteils gutachterlich und prüfungsnah aufgearbeitet und dargeboten werden.

I. Sachverhalt (verkürzt)

Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen seit 1983 zur Anwaltschaft zugelassenen Rechtsanwalt, der im Jahr 1992 zum sog. Anwaltsnotar bestellt und ihm ein Bezirk des Oberlandesgerichts Düsseldorf zugewiesen wurde. Nachdem er am 30.11.2023 das siebzigste Lebensjahr vollendet hat, erlosch sein Notariat gemäß § 47 Nr. 2 Var. 1, § 48a BNotO mit diesem Tag (Rn. 37).

Eine daraufhin von ihm eingereichte berufsgerichtliche Klage wurde vom zuständigen Oberlandesgericht Köln jedoch abgelehnt. Auch die Berufung gegen die Entscheidung vor dem Bundesgerichtshof sowie eine darauffolgende Nichtigkeitsklage wegen einer vermeintlichen Verletzung der Vorlagepflicht nach Art. 267 III AEUV wurde vom BGH als unzulässig verworfen (Rn. 39 ff.).

Aufgrund dessen legte der Beschwerdeführer gegen die Urteile und Beschlüsse des BGH und das Urteil des Oberlandesgerichts Köln sowie mittelbar gegen die in Rede stehenden Normen Verfassungsbeschwerde ein, mit der er insbesondere eine Verletzung der Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG rügte.

II. Exkurs: Unterschied Anwaltsnotariat und „Nur“-Notariat

Für das richtige Verständnis ist allerdings unweigerlich eine genaue Differenzierung zwischen dem sog. Anwaltsnotariat und dem Nur-Notariat nötig. Denn das Bundesverfassungsgericht stellt ausdrücklich klar, dass sich die Entscheidung nur auf das Anwaltsnotariat, nicht aber auch das Nur-Notariat bezieht.

Zwar läuft die Amtsausübung parallel bzw. identisch ab, allerdings muss zwischen der äußeren Organisation des Notariats unterschieden werden, vgl. § 3 BNotO.

So üben Anwaltsnotare das Notariat nicht hauptberuflich aus (Nur-Notariat), sondern gleichzeitig mit ihrer Tätigkeit als Rechtsanwalt (Rn. 7). Die Unterschiede werden zudem dadurch deutlich, dass der hauptberufliche Notar keine weiteren Berufe neben seiner notariellen Tätigkeit ausüben darf, während der Anwaltsnotar, der das Notariat nur als Nebenberuf ausübt, daran nicht gehindert wird (Rn. 9). Aber auch die Voraussetzungen, die den Zugang des Berufs betreffen divergieren. Nach § 5a BNotO müssen hauptberufliche Notare in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis als Notarassessor drei Jahre lang tätig gewesen sein, wohingegen Anwaltsnotare fünf Jahre als Rechtsanwalt gearbeitet haben müssen, davon drei Jahre im vorgesehenen Amtsbereich, vgl. § 5b BNotO, die Fachprüfung nach § 7a BNotO bestanden haben und gemäß § 5b IV BNotO hinreichend mit der notariellen Berufspraxis vertraut sind (Rn. 10).

Zu weiteren Unterschieden führt das BVerfG zudem aus:

(3) Ein neu bestellter hauptberuflicher Notar ist regelmäßig der Amtsnachfolger eines aus dem Amt ausgeschiedenen Notars, dessen Personal und Sachmittel er übernimmt, so dass oft auch die Mandantenbeziehungen übergehen. Nach der Verwaltungspraxis im Anwaltsnotariat hat ein ausscheidender Notar hingegen keinen Amtsnachfolger. Sein Notariat wird abgewickelt (vgl. Seebach, in: Frenz/Miermeister, BNotO, 6. Aufl. 2024, § 51 Rn. 11 ff.; Frisch, in: Eschwey, BeckOK BNotO, § 51 Rn. 9 f. (Aug. 2025)).

(4) Während sich hauptberufliche Notare nur mit Notaren, die am selben Amtssitz bestellt sind, verbinden dürfen, ist Anwaltsnotaren darüber hinaus auch die gemeinsame Berufsausübung mit Angehörigen bestimmter anderer freier Berufe gestattet (§ 9 BNotO).

Dass das BVerfG in seiner Entscheidung ausschließlich auf das Anwaltsnotariat rekurriert und nicht auf das Nur-Notariat, liegt insbesondere daran, dass der in Rede stehende und für die Begründung maßgebliche Bewerbermangel bei diesem nicht vorliegt (vgl. Rn. 33 f.).

Diese „Teilung“ bzw. „Beschränkung“ der Entscheidung lediglich auf das Anwaltsnotariat ist auch nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG möglich, denn diese sog. qualitative Teilnichtigkeit bezieht sich nur auf die ohnehin divergierende äußere Organisation des Notariats und führt somit nicht dazu, dass die Regelung aus sich heraus nicht mehr verständlich sei, sodass keine Rechtsunsicherheit (-unklarheit) vorliegt (Rn. 77 f.).

III. Gutachterliche Aufarbeitung (verkürzt)

Fraglich ist somit, ob die Verfassungsbeschwerde Aussicht auf Erfolg hat.

Die Verfassungsbeschwerde müsste dafür zulässig und begründet sein.

1. Zulässigkeit

Die Beschwerde ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben sind.

a) Zuständigkeit

Das Bundesverfassungsgericht ist gemäß Art. 94 I Nr. 4a GG, § 13 Nr. 8a, §§ 90 ff. BVerfGG für Verfassungsbeschwerden zuständig.

b) Beschwerdegegenstand

Es müsste auch ein tauglicher Beschwerdegegenstand gegeben sein.

Zulässige Beschwerdegegenstände sind nach Art. 94 I Nr. 4a GG alle Akte der öffentlichen Gewalt. Dazu zählen vornehmlich Gerichtsentscheidungen, aber auch Rechtssätze aller Rangstufen (vgl. BeckOK/Morgenthaler, Art. 94 GG, Rn. 48).

Sowohl die unmittelbar angegriffenen Entscheidungen des BGH und des OLG Köln als auch die mittelbar angegriffenen Normen der BNotO sind Akte der Judikative bzw. der Legislative und somit Akte der öffentlichen Gewalt.

Problematisch könnte nur sein, dass die Altersgrenze als berufsbezogene Diskriminierung in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG fällt und damit in einen Rechtsakts der Europäischen Union.

Das Bundesverfassungsgericht überprüft unionsrechtliches Fachrecht grundsätzlich nicht am Maßstab des Grundgesetzes, es sei denn, der unabdingbare Grundrechtsschutz ist nicht mehr gewährleistet (vgl. BVerfGE 73, 339 (387); 102, 147 (162f.); 125, 260 (306); 152, 216 (236 Rn. 47 a.E.) – Recht auf Vergessen II)

Allerdings gilt dies nur für zwingendes Unionsrecht; bei § 47 Nr. 2 Var. 1, § 48a BNotO handelt es sich hingegen um keine zwingende Regelung, die nicht vollständig determiniert sind.

Somit prüft das BVerfG die angegriffene Norm am Maßstab des Grundgesetzes.

Die gerichtlichen Entscheidungen und § 47 Nr. 2 Var. 1, § 48a BNotO stellen taugliche Beschwerdegegenstände dar.

c) Beschwerdebefugnis

Die Beschwerdebefugnis ergibt sich aus Art. 94 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG. Danach bedarf es einer hinreichend substantiierten Behauptung, dass der angegriffene Akt der öffentlichen Gewalt einen möglicherweise in den Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten verletzt. Zudem muss die eigene, unmittelbare und gegenwärtige Betroffenheit vorliegen (Rn. 81).

Fraglich ist dabei, ob die Beschwerdebefugnis auch für alle angegriffene Beschwerdegegenstände anzunehmen ist.

Der Beschwerdeführer müsste zunächst eine Verletzung durch das BGH-Urteil rügen. Gleiches gilt auch für eine Verletzung mittelbar durch die Normen der Bundesnotarordnung:

„Ausgehend von diesen Maßstäben legt der Beschwerdeführer nachvollziehbar dar, durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. August 2023 sowie durch den mittelbar angegriffenen § 47 Nr. 2 Variante 1, § 48a BNotO in Art. 12 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Insbesondere zeigt er auf, weshalb der Eingriff nicht gerechtfertigt sei. Dabei weist er auf die Möglichkeit hin, die Altersgrenze – abweichend von früherer Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – mittlerweile als unverhältnismäßig einzustufen“ (Rn. 83).

Die Möglichkeit einer Verletzung der Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG unmittelbar durch das BGH-Urteil und mittelbar durch die § 47 Nr. 2 Var. 1, § 48a BNotO wurde somit substantiiert genug dargelegt.

Die Verletzung anderer Grundrechte wie Art. 3 I, Art. 33 II GG sowie Art. 15 I, Art. 16 und Art. 21 I GRCh hingegen nicht ausreichend substantiiert dargelegt worden. Gleiches gilt auch für die Rügen der Verletzung der Verfahrensgrundrechte aus Art. 101 I 2 GG und Art. 103 I GG (Rn.90 ff.).

Des Weiteren hat sich der Beschwerdeführer nicht näher argumentativ mit der Entscheidung des OLG Köln auseinandergesetzt. Es fehlt diesbezüglich an substantiierten Ausführungen zur Möglichkeit einer Verletzung aus Art. 12 I GG.

Problematisch könnte noch das Merkmal der Gegenwärtigkeit sein. Danach muss die mögliche Grundrechtsverletzung noch im Zeitpunkt der Verfassungsbeschwerde schon oder noch vorliegen (BeckOK/Morgenthaler, Art. 94 GG, Rn. 54).

Aufgrund der Tatsache, dass die Regelung nach § 47 Nr. 2 Var. 1, § 48a BNotO nicht nur das Amt löscht, sondern auch die Wiederbestellung des jeweiligen Notars sperrt, wirkt der Grundrechtseingriff fort, sodass die mögliche Verletzung noch vorliegt.

Mitunter liegt hinsichtlich der Ausführungen zu Art. 12 I GG eine Beschwerdebefugnis vor.

d) Rechtswegerschöpfung

Die Erschöpfung des Rechtswegs gemäß § 90 II 1 BVerfGG ist gegeben (Rn. 97).

e) Subsidiarität

Zudem müsste aber auch der aus § 90 II BVerfGG abgeleitet allgemeine Grundsatz der Subsidiarität eingehalten worden sein. Danach müssen – zusätzlich zur bloßen formellen Erschöpfung (s.o.) – vorher auch alle zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergriffen worden sein, um einen Verfassungsverstoß gar nicht erst zuzulassen oder bereits eingetretene Grundrechtsverletzungen wieder zu beseitigen (Rn. 99; BeckOK/Morgenthaler, Art. 94 GG, Rn. 59). Grundsätzlich obliegt es danach auch dem Beschwerdeführer in den vorherigen Verfahren, den Sachverhalt so dazulegen, dass die Gerichte des Ausgangsverfahrens eine verfassungsrechtliche Prüfung durchführen können (Rn. 99). Dies ist hier gewahrt worden, denn:

„Weder die Beschwerdeschrift noch der Tatbestand des angegriffenen Urteils des Bundesgerichtshofs lassen erkennen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Beschwerdeführer im Ausgangsverfahren verfassungsrechtliche Erwägungen vorgetragen hat. Dies ist hier allerdings unschädlich. Denn das Urteil beruhte nicht auf einem etwaigen Unterlassen des Beschwerdeführers. Der Bundesgerichtshof hat sich ausweislich der Entscheidungsgründe mit der Vereinbarkeit der Regelungen nach § 47 Nr. 2 Variante 1, § 48a BNotO mit dem Grundgesetz auseinandergesetzt. Er ist auf Grundlage seiner ständigen Rechtsprechung zu dem Schluss gekommen, die Altersgrenze sei mit dem Grundgesetz vereinbar“ (Rn. 100).

Dem Grundsatz der Subsidiarität ist somit genüge getan.

f) Zwischenergebnis

Die Verfassungsbeschwerde ist (teilweise) zulässig (Rn. 73).

2. Begründetheit

Die Verfassungsbeschwerde müsste auch begründet sein. Dies ist der Fall, wenn das Urteil des Bundesgerichtshofs und/oder § 47 Nr. 2 Var. 1, § 48a BNotO den Beschwerdeführer in seinen Grundrechten verletzen. Eine solche Verletzung liegt vor, wenn sie in den Schutzbereich eines Grundrechts aa) eingreifen bb) und dies unverhältnismäßig ohne Rechtfertigung geschieht cc) (v. Münch/Kunig/Paulus, Art. 94 GG, Rn. 75). Vorliegend kommt insbesondere eine Verletzung der Berufsfreiheit von Art. 12 I GG in Betracht.

a) Normen der Bundesnotarordnung

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, soweit die Regelung der Altersgrenze nach § 47 Nr. 2 Var. 1, § 48a BNotO den Beschwerdeführer in seinen Grundrechten verletzt.

aa) Schutzbereich

Primär müsste der Schutzbereich der Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG eröffnet sein.

Es handelt sich hierbei um ein einheitliches Grundrecht, das sowohl die Berufsausübung als auch die Berufswahl schützt (Rn. 103). Ein Beruf ist dabei jede Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient (Dürig/Herzog/Scholz/Remmert, Art. 12 Abs. 1 GG, Rn. 76).

„Die Berufsfreiheit umfasst eine wirtschaftliche und eine auf die Entfaltung der Persönlichkeit bezogene Dimension (vgl. BVerfGE 7, 377 <397>; vgl. auch BVerfGE 50, 290 <362>; 110, 226 <251>). Sie konkretisiert das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit im Bereich der individuellen Leistung sowie der Existenzgestaltung und -erhaltung. Die Gewährleistung zielt auf eine möglichst unreglementierte berufliche Betätigung ab“ (Rn. 103).

Der Beruf des Anwaltsnotars ist danach vom Schutzbereich der Berufsfreiheit umfasst. Der Schutzbereich ist eröffnet.

bb) Eingriff

Es müsste auch in die Berufsfreiheit eingegriffen worden sein.

Die Altersgrenze nach § 47 Nr. 2 Variante 1, § 48a BNotO greift in den Schutzbereich ein. Sie beschränkt die Berufswahlfreiheit unmittelbar, indem die betroffenen Berufsträger von der weiteren Tätigkeit als Anwaltsnotar ausgeschlossen sind. Ihr Beruf ist kraft Gesetzes mit Erreichen der Altersgrenze beendet. Über eine Fortsetzung ihrer Notartätigkeit können sie nicht selbst entscheiden (Rn. 104).

cc) Rechtfertigung

Der Eingriff ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn er den Anforderungen entspricht, die das Grundgesetz an Eingriffe dieser Art stellt. Das ist dann der Fall, wenn er von den verfassungsrechtlichen Schranken unter Berücksichtigung der Schranken-Schranken gedeckt ist.

(1) Schranke

Aufgrund der Einheitlichkeit des Grundrechts umfasst der Regelungsvorbehalt das gesamte Grundrecht und nicht nur die Berufsausübungsfreiheit (BeckOK/Ruffert, Art. 12 GG, Rn. 74).  Art 12 I GG steht damit unter einem einfachen Gesetzesvorbehalt (Rn. 105).  § 47 Nr. 2 Var. 1, § 48a BNotO erfüllt die Voraussetzungen, die an die Schranke gerichtet sind.

Eine Schranke liegt somit vor.

(2) Schranken-Schranke

Weiterhin müssten diese aber auch formell und materiell verfassungsgemäß sein.

(a) Formelle Verfassungsmäßigkeit

„(D)ie angegriffene Regelung (ist) formell verfassungsgemäß, insbesondere nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG kompetenzgemäß erlassen. (Rn. 106).

(b) Materielle Verfassungsmäßigkeit

Weiterhin müsste die Regelung aber auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Dieser verlangt, dass die angegriffene Regelung einen legitimen Zweck verfolgt, der Eingriff geeignet und erforderlich ist sowie die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne gewahrt ist.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch eine zunächst verfassungskonforme Regelung verfassungswidrig werden kann, wenn sich die Verhältnisse dergestalt ändern, dass die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit nicht mehr erfüllt werden (Rn. 107).

(aa) Legitimer Zweck

Zunächst müsste die Regelung einen legitimen Zweck verfolgen.

Ein Zweck ist jedenfalls dann legitim, wenn er seinerseits nicht verfassungsrechtlich unzulässig ist (BeckOK/Rux, Art. 20 GG, Rn. 193).

Welche Zwecke erfolgt werden, ergibt sich regelmäßig aus dem objektiven Willen des Gesetzgebers und ist mit Hilfe der anerkannten Auslegungsmethoden zu ermitteln.

Ausweislich diesem dient die Regelung unterschiedlichen legitimen Zwecken:

Die Regelung soll eine funktionstüchtige Rechtspflege gewährleisten (aa), denn ein überaltertes Notariat würde dazu führen, dass die nachrückenden Amtsträger wegen einer späteren Zulassung eine geringere Berufserfahrung haben und die Mandatierung einer bevorzugten Altersgruppe wäre schwieriger, sodass die Funktionsfähigkeit gefährdet wäre (Rn. 112).

Des Weiteren sollen durch die Regelungen einen arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Zweck verfolgt werden, indem die Berufschancen zwischen den Generationen in einen gerechten Ausgleich gebracht werden (bb). Schließlich soll sichergestellt werden, dass die Leistungsfähigkeit der Notare, die durch ein erhöhtes Alter gefährdet sein könnte, gewahrt wird (cc) (Rn. 114 f.).

(bb) Geeignetheit

Die Regelung müsste ihrerseits aber auch geeignet sein, die unterschiedlichen legitimen Zwecke zu erreichen.

Der Geeignetheit ist dabei bereits genüge getan, wenn die Möglichkeit besteht, den Gesetzeszweck zu erreichen. Somit ist dies erst zu versagen, wenn dieser in keiner Weise gefördert wird oder sich sogar gegenläufig auswirkt (Rn. 121).

Indem die Altersgrenze dafür sorgt, dass durch das Ausscheiden lebensälterer Notare regelmäßig neue Stellen des gesetzlich kontingentierten Notarberufs frei werden (Rn. 123), eröffnet sie lebensjüngeren Anwärtern den Zugang zum Notarberuf.

Zwar sorgen die gewandelten tatsächlichen Gegebenheiten – die Zahl der geeigneten Kandidaten ist rückläufig, sodass ein dauerhaftes Defizit an Bewerben gegeben ist – dafür, dass die Altersgrenze nicht mehr die ursprüngliche Wirkung hat. Dennoch ist eine pauschale Bewertung hier verfehlt, vielmehr bedarf es einer genauen regionalen Differenzierung, denn dieser Rücklauf kann insbesondere für großstädtisch geprägte Bezirke nicht angenommen werden. Hier zeigt sich weiterhin ein Überangebot an Bewerbern, sodass die Regelung zur Förderung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und der Berufschancen jüngerer Bewerber führt (Rn. 127). Demnach liegt eine Eignung weiterhin vor.

Weiterhin nehmen im Alter insbesondere kognitive Fähigkeiten weiter ab. Auch das Risiko einer Demenz steigt. Zwar sind diese negativen Entwicklungen stark individuell geprägt, sodass sich auch hier eine Pauschalisierung verbietet. Jedoch sorgt die Altersgrenze somit zumindest dafür, dass Berufsausübende erfasst werden, die die Eignung für das Amt nicht mehr erfüllen (Rn. 130 f.), sodass auch hierfür die Geeignetheit der Altersgrenze anzunehmen ist.

(cc) Erforderlichkeit

Die Regelung muss weiterhin auch erforderlich sein. Die Erforderlichkeit ist zu verneinen, wenn ein gleich wirksames Mittel zur Verfügung steht und dieses den Grundrechtsträger weniger und Dritte sowie die Allgemeinheit nicht stärker belastet.

Als milderes Mittel könnte eine allgemein auf das fünfundsiebzigste oder achtzigste Lebensjahr angehobene Altersgrenze in Frage kommen. Aufgrund der später eintreten Altersgrenze, wäre der Eingriff in die subjektive Berufswahlfreiheit geringer. Jedoch würde

„sich die Zahl der für den Berufsnachwuchs freiwerdenden Stellen jedenfalls in den Gebieten mit noch bestehendem Bewerberüberhang merklich verringerte. Ebenso verringerte sich die Zahl der altersbedingt nicht mehr ausreichend leistungsfähigen Notare, die von der Regelung erfasst werden“ (Rn. 134).

Auch eine Anknüpfung an die individuelle Leistungsfähigkeit könnte ein milderes Mittel darstellen (Rn. 135), denn das Erlöschen des Amtes anhand einer Leistungsüberprüfung wäre weniger eingriffsintensiv als ein genereller Ausschluss aufgrund einer starren Altersgrenze.

Allerdings:

„Eine Leistungsfähigkeitsprüfung im Einzelfall wäre jedoch in ihrer Wirksamkeit nicht gleichwertig, was die Zwecke der geordneten Altersstruktur im Interesse funktionstüchtiger Rechtspflege und der gerechten Verteilung der Berufschancen zwischen den Generationen betrifft. Denn legt man die Stellungnahmen des Deutschen Zentrums für Altersfragen und der Deutschen Gesellschaft für Gerontologie und Geriatrie zugrunde, wäre der Anteil der altersbedingt nicht mehr ausreichend leistungsfähigen Notare in der Altersgruppe ab dem vollendeten siebzigsten Lebensjahr eher gering. Dementsprechend führte die Regelung – ähnlich wie Maßnahmen nach § 50 Abs. 1 Nr. 7 BNotO – voraussichtlich nur zum Ausscheiden einer relativ kleinen Zahl von Notaren. Dies verringerte die Zahl der freiwerdenden Stellen im Vergleich zur jetzigen starren Altersgrenze“ (Rn. 136).

Auch eine örtliche Beschränkung auf Amtsbezirke, die einen Bewerberüberhang verzeichnen, jedoch würde dies nicht zu einer dauerhaften und verlässlichen Festlegung der Altersgrenze führen und mit erheblichen Unsicherheiten sowohl für die älteren Notare als auch für Rechtssuchende verbunden und zu einem erheblichen Verwaltungsaufwand führen (Rn. 139).

Gleiches gilt für eine Herabsetzung der Zugangsvoraussetzungen, die ebenfalls die verminderte Leistungsfähigkeit im Alter unberücksichtigt ließen und möglicherweise zu Qualitätseinbußen für Rechtssuchenden führen würden (Rn. 142).

Somit ist die Erforderlichkeit der Regelung gegeben.

(dd) Verhältnismäßigkeit i.e.S.

Maßgeblich für die Verhältnismäßigkeit ist eine Abwägung der sich widerstreitenden Interessen. Es bedarf hierbei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere der Belastung und dem verfolgten Zweck. Dabei darf der Zweck nicht außer Verhältnis zur Schwere des Eingriffs stehen.

Fraglich ist aber zunächst, welche Anforderungen an den Zweck zustellen sind. Zwingend zu beachten ist hierfür die vom BVerfG entwickelte Drei-Stufen-Lehre, die vorgibt, welche Anforderungen an den Zweck zu stellen sind (BeckOK/Ruffert, Art. 12 GG, Rn. 93). Die Anforderungen, die an die Rechtfertigung gestellt werden, hängt somit von der Eingriffsintensität ab.

Es bedarf somit einer Einordnung, ob die gesetzliche Altersgrenze eine Berufsausübungsreglung oder eine subjektive oder objektive Berufswahlregelung darstellt.

Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG (BVerfG, Beschl. v. 16.6.1959 – 1 BvR 71/57, BVerfGE 9, 338 (345); BVerfG, Beschl. v. 21.6.1989 – 1 BvR 32/87, BVerfGE 80, 257 (264)) handelt es sich bei der Festlegung einer Altersgrenze um eine subjektive Berufswahlbeschränkung (Dürig/Herzog/Scholz/Remmert, Art. 12 Abs. 1 GG, Rn. 204). Begründet wird dies damit, dass die Leistungsfähigkeit und damit individuelle Fähigkeiten mit dem Alter verbunden ist und somit in der Verantwortungssphäre des Berufstätigen liegt (Dürig/Herzog/Scholz/Remmert, Art. 12 Abs. 1 GG, Rn. 204).

Es bedarf somit im Rahmen der Rechtfertigung des Schutzes eines besonders wichtigen Gemeinschaftsgutes (BeckOK/Ruffert, Art. 12 GG, Rn. 97).

Berücksichtigung verdienen hierbei aber insbesondere die Schutzdimensionen des Art. 12 I GG, die sich einerseits auf die Entfaltung der Persönlichkeit bezieht, andererseits aber auch – natürlich – einen wirtschaftlichen Bezug aufweist (Rn. 103, 146).

Voraussetzung ist somit zunächst, dass die vom Gesetzgeber durch die Regelung verfolgten Ziele, Gemeinwohlbelange von erheblichem Gewicht schützen.

Die Funktionsfähigkeit der vorsorgenden Rechtspflege ist im Hinblick auf bestimmte Rechtsgeschäfte, die dem materiellen Recht folgend eine bestimmte Form erfordern, durchgeführt werden können. Dadurch wird sichergestellt, dass Rechtssuchende ihre durch das Grundgesetz – namentlich Art. 6 I, Art. 9 I, Art. 12 I und Art. 14 I GG – geschütztes Rechtsposition auch sicher wahrnehmen können (Rn. 161). Ein wichtiges Gemeinwohl liegt damit vor. Gleiches gilt für die ebenfalls bezweckte Generationengerechtigkeit, denn Art. 12 I GG schützt auch die Möglichkeit potenzieller Berufsträger einen Beruf – den Notarberuf – zu ergreifen (Rn. 162).

Einerseits dient die Regelung der Verwirklichung und Aufrechterhaltung schützenswerter Gemeinwohlbelange. Andererseits bedarf es einer genauen Bestimmung der Eingriffsqualität, um eine interessensgerechte Abwägung durchführen zu können.

Fest steht, das es sich um eine subjektive Berufswahlregelung handelt. Die Regelung führt zu einem zwingenden Erlöschen des Amtes, das aufgrund der Unverfügbarkeit des Alters auch alternativlos ist. Es bestehen zudem keine Ausnahmereglungen, die eine Möglichkeit der Anpassung vorsehen. Mitunter sind beide Schutzdimensionen des Art. 12 I GG, sowohl die Sicherung der wirtschaftlichen Lebensgrundlage als auch die Persönlichkeitsentfaltung erfasst. Es handelt sich dementsprechend um einen erheblichen Eingriff.

Fraglich ist, welche Rechtsposition nun überwiegt. Dafür ist auch von erheblicher Bedeutung, inwiefern die Altersgrenze – momentan – die Altersgrenze zu einer Verwirklichung der Gemeinschaftsgüter führt.

Für die Altersgrenze kann zunächst aufgeführt werden, dass sie weiterhin die Gefahren der sinkenden altersbedingten Leistungsfähigkeit berücksichtigt (Rn. 180, 184). Dagegen spricht aber, dass die abnehmende Leistungsfähigkeit nicht die Regel ist und ein Großteil der Amtsträger auch empirisch nachweisbar noch mit siebzig in der Lage ist, die Aufgaben des Amtes den Ansprüchen gemäß durchzuführen. Der Grad der Verwirklichung dieses Ziels ist somit gering.

Des Weiteren besteht in der Mehrzahl der Oberlandesgerichtsbezirke ein Mangel an Bewerbungen für das Anwaltsnotariat. Das basiert einerseits an der gesellschaftlichen Veränderung aufgrund des demographischen Wandels, aufgrund dessen ein Rückgang von niedergelassenen Rechtsanwälten festzustellen ist, die maßgeblich für das Amt in Betracht kommen (Rn. 170). Andererseits sind auch veränderte berufliche Präferenzen der jüngeren Generation – 2023/24 strebten nur 18% perspektivisch die Tätigkeit des Anwaltsnotars an – ausschlaggebend für den erhöhten Bewerbermangel (Rn. 172). Damit verbunden besteht nur eine geringe Zweckerreichung, die sich aus der Regelung der Altersgrenze ergibt.

„Konnte die Altersgrenze zum Zeitpunkt ihrer Einführung infolge einer zunehmenden Zahl von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten, die ins Anwaltsnotariat strebten, jedenfalls die mit ihr verfolgten Zwecke, im Interesse funktionstüchtiger Rechtspflege eine geordnete Altersstruktur innerhalb des Notarberufs und eine gerechte Verteilung der Berufschancen zu erreichen, erheblich fördern, so ist dies heute nicht mehr der Fall. Die tatsächlichen Umstände haben sich gewandelt. Zwar gilt weiterhin, dass mit der Altersgrenze schützenswerte Gemeinwohlbelange von erheblichem Gewicht verfolgt werden, die zu erreichen sie auch im verfassungsrechtlichen Sinne geeignet ist. Ein im Verhältnis zur Altersgrenze milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Jedoch ist ihre Bedeutung für die Erreichung der Zwecke der funktionstüchtigen Rechtspflege und der gerechten Verteilung der Berufschancen aufgrund des fast flächendeckenden Bewerbermangels im Anwaltsnotariat evident geschwunden. Der Bewerbermangel ist zeitlich nachhaltig; er hat sich – wie oben dargestellt – über Jahre verstetigt und ist auch dem Gesetzgeber schon länger bekannt“ (Rn. 183).

Zwar bestehen grds. wichtige Gemeinwohlbelange, die durch die Altersgrenze erreicht werden sollen, allerdings steht das Maß der Belastung nicht mehr in einem tragfähigen Verhältnis zu der geringen Zweckerreichung, die zum hiesigen Zeitpunkt aus der Regelung erwachsen.

Die Reglung erweist sich somit nicht als Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.

(ee) Zwischenergebnis

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist nicht gewahrt worden.

(c) Zwischenergebnis

Die Regelung ist materiell verfassungswidrig.

(3) Zwischenergebnis

Der Eingriff ist nicht gerechtfertigt.

dd) Ergebnis

Die Verfassungsbeschwerde ist bezüglich der § 47 Nr. 2 Var. 1, § 48a BNotO begründet.

b) BGH-Urteil

„Das mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Urteil des Bundesgerichtshofs hat trotz der hier festgestellten Unvereinbarkeit der Regelung der Altersgrenze mit Art. 12 Abs. 1 GG Bestand, weil die Regelung mit den genannten Maßgaben weiter anzuwenden ist (vgl. BVerfGE 158, 282 <388 Rn. 261>; 166, 196 <289 Rn. 247> – Gefangenenvergütung II). Die Verfassungsbeschwerde bleibt deshalb ohne Erfolg, soweit sie sich gegen diese Entscheidung richtet (vgl. BVerfGE 115, 276 <319>.“ (Rn. 191).

3. Endergebnis

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und (teilweise) begründet und hat somit (teilweise) Aussicht auf Erfolg.

IV. Einordnung der Entscheidung

Die Entscheidung zur Altersgrenze bei Anwaltsnotaren ist seit längerer Zeit mal wieder eine, die zum Berufsrecht ergangen ist. Zwar wird die Altersgrenze für das Anwaltsnotariat als verfassungswidrig erklärt, dennoch bleibt die Regelung bis zum 30. Juni 2026 in Kraft. Danach muss der Gesetzgeber tätig werden, möchte er weiterhin auch eine Regelung für Anwaltsnotare normiert haben. Wie er darauf reagieren wird, ist noch unklar. Jedenfalls ist das Urteil eine Absage an eine harte Altersgrenze. Darin kann aber keine Versagung grundsätzlicher Art gesehen werden. Vielmehr besteht wohl die Möglichkeit eine Altersgrenze zu schaffen, die Ausnahmeregelungen vorsieht. Zudem besteht auch die Möglichkeit, dass sich die Bundesländer, in denen es noch das Anwaltsnotariat gibt, von diesem abwenden und auch das Nur-Notariat einführen.

Gleichzeitig könnte die Entscheidung – das bleibt jedoch abzuwarten – ein Startschuss für die gerichtliche Überprüfung weiterer gesetzlicher Altersgrenzen, z.B. von Piloten sein. Allerdings sind Notare anders als z.B. Piloten primär nicht auf eine schnelle kognitive Informationsverarbeitung angewiesen, sodass hier keine automatische Gleichsetzung gegeben ist (Rn. 179). Außerdem gilt dies wohl nicht für Berufe, bei denen ein rein öffentliches Amt ausgeübt wird, denn die Entscheidung bezieht sich doch eindeutig auf die Altersgrenzen bei freien Berufen.

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Redaktion

Lösungsvorschlag für die Zivilrecht I Klausur aus dem Mai 2024

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Im Mai 2024 hat uns Laura ein Gedächtnisprotokoll zur ersten Zivilrechtsklausur des Mai-Durchgangs 2024 in Nordrhein-Westfalen zur Verfügung gestellt. Nun hat Lorenz Fander, der jene Klausur selbst abgelegt hat, dankenswerterweise den dazu passenden Lösungsvorschlag formuliert. Hier wie dort gilt jedoch, dass juraexamen.info keine Gewähr dafür geben kann, dass die in den Gedächtnisprotokollen wiedergegebene Aufgabenstellung auch der tatsächlichen entspricht und der Lösungsvorschlag vollständig ist.

Sachverhalt

Die 17-jährige J macht (mit Einverständnis der Eltern) ein Praktikum bei der X-GmbH, welche im Bereich der Umwelttechnik tätig ist. Die J und ihre Eltern besuchen gerne Sternerestaurants und sie interessiert sich für Fine-Dining. Als die Geschäftsführerin G der X-GmbH davon erfährt, bittet Sie die J am Wochenende für die G und ihren Partner ein 2 Sterne Restaurant auszusuchen und verbindlich und kostenpflichtig für G und ihren Partner für den 24.11 zu buchen. Für ihre Mühen würde die J 50 Euro Vergütung erhalten.

Am Freitag nimmt die J direkt telefonisch mit dem Koch K Kontakt auf und informiert sich über sein Angebot.

Am Samstagmittag des 28.10 schreibt die J dann eine E-Mail (von ihrem privaten E-Mailkonto) an den K, dass sie zwei Plätze in seinem Restaurant für ein Feinschmeckermenü mit Weinbegleitung in Höhe von 400 Euro im Namen von G buchen möchte. Die E-Mail unterzeichnet sie mit „i.V. J“.

Am Montag, den 30.10 bestätigt der K die Buchung per E-Mail.

Am 31.10 erfährt die J, dass die G am Samstagmorgen, noch bevor sie die E-Mail versendet hat, bei einem Unfall gestorben ist. Die J ist davon so erschüttert, dass sie vergisst dem K Bescheid zu geben.

Die G hat die X-GmbH (Geschäftsführer wird F) mittels wirksamen Testaments als Alleinerbin eingesetzt.

Am 24.11 bleiben die gebuchten Plätze im Restaurant frei. Der K sparte dadurch 100 Euro, die er ansonsten für Lebensmittel und Getränke ausgegeben hatte. Er wendet sich an die X-GmbH und möchte die 800 Euro haben, die er eigentlich von G bekommen hätte. Die X-GmbH meint sie hätte von nichts gewusst und wenn dann müsste er sich an die J wenden.

J meint sie hätte nur das getan was die G ihr aufgetragen hat. Die Eltern der J wenden ein, dass sie der J sowas nicht erlaubt haben und schon gar nicht am Wochenende.

Frage 1: Hat K einen Anspruch gegen die X-GmbH?

Frage 2: Hat K einen Anspruch gegen J?

Fallfortsetzung:

Ein Jahr später reicht die mittlerweile volljährige J Klage beim örtlich zuständigen Amtsgericht ein, da sie der Meinung ist, ihr stehen noch die 50 Euro zu. Zum mündlichen Verhandlungstermin erscheint die J ohne anwaltliche Vertretung, die X-GmbH erscheint trotz ordnungsgemäßen Termin nicht. Die J beantragt daher ein Versäumnisurteil gegen die X-GmbH.

Frage 3: Hat die Klage der J Erfolg?

Lösungsvorschlag

Frage 1: Ansprüche des K gegen die X-GmbH

A. K könnte einen Zahlungsanspruch gegen die X-GmbH aus §§ 631 I, 1922 I, 1967 I BGB haben.

I. Dafür müsste zwischen K und G ein wirksamer Werkvertrag geschlossen worden sein und die nach § 13 I GmbHG rechtsfähige X-GmbH müsste nach §§ 1922, 1967 1 BGB in die Rechte und Pflichten des G eingetreten sein.

1) K und G müssten einen Werkvertrag geschlossen haben. Dazu sind zwei übereinstimmende Willenserklärungen, namentlich Angebot und Annahme (§§ 145 f. BGB) notwendig.

a) Zunächst kommt eine Einigung im Rahmen eines Telefonats am 27.10.2023 in Betracht. G trat allerdings nicht selbst gegenüber K auf. J könnte sich jedoch nach § 164 I 1, III BGB mit Wirkung für und gegen G mit K auf einen Vertragsabschluss geeinigt haben.

Dafür müsste sie zunächst eine eigene Willenserklärung abgegeben haben. Erforderlich ist insoweit ein Handeln mit äußerem Rechtsbindungswillen. Es ist von bloßen Vertragsverhandlungen ohne Rechtsbindungswillen abzugrenzen. Ob eine Partei mit Rechtsbindungswillen handelt, ist aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Die Anfrage der J, ob noch Tische frei seien, war erkennbar noch nicht auf das Herstellen einer Bindung ausgerichtet. Sie wollte vielmehr allgemein die Kapazitäten erfragen. Demnach liegt darin noch kein Angebot, sondern (falls J bewusst war, dass K nur verbindliche Buchungen vornimmt) die Aufforderung an K, er solle selbst ein Angebot abgeben (invitatio ad offerendum).

b) J und K könnten sich jedoch, wiederum mit Wirkung für und gegen G nach § 164 I 1, III BGB, am Mittag des 28.10.2023 geeinigt haben. Am Mittag des 28.10.2021 war G jedoch bereits in Folge eines Kletterunfalls verstorben. Somit konnte er jedenfalls nicht verpflichtet werden. Ob demnach eine Einigung vorliegt kann hier dahinstehen.

2) G und K schlossen keinen Werkvertrag.

3) Demnach gab es auch keinen Vertrag in den die Erben durch den Erbfall hätten eintreten können.

II. K hat keinen Zahlungsanspruch gegen die X-GmbH aus §§ 631 I, 1967 I BGB.

B. K könnte gegen die X-GmbH jedoch einen Zahlungsanspruch aus § 631 I BGB haben.

I. Dazu müsste ein Vertrag zwischen K und der X-GmbH zustande gekommen sein.

1) Die X-GmbH ist als juristische Person nicht selbst handlungsfähig. J gab mit ihrer Mail jedoch ein Angebot ab, dass K mit der Buchungsbestätigung annahm. Diese Einigung könnte nach § 164 I 1, III BGB für und gegen die X-GmbH wirken.

a) J gab eine eigene Willenserklärung ab.

b) Sie müsste in fremdem Namen gehandelt haben. Sie handelte zwar im Namen der G. Vorliegend geht es jedoch um die Verpflichtung der X-GmbH, sodass fraglich ist, ob sie tatsächlich für und gegen die X-GmbH handelte.

J gab jedoch nicht nur an für G zu handeln, sondern unterzeichnete zudem mit dem Zusatz i. V. J. Sei brachte somit zum Ausdruck jedenfalls nicht selbst verpflichtet werden zu wollen. Gleichzeitig war die X-GmbH nach § 1922 BGB Alleinerbin der G. Mithin trat sie mit dem Todesfall unmittelbar (Vonselbsterwerb, § 1942 I BGB) in die Rechte und Pflichten der G ein, §§ 1922 I, 1967 BGB. Handelt eine Person erkennbar mit dem Willen jedenfalls nicht selbst verpflichtet werden zu wollen ist anzunehmen, dass sie für den unmittelbar benannten hilfsweise aber zumindest im Namen seiner Erben handeln will. Dies ist für den Rechtsverkehr auch sachgerecht, da die Haftungsmasse, auf die sich der Vertragspartner tatsächlich einlässt, mit der übereinstimmt, die auf die Erben übergeht. Zudem kann der Erbfall auch jederzeit nach Vertragsschluss eintreten. Auch in diesem Fall würden nur die Erben haften. Demnach ist das Offenkundigkeitsprinzip gewahrt.

c) J müsste mit Vertretungsmacht gehandelt haben.

aa) Zunächst könnte eine rechtsgeschäftliche Vollmacht am 25.20.2023 erteilt worden sein, § 167 I Var. 1 BGB. G gab der J auf das Geburtstagsgeschenk zu organisieren und eine verbindliche und kostenpflichtige Buchung für sich und ihren Partner durchzuführen. Somit erteilte sie der J Vertretungsmacht.

Fraglich ist, ob diese einseitige Willenserklärung der J als 17-jähriger Praktikantin überhaupt zugehen konnte, § 131 I 1, 2 BGB. J ist nämlich nach §§ 2, 106 BGB in der Geschäftsfähigkeit beschränkt.

Dies wäre abzulehnen, wenn die Erteilung der Vertretungsmacht einen rechtlichen Nachteil brächte, sprich dem Minderjährigen ein Recht entzieht, ihn in einem Recht beschränkt, oder verpflichtende Wirkung hätte. Die Stellung als Stellvertreter ist für den Minderjährigen jedoch rechtlich neutral, schließlich wird er nicht selbst verpflichtet. Sie ist demnach nicht rechtlich nachteilig. Dies ergibt sich auch schlüssig aus § 165 BGB. Demnach konnte die Bevollmächtigungserklärung wirksam nach § 131 I 2 BGB zugehen. J wurde wirksam bevollmächtigt.

bb) Fraglich ist, ob die Vollmacht durch den Tod der G am Morgen des 28.10.2023 erloschen ist. In diesem Fall hätte J als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt und der Vertrag wäre im Grundsatz nach § 177 I BGB schwebend unwirksam.

(1) Grundsätzlich treten die Erben vollständig in die Rechte und Pflichten des Erblassers ein. Dies gilt auch für erteilte Bevollmächtigungen.

(2) Die Vollmacht könnte jedoch nach § 168 S. 1 BGB erloschen sein. Dazu müsste das ihrer Erteilung zugrundeliegende Rechtsverhältnis erloschen sein. Als solches kommt ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit werkvertraglichem Charakter nach §§ 675 I, 631 BGB in Betracht.

Dieser müsste jedoch überhaupt wirksam zustande gekommen sein. Unabhängig vom tatsächlichen Inhalt und Rechtscharakter eines etwaigen Vertrages müsste eine wirksame Einigung vorliegen.

(a) G gab ein entsprechendes Angebot ab. Der Erhalt eines Angebots erweitert die Rechtsstellung des Minderjährigen sodass dieses auch nach § 131 I 2 BGB zugehen kann.

(b) Dieses Angebot nahm J auch an, als sie zusagte.

(c) Der Vertrag könnte jedoch schwebend unwirksam sein, § 108 BGB.

J ist beschränkt geschäftsfähig und die Annahme eines Angebots auf Abschluss eines Vertrages, der zur Vornahme eines Geschäfts verpflichtet, begründet eine rechtliche Verpflichtung. Die Annahme ist demnach rechtlich nachteilig.

Somit war eine Einwilligung (§§ 107, 182 BGB) respektive Genehmigung (§ 184 BGB) der gesetzlichen Vertreter, also der Eltern §§ 1626 I, 1629 I 1BGB, notwendig.

Eine Einwilligung könnte in dem Einverständnis mit dem Tätigwerden im Rahmen des Praktikums erteilt worden sein. Die Tätigkeit als Praktikant bei einem Unternehmen in der Umwelttechnik geht jedoch regelmäßig nicht mit Aufträgen einher, Restaurantbesuche für den Geschäftsführer zu buchen. Die Einwilligung der gesetzlichen Vertreter im Vorhinein des Praktikums erfasst die die Zustimmung zum Abschluss eines Vertrages, in welchem sich J verpflichtet entgeltlich auf Geheiß der G tätig zu werden, somit nicht.

Möglicherweise folgte die Fähigkeit den Vertrag abzuschließen jedoch aus § 113 1 1 BGB. Demnach ist ein Minderjähriger, der mit Zustimmung im Rahmen des Dienst- oder Arbeitsverhältnisses tätig wird befugt, Verpflichtungen einzugehen, die sich aus der Erfüllung des Verhältnisses ergeben. Zwar kann ein Praktikum, sei es auch unentgeltlich, grundsätzlich dem Sinn und Zweck nach den von § 113 I 1 BGB erfassten Dienst- und Arbeitsverhältnissen gleichgestellt werden. Die Buchung eines Restaurants ist jedoch keine sich aus dem Praktikumsverhältnis ergebende Verpflichtung. Sie hat mit den dort bezweckten Zielen (Einblick in die Arbeit, erste Erfahrungen im Berufsleben) nichts zu tun. Demnach erfasst auch § 113 I 1 BGB nicht das vorliegende Geschäft.

Auch ist die Tätigkeit im Rahmen der Geschäftsbesorgung wegen fehlender Instruktion, Überwachung und Hilfestellung nicht mit der Tätigkeit als Praktikant vergleichbar. Demnach ist das Geschäft auch nicht als Verhältnis derselben Art im Sinne des § 113 IV BGB aufzufassen.

J hatte unter keinem Gesichtspunkt die Befugnis sich zum Abschluss des Vertrages zu verpflichten. Demnach war der Vertag zunächst schwebend unwirksam (§ 108 I BGB). Durch die Erklärung der Eltern gegenüber J mit dem Geschäft nicht einverstanden zu sein, ist der Vertrag endgültig unwirksam geworden.

(d) Demnach gibt es kein zugrundeliegendes Rechtsgeschäft. Auf die Zweifelsregelung des §§ 675 I, 672 S. 1 BGB die sich ausdrücklich mit dem Tod des Geschäftsherrn befasst, kann demnach nicht unmittelbar abgestellt werden.

(3) Möglicherweise könnte der Rechtsgedanke der §§ 675 I, 672 S. 1 BGB, auch wegen der Anordnung des § 168 S. 1 BGB, entsprechend heranzuziehen sein. Insbesondere könnte eine Regelungslücke vorliegen, weil der Gesetzgeber den Fall der isolierten Vollmacht nicht speziell geregelt hat. Der § 672 S. 1 BGB enthält jedoch ohnehin nur eine Vermutung, die vorliegend widerlegt sein könnte. Entscheidend ist, ob die Auslegung der Vollmacht ergibt, ob sie über den Tod hinaus gelten soll.

Die X-GmbH führt aus, sie könne mit einer Restaurantbuchung nichts anfangen. Sie bringt damit zum Ausdruck, dass der Vertragsschluss für sie subjektiv unbrauchbar ist. Für die Auslegung der Vollmacht kommt es allerdings auf den Willen des Erteilenden im Zeitpunkt der Erteilung, nicht auf den Willen seiner Erben an. Dieser Wille ist aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts zu ermitteln. Die Interessen der Erben sind auch beim Fortbestehen der Vollmacht durch die Möglichkeit des Widerrufs nach dem Tod (§ 168 S. 2 BGB) gewahrt.

Besonders bei Leistungen mit hohem persönlichen Einschlag kann der Wille des Bevollmächtigenden nicht ohne weiteres dahingehend ausgelegt werden, die Bevollmächtigung solle fortgelten. Zwar kann ein Abendessen im Grundsatz auch ebenso gut durch andere Personen als den Erblasser wahrgenommen werden. Die Buchung eines Feinschmeckermenüs mit Weinbegleitung hat allerdings einen sehr persönlichen Einschlag. Nur wenige Menschen geben 400 € für ein Abendessen zu zweit aus. Zudem sollte das Abendessen als Geburtstagsgeschenk für den Lebenspartner der G erfolgen. Somit gab der Erblasser zu erkennen, dass diese Leistung ganz persönlich ist. Es ist nicht davon auszugehen, dass er wollte, dass andere Personen diese Leistung wahrnehmen. Das Essen im Restaurant zwischen zwei Lebenspartnern aus Anlass eines Geburtstages ist ein besonders intimer Moment. Auch im Hinblick darauf wurde eine Vollmacht erteilt, die besonders hochpreisige Lokale erfasst.

Die Auslegung der Vollmacht ergibt daher, dass ihre Geltung auf die Lebzeit der G beschränkt sein sollte. Auch wenn die Zweifelsregelung des § 672 S. 1 BGB entsprechend heranzuziehen sein sollte, wäre sie vorliegend widerlegt.

(4) Die Vollmacht ist durch den Tod erloschen.

cc) J handelte ohne Vollmacht.

d) Die X-GmbH wurde nicht wirksam Vertreten. Die Einigung zwischen J und K wirkt nicht gegen die X-GmbH.

2) Zwischen K und der X-GmbH ist kein wirksamer Vertrag zustande gekommen.

K hat gegen die X-GmbH keinen Zahlungsanspruch aus § 631 I BGB.

C. K könnte jedoch einen Anspruch aus §§ 280, 311 I Nr. 3, 241 II BGB gegen die X-GmbH haben.

I. Es müsste ein vorvertragliches Schuldverhältnis bestehen.

1) Die X-GmbH begründete mit K kein eigenes vorvertragliches Schuldverhältnis.

2) G könnte jedoch mit K ein vorvertragliches Schuldverhältnis gem. § 311 I Nr. 3 BGB begründet haben, in welches die X-GmbH nach §§ 1922 I, 1967 I BGB eingetreten ist. Es könnte durch das Telefonat am 27.10.2023 zustande gekommen sein.

J informierte sich im Rahmen des Telefonats auf Veranlassung der G über einen möglichen Vertragsschluss mit K. Die Parteien befanden sich somit in geschäftlichem Kontakt. Insbesondere waren auch beide Parteien im Grundsatz an einer rechtsgeschäftlichen Einigung interessiert. Zum Zeitpunkt des Telefonats war J auch noch wirksam vom G Bevollmächtigt. J machte ihre Vertretung im Namen der G zwar noch nicht öffentlich, stellte den geschäftlichen Kontakt aber gerade für sie und in ihrem Interesse her.

Demnach lag ein vorvertragliches. Schuldverhältnis zwischen G und K vor. In dieses ist die X-GmbH nach §§ 1922 1, 1967 I BGB eingetreten.

II. Die X-GmbH müsste eine Rücksichtnahmepflicht verletzt haben, § 241 II BGB. Die Parteien sind insbesondere verpflichtet auf die Gegenseitigen Vermögensinteressen zu achten. Vorliegend veranlasste die X-GmbH keinen Hinweis an K, dass die Reservierung des Tisches nicht wahrgenommen werden würde. K ging jedoch davon aus, dass ein wirksamer Vertrag besteht und G das Restaurant mit ihrer Begleitung aufsuchen würde. Somit bestand bei ihm ein Irrtum (über den Tod der G), den die X-GmbH durch eine Hilfsperson hätte aufklären müssen. Nur so hätte der K seine unternehmerischen Planungen noch rechtzeitig anpassen können.

Eine Pflichtverletzung liegt vor.

III. Die X-GmbH müsste diese zu vertreten haben. Sie ist jedoch selbst nicht handlungsfähig, sodass nur eine Verschuldenszurechnung in Betracht kommt.

1) Ihr könnte analog § 31 BGB ein Verschulden ihres Geschäftsführers F zuzurechnen sein. Dazu müsste F jedoch nach § 276 I 1 BGB vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt haben. F wusste nichts von der Reservierung sodass vorsätzliches Handeln ausscheidet. Er müsste demnach die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außeracht gelassen haben, § 276 I BGB. Möglicherweise hätte er sich über die zum Zeitpunkt des Todes bestehenden Bevollmächtigungsverhältnisse informieren müssen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass ihm dazu Informationsquellen offenstanden. Insbesondere kann von den Erben nicht gefordert werden sich über jedes im Einzelnen bestehende rechtliche Verhältnis des Erblassers innerhalb eines Monats Klarheit zu verschaffen. Eine Nachforschungspflicht besteht vielmehr erst bei konkreten Anhaltspunkten, die vorliegend nicht bestanden.

F trifft demnach kein Verschulden. Demnach kann der GmbH auch kein Verschulden analog § 31 BGB zugerechnet werden.

2) Möglicherweise ist ihr aber ein Verschulden der J nach § 278 BGB zuzurechnen.

a) Ein Schuldverhältnis zwischen der X-GmbH und K bestand in Form des übergegangenen vorvertraglichen Schuldverhältnisses.

b) J müsste Erfüllungsgehilfin sein. Dies ist jede Person, die mit Wissen und Wollen des Anspruchsgegners in dessen Pflichtenkreis tätig wird.

Der von § 278 BGB erfasste Pflichtenkreis ist dabei weit zu verstehen. Erfasst sind auch Nebenpflichten aus § 241 II BGB, die in Folge des vorvertraglichen Schuldverhältnisses bestanden. J war diejenige, die den geschäftlichen Kontakt zu K aufbaute. Demnach nahm sie auch folgend die Nebenpflichten aus § 241 II BGB gegenüber K für die X-GmbH wahr.

Fraglich ist aber, ob dies mit Wissen und Wollen geschah. Die X-GmbH hatte nämlich grundsätzlich keine Kenntnis von den Handlungen der J. Sie trat jedoch umfassend in die Rechtsstellung des G ein. Dass die vorvertragliche Sorgfaltspflicht durch den Tod nicht unterbrochen wurde, wurde bereits festgestellt. Demnach kann auch die Stellung als Erfüllungsgehilfin diesbezüglich nicht mit dem Tod enden. Die X-GmbH muss sich das Wissen und Wollen von G zurechnen lassen, wenn sie, wie geschehen, umfassend in dessen Rechtsstellung eintritt. Somit nahm J mit Wissen und Wollen der X- GmbH Pflichten aus § 241 II BGB wahr.

c) J müsste ein Verschulden vorzuwerfen sein. Spätestens einige Wochen nach dem Tod, hätte es trotz etwaiger Trauergefühle der üblichen Sorgfalt entsprochen, dem K Bescheid zu geben. Sie ließ demnach die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht, als sie vergaß die Tischbuchung abzusagen.

d) Der X-GmbH ist das Verschulden der J zuzurechnen, § 278 BGB.

3) Die X-GmbH hat die Pflichtverletzung zu vertreten.

IV. Es müsste ein kausaler Schaden entstanden sein.

1) Ein Schaden ist eine unfreiwillige Vermögenseinbuße. Ob eine solche vorliegt wird anhand eines Vergleiches zwischen der gegebenen und der hypothetisch ohne die Pflichtverletzung bestehenden Vermögenslage ermittelt (Differenzhypothese). Hätte die X- GmbH einen Hinweis an K veranlasst, hätte dieser den Tisch anderweitig vergeben und 800 € verdient. Demnach liegt grundsätzlich eine unfreiwillige Vermögenseinbuße in dieser Höhe vor.

Gemäß den Grundsätzen des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots, müssen jedoch kausal auf der Schädigung beruhende Vorteile angerechnet werden (Vorteilsanrechnung). Demnach sind die ersparten Aufwendungen in Höhe von 100 € für Essen und Getränke abzuziehen.

Der Schaden in Höhe von 700 € ist als entgangener Gewinn nach § 252 S. 1 BGB ersatzfähig.

2) Der Schaden müsste auch kausal angefallen sein. Die Äquivalenz ist bereits durch die Differenzhypothese belegt. Der Schaden ist auch nicht außergewöhnlich, sondern typischerweise auf das Ausbleiben eines Hinweises zurückzuführen, sodass er auch adäquat kausal war. Auch der Schutzzweckzusammenhang besteht.

V.K hat gegen die X-GmbH einen Anspruch aus §§ 280 1, 311 I Nr. 3, 241 II BGB auf Zahlung von 700 €.

D. Ergebnis: K hat gegen die X-GmbH einen Anspruch auf Zahlung von 700 € aus §§ 280 I, 311 I Nr. 3, 241 II BGB.

Frage 2: Ansprüche des K gegen J

A) K könnte gegen J einen Anspruch auf Zahlung aus § 179 I Var. 2 BGB haben.

I. Dafür müsste J einen Vertrag als Vertreterin ohne Vertretungsmacht geschlossen haben.

K verlor die Vertretungsmacht infolge des Todes. Demnach handelte sie als Vertreterin Ohne Vertretungsmacht, als sie sich mit K im Namen des G einigte.

II. Der Anspruch könnte jedoch nach § 179 III 2 BGB ausgeschlossen sein.

Der Vertreter haftet nicht, wenn er in seiner Geschäftsfähigkeit beschränkt war, es sei denn, dass er mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters gehandelt hat.

J ist nach §§ 2, 106 BGB in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkt. Wie bereits bezüglich des Geschäftsbesorgungsvertrags mit G festgestellt, waren die Eltern mit dem Tätigwerden für G nicht einverstanden. Anderes ergibt sich ebenfalls nicht aus §§ 113 I 1, IV BGB.

Demnach ist der Anspruch nach § 179 III 2 BGB ausgeschlossen.

III. K hat keinen Zahlungsanspruch gegen J aus § 179 I Var. 2 BGB.

B. K könnte gegen J einen Zahlungsanspruch aus §§ 280 1, 311 II, 241 Il BGB haben.

Anm.: Vertretbar kann § 179 BGB vorliegend als lex specialis eingeordnet werden.

I. Unabhängig von der Frage, ob neben dem vorvertraglichen Schuldverhältnis mit G auch ein solches mit J zustande kommen konnte, müssten die Vorschriften der c.i.c. überhaupt auf beschränkt Geschäftsfähige Anwendung finden.

Gegen eine Anwendung spricht, dass die Haftung aus §§ 280 1, 311 II, 241 II BGB aus quasi-vertraglichen Grundsätzen hergeleitet wird. Vertraglich konnte sich J aber nicht verpflichten (§ 108 BGB). Auch systematisch spricht der § 179 III 2 BGB gegen eine Anwendung, da § 179 I BGB ebenfalls ein Fall der quasi-vertraglichen Haftung ist. Der Rechtsgedanke, dass eine solche nur bei Zustimmung des gesetzlichen Vertreters in Frage kommt, kann aus § 179 III 2 BGB übertragen werden.

Anderes könnte sich nur ergeben, wenn man statt der §§ 106 ff. BGB wegen des schadensrechtlichen Charakters des Anspruchs primär auf § 828 III BGB zurückgreift. Dagegen spricht jedoch, dass quasivertragliche Schuldverhältnisse eher dem Vertragsrecht als dem Deliktsrecht nahestehen. Der Schutz des Minderjährigen ist eines der höchsten Prinzipien des BGB. Er muss deshalb auch im Rahmen der Haftung aus §§ 280 1, 311 II, 241 II BGB den Ausschlag geben.

Demnach kommt eine Haftung aus vorvertraglicher Pflichtverletzung nicht in Betracht.

II. K hat keinen Zahlungsanspruch gegen J aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB.

C. Ein Anspruch aus § 823 I BGB scheidet mangels Rechtsgutsverletzung aus.

Anm.: Eine Verletzung des Rechts auf den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb scheitert jedenfalls an der fehlenden Betriebsbezogenheit des Eingriffs

D. Ergebnis: K hat keinen Zahlungsanspruch gegen J.

Frage 3: Erfolgsaussichten des Antrags

A. Der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils wird Erfolg haben, wenn die formellen Voraussetzungen der Säumnis vorliegen, die Klage zulässig und das Vorbringen schlüssig ist.

I. Säumnis des Beklagten §§ 495 I, 331 ff. ZPO

1) Der Kläger müsste zunächst einen Antrag gestellt haben, §§ 495 I, 331 I 1 ZPO.

J beantragte den Erlass eines Versäumnisurteils. Es müssten jedoch auch die Prozesshandlungsvoraussetzungen vorliegen. K ist als nunmehr 18-jährige nach § 51 I ZPO prozessfähig. Vor den Amtsgerichten herrscht auch kein Postulationszwang, sodass eine anwaltliche Vertretung für das Stellen des Antrags nicht erforderlich war, vgl. § 78 ZPO.

2) Der Antrag wurde auch gem. §§ 495 I, 331 I 1 ZPO im Termin zur mündlichen Verhandlung gestellt.

3) Die X-GmbH ließ sich von niemandem in der Verhandlung vertreten, sodass sie nicht erschien, §§ 495 I, 331 I 1 BGB.

4) Die Säumnisentscheidung dürfte nicht nach §§ 495 I, 335 I BGB unzulässig sein. Die X-GmbH wurde formgerecht geladen, sodass keine Anhaltspunkte für ein Ausschluss der Säumnis gegeben sind.

5) Anhaltspunkte für eine Vertagung von Amts wegen nach §§ 495 I, 337 ZPO sind nicht ersichtlich.

6) Demnach liegen die formellen Voraussetzungen für den Erlass eines Säumnisurteils vor.

II. Die Klage müsste zulässig sein.

1) Das Amtsgericht müsste zuständig sein.

a) Aufgrund des Streitwerts von 50 € ist das Amtsgericht nach § 1 ZPO in Verbindung mit § 23 Nr. 1 GVG sachlich zuständig.

b) Laut Sachverhalt war das konkrete Amtsgericht auf örtlich zuständig.

2) Die Parteien müssten Partei- und Prozessfähig sein.

a) Die G ist nunmehr partei- und prozessfähig, §§ 50, 51 I ZPO.

b) Die X-GmbH ist nach § 50 ZPO in Verbindung mit § 13 I GmbH parteifähig. Sie ist durch ihren Geschäftsführer nach § 51 I ZPO in Verbindung mit § 35 I 1 GmbHG im Prozess zu vertreten und damit prozessfähig.

3) Von einer ordnungsgemäßen Klageerhebung nach § 253 ZPO ist auszugehen.

4) Die Klage ist zulässig.

III. Die Klage müsste schlüssig sein. Dies ist der Fall, wenn der Anspruch des Klägers begründet ist, wenn sein tatsächliches Vorbringen zugrunde gelegt wird.

1) J könnte einen Zahlungsanspruch aus §§ 675 1, 631 I , 1967 BGB gegen die X-GmbH haben.

a) Der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen J und G war jedoch nach § 108 BGB unwirksam. Zwar kann ein Minderjähriger ein schwebend unwirksames Geschäft nach § 108 III BGB selbst genehmigen, wenn er volljährig wird. Dies kommt jedoch nur solange in Betracht, wie das Geschäft nicht durch Versagung der Genehmigung durch die gesetzlichen Vertreter endgültig unwirksam ist. Die Eltern der J führten ihr gegenüber aus, sie seien mit der Tätigkeit nicht einverstanden, sodass sie die Genehmigung versagten und der Vertrag endgültig unwirksam wurde.

Demnach konnte J den Vertrag auch nicht selbst genehmigen. Es liegt kein wirksamer Geschäftsbesorgungsvertrag vor.

b) J hat keinen Zahlungsanspruch gegen die X-GmbH aus §§ 675 1, 631 I Var. 2, 1967 I BGB.

2) J könnte einen Zahlungsanspruch gegen die X-GmbH aus §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB haben.

a) Dazu müsste zunächst ein Geschäft geführt worden sein. Ein Geschäft ist jedes rechtsgeschäftliche oder tatsächliche Tätigwerden. Der Buchen des Feinschmeckermenüs ist ein rechtsgeschäftliches Tätigwerden. Somit führte J ein Geschäft.

b) Dieses Geschäft müsste fremd sein. Es müsste also ein den Rechtskreis eines Dritten fallen. Als J das Menü im Namen des J buchte, handelte sie im Rechtskreis seiner Erbin, mithin der X-GmbH. J verfolgte mit dem Tätigwerden jedoch auch eigene Interessen, nämlich die Erfüllung einer Verbindlichkeit bzw. die Erlangung der 50 €, sodass insoweit von einem auch- fremden Geschäft auszugehen ist.

c) J müsste mit Fremdgeschäftsführungswillen gehandelt haben. Das Vorliegen eines Fremdgeschäftsführungswillen wird bei auch-fremden Geschäften grundsätzlich vermutet. Fraglich ist, ob er jedoch vorliegend widerlegt ist. Die J handelte um ihre vermeintlichen Verpflichtungen aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag zu erlangen. Sie wollte nicht altruistisch zugunsten von G (oder der X-GmbH) tätig werden. Somit könnte man annehmen, dass sie bloß im eigenen Interesse handelte und keinen Fremdgeschäftsführungswillen zugunsten von G (oder der X-GmbH) hatte. Der Fremdgeschäftsführungswille droht zur bloßen Fiktion zu werden, wenn man ihn auch in solchen Fällen uneingeschränkt vermutet. Vor allem ist aber fraglich, ob die Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegend der Systematik des BGB entspricht. Für die Rückabwicklung von gescheiterten Verträgen ist nämlich grundsätzlich das Bereicherungsrecht zuständig. Es enthält Rückforderungssperren, insbesondere die §§ 814, 817 S. 2. BGB, deren Wertungen nicht umgangen werden dürfen. Weiterhin können in der Rückabwicklung nach § 818 I, I BGB die Interessen der verschiedenen Parteien besser berücksichtigt werden, da das Bereicherungsrecht stark wertungsabhängig ist.

Demnach handelte J vorliegend nicht mit Fremdgeschäftsführungswillen.

d) J hat keinen Anspruch gegen die X-GmbH aus §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB.

3) J könnte einen Anspruch aus § 812 I 1 Var. 1 BGB haben.

a) Die X-GmbH müsste etwas, also irgendeinen vermögenswerten Vorteil, erlangt haben. Man könnte bereits hier die Frage aufwerfen, ob der X-GmbH durch das Tätigwerden der J Aufwendungen erspart wurden. Dies ist jedoch eine Frage der Rechtsfolge (§ 818 I BGB) und für den Tatbestand irrelevant.

Die X-GmbH erlangte das Tätigwerden der J. Das Tätigwerden bezog sich nämlich entsprechend der obigen Ausführungen ab O dem Tod der G auf die X-GmbH.

b) Dies müsste durch Leistung geschehen sein. Leistung ist die bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens. Dabei muss die Leistung bei § 812 I 1 Var. BGB zur Erfüllung einer vermeintlich bestehenden Verbindlichkeit oder donandi causa erfolgen.

J handelte zur Erfüllung einer vermeintlich bestehenden Verbindlichkeit gegenüber G, die mit ihrem Tod auf die X-GmbH übergegangen wäre. Es ist davon auszugehen, dass sie an denjenigen leisten wollte, der Inhaber der vermeintlichen Verbindlichkeit war, also die X-GmbH. Demnach leistete sie zur Erfüllung einer vermeintlichen Verbindlichkeit

c) Die Leistung rechtsgrundlos.

d) Somit ist das Erlangte von der X-GmbH herauszugeben. Eine Geschäftsbesorgung kann nicht in natura herausgegeben werden, sodass insoweit Wertersatz nach § 818 II BGB zu leisten ist.

Vorliegend könnte die X-GmbH aber nach § 818 I BGB entreichert sein. Sie selbst ersparte sich durch das Tätigwerden keine eigene Aufwendung. Dies tat nur G, die aber bereits verstorben war. Somit ist die X-GmbH nach § 818 I BGB entreichert.

e) J hat keinen Anspruch gegen die X-GmbH auf Zahlung von 50 €

4) Das Vorbringen ist nicht schlüssig.

B. Ergebnis: Der Antrag wird keinen Erfolg haben.

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Sören Hemmer

Das Entsperren und Auslesen von Smartphones zu Zwecken der Strafverfolgung

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Dürfen sich Ermittlungspersonen Zugang zu dem Smartphone von Beschuldigten per Fingerscan oder Gesichtserkennung verschaffen? Diese Frage ist nicht nur praktisch bedeutsam und umstritten. Sie dürfte sich zudem als Gegenstand einer Examensprüfung eignen. Das benannte Problemfeld soll daher in dem folgenden Beitrag unter besonderer Würdigung der kürzlich ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschl. v. 13.03.2025 – 2 StR 232/24) beleuchtet werden.

A.  Einleitung

Der Auswertung von Smartphones kommt eine enorme Bedeutung in der Strafverfolgung zu. Die Aufklärbarkeit von Straftaten kann mit einem Einblick in das Telefon von Tatverdächtigen erheblich erleichtert werden, gegebenenfalls sogar stehen und fallen, denn häufig wird sich ein Großteil des Lebens von Beschuldigten in der einen oder anderen Form auf dem Gerät widerspiegeln (Horn, Kriminalistik 2019, 641; El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 21 f.). Doch so praktisch wichtig dieser Zugang zu Daten sein mag, so kontrovers wird die Zulässigkeit seiner Einrichtung diskutiert.

Dies fängt bereits bei der Frage an, inwieweit durch BesitzerInnen eingerichtete Sicherungen gegen den ungewollten Zugriff überwunden werden dürfen. Ist das Telefon durch ein Passwort, eine PIN oder ein Entsperrungsmuster gesichert, würde es gegen den Nemo-tenetur-Grundsatz und § 136a Abs. 1 StPO verstoßen, Beschuldigte zur entsprechenden Preisgabe zu zwingen (Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2720); Momsen, DRiZ 2018, 140 f.; Nadeborn/Irscheid, StraFo 2019, 274 f.). Wenn also keine Bereitschaft besteht, die Entsperrung freiwillig herbeizuführen und auch nicht etwa eine Notiz der Zugangsdaten aufgefunden werden konnte – denn für so erlangte Zugangsdaten kommt eine Verwendung als Annexmaßnahme nach § 94 StPO in Betracht – (Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2720)), kann es um die Chancen der Strafverfolgungsbehörden, die Daten auf dem Smartphone auszulesen, schlecht stehen. Je nach Gerät kann eine Entschlüsselung zeitaufwendig, teuer und dennoch wenig erfolgsversprechend sein (dazu Horn, Kriminalistik 2019, 641).

Ferner problematisch erscheint der Zugriff auf die Daten an sich. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht bereits im Jahr 2005 entschieden, dass grundsätzlich auch Datenträger und die darauf gespeicherten Daten nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 94 ff. StPO sichergestellt und beschlagnahmt werden können. Dem vorgelagert könne auch eine Durchsicht der Daten gemäß § 110 StPO erfolgen. Zwar habe die historische Gesetzgebung „Gegenstände“ als taugliche Objekte i.S.v. § 94 Abs. 1 StPO ursprünglich körperlich verstanden. Die Bedeutung von elektronischen Daten als Beweismittel sei jedoch noch nicht absehbar und eine entsprechende Begrenzung auch von der jüngeren Gesetzgebung nicht gewollt gewesen (vgl. BT-Drs. 7/2539, S. 11). Die in Anwendung der Vorschrift gebotene Verhältnismäßigkeitsprüfung lasse hinreichend Raum, um beeinträchtigte Grundrechte, insbesondere das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, zu berücksichtigen. Zudem gewährleiste die Ausgestaltung des Verfahrens (vgl. §§ 110, 489, 491 StPO; Beweisverwertungsverbote zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen) einen effektiven Grundrechtsschutz (BVerfG, Beschl. v. 12.04.2005 – 2 BvR 1027/02, BVerfGE 112, 29 (44 ff.)).

Während einerseits zu fragen ist, ob mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung – gegenüber dem Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme – der richtige verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkt auch dann gewählt ist, wenn es nicht etwa um einfache Datenträger, sondern das Smartphone oder ähnliche Geräte geht (vgl. Neuhaus, StV 2020, 489; s. u. B. II. 1. c)), muss ferner erörtert werden, inwieweit der Verweis auf Verfassungsrechtsprechung aus dem vorletzten Jahrzehnt vor dem Hintergrund zwischenzeitlicher technischer Entwicklungen und ihrer alltäglichen Auswirkungen auch heute noch tragen kann (vgl. El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 66 f.; s.u. B. II. 1. c)).

B.   Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Lichte des Streitstands

In diesem rechtlichen Kontext hat nun der Bundesgerichtshof entschieden:

„Der Versuch der Ermittlungsbehörden, Zugang zu den auf einem Mobiltelefon eines Beschuldigten gespeicherten Daten durch zwangsweises Auflegen von dessen Finger auf den Fingerabdrucksensor zu erlangen, ist von § 81b Abs. 1 StPO in Verbindung mit §§ 94 ff. StPO als Ermächtigungsgrundlage jedenfalls dann gedeckt, wenn eine zuvor nach §§ 102, 105 Abs. 1 StPO richterlich angeordnete Durchsuchung gerade auch dem Auffinden von Mobiltelefonen dient und der beabsichtigte Datenzugriff trotz seiner Eingriffsintensität verhältnismäßig ist.“ (BGH, Beschl. v. 13.03.2025 – 2 StR 232/24, Ls.)

Eine kontroverse Diskussion dessen erscheint nicht nur mit einem beschränkten Blick auf die StPO (I.), sondern auch aus verfassungs- und unionsrechtlicher Perspektive (II.) geboten.

I.        Denkbare Ermächtigungsgrundlagen

Während sich die Ausführungen des Zweiten Strafsenats auf § 81b Abs. 1 StPO i.V.m. §§ 94 ff. StPO konzentrieren, erstreckt sich der weitere juristische Diskurs auch auf andere Ermächtigungsgrundlagen.

1.      § 100j StPO

Allenfalls auf den ersten Blick einschlägig erscheint § 110j StPO. Zwar beinhaltet die Vorschrift in Abs. 1 S. 2 eine explizite Regelung zu Zugangsdaten zu Endgeräten. Sie betrifft allerdings nur ein Auskunftsverlangen gegenüber Telekommunikationsdienstleistenden. Dass damit das Erlangen solcher Informationen abschließend geregelt werden sollte, ist nicht ersichtlich (Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 196 (198 f.)).

2.      §§ 100a, 100b StPO

Auch eine Anwendung von §§ 100a f. StPO scheidet aus. Die Vorschriften zur Telekommunikationsüberwachung und Online-Durchsuchung betreffen den heimlichen Zugriff mit technischen Mitteln. Das Auflegen eines Fingers von Beschuldigten auf den Sensor des Geräts erfolgt in aller Regel als offene Maßnahme. Jedenfalls wird kein technisches Mittel verwendet (Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 196 (197 f); vgl. Momsen, DRiZ 2018, 140 (142 f.), der eine analoge Anwendung zumindest erwägt).

3.      § 81a StPO

Ferner ist das Entsperren von Smartphones auch nicht unter § 81a StPO zu fassen, denn es handelt sich dabei nicht um eine „körperliche Untersuchung“ i.S.v. Abs. 1 S. 1 (LG Ravensburg, Beschl. v. 14.02.2023 – 2 Qs 9/23 jug, NStZ 2023, 446 (447); Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2720); Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 196 f.; Horter, NStZ 2023, 447). Die Vorschrift ermöglicht, Beschaffenheiten eines Körpers selbst festzustellen und zum Beweismittel zu machen. Bei dem Auflegen des Fingers auf einen Smartphonesensor geht es vielmehr um die Verwendung biometrischer Merkmale als „Schlüssel“ (Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2720); Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 196 f.).

4.      §§ 81b Abs. 1, 94 ff. StPO

Die wohl hM – und nun auch der Bundesgerichtshof – erkennen in § 81b Abs. 1 Fall 1 StPO i.V.m. §§ 94 ff. StPO eine taugliche Grundlage. § 81b Abs. 1 StPO lautet:

„Soweit es für die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens oder für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist, dürfen Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten auch gegen seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden.“

Der Anwendung dieser Norm wird entgegengehalten, es werde verkannt, dass die Vorschrift lediglich Maßnahmen zu erkennungsdienstlichen Zwecken erlaube. Da der eigentliche Zweck hier jedoch in der Verwendungsmöglichkeit der gespeicherten Daten liege, biete § 81b Abs. 1 StPO keine Grundlage (Momsen, DRiZ 2018, 140 (141); Nadeborn/Irscheid, StraFo 2019, 274 (275); Horter, NStZ 2023, 447 (448)).

Verfassungs- und unionsrechtliche Fragestellungen zurückgestellt, ist der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs diesen Bedenken überzeugend entgegengetreten:

a)       Zwei-Schritt-Struktur

Zum einen sei gar nicht die gesamte Maßnahme an § 81b Abs. 1 StPO zu messen, sondern nur der „erste Schritt“ des Entsperrens.

„Das Auslesen des Mobiltelefons als Ziel der Entsperrung ist eine dem Entsperren nachfolgende Maßnahme, die selbstständig an den für sie geltenden Regeln gemessen werden kann (vgl. Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193, 195 f.; Neuhaus, StV 2020, 489, 491). Mit Blick auf diesen Vorgang bestehen bei einer Entsperrung des Mobiltelefons gegen den Willen des Beschuldigten durch zwangsweises Auflegen seines Fingers keine Besonderheiten. Es handelt sich – sobald das Mobiltelefon entsperrt ist – um den klassischen Zugriff auf ein Mobiltelefon und die dort gespeicherten Daten“ (BGH, Beschl. v. 12.03.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 43).

Ermächtigungsgrundlage ist daher nicht § 81b Abs. 1 Fall 1 StPO allein, sondern i.V.m. §§ 94 Abs. 1, 110 Abs. 1, 3 StPO (BGH, Beschl. v. 12.03.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 35 ff.; ebenso OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – 1 ORs 26/24, NJW 2025, 847 ff.; LG Ravensburg, Beschl. v. 14.02.2023 – 2 Qs 9/23 jug., NStZ 446 f.; Neuhaus, StV 2020, 489 (491); Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 194 ff.; MüKoStPO/Trück, 2. Aufl. 2023, § 81b Rn. 8, 24; Schmitt/Köhler/Schmitt, StPO, 68. Aufl. 2025, § 81b Rn. 8a).

b)       Keine Begrenzung auf erkennungsdienstliche Maßnahmen

Zum anderen stehe § 81b StPO grds. dem Auflegen eines Fingers auf einen Fingerabdrucksensor zu nichterkennungsdienstlichen Zwecken offen.

Hier führt der Bundesgerichtshof aus, es könne dahinstehen, ob das Führen des Fingers auf den Sensor des Mobiltelefons eine Aufnahme des Fingerabdrucks darstelle, denn jedenfalls handele es sich um eine „ähnliche Maßnahme“ i.S.d. § 81b Abs. 1 StPO. Der Vorgang unterscheide sich äußerlich nicht von dem klassischen Fall des Pressens von Fingern auf eine Vorrichtung, um die Papillarlinien festzustellen und abzugleichen. Dass die Vorschrift jedoch nicht auf daktyloskopische Vergleichsuntersuchungen begrenzt sei, zeige sich, indem Maßnahmen nicht nur für Zwecke des Erkennungsdienstes (Fall 2), sondern auch für Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens (Fall 1) gestattet seien. Erfasst seien damit auch solche Maßnahmen, die allgemein dem Beweis der Schuld oder der Unschuld von Beschuldigten dienen. § 81b Abs. 1 Fall 1 StPO sei insofern im Lichte des jeweiligen Stands der Technik zu lesen, sodass es auch nicht entgegenstehe, dass für die historische Gesetzgebung erkennungsdienstliche Zwecke im Vordergrund gestanden haben (BGH, Beschl. v. 12.03.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 35 ff.). Die Vorschrift sei auch nicht 2015 durch die Einführung der Überschrift „Erkennungsdienstliche Maßnahmen bei dem Beschuldigten“ eingeschränkt worden, denn die gesetzgeberische Intention sei einzig gewesen, selbsterstellten Überschriften in der Gesetzeskommentierung entgegenzuwirken (BGH, Beschl. v. 12.03.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 41 mit Verweis auf BR-Drs. 491/14, S. 81; a.A. Horter, NStZ 2023, 447 (448)).

5.      §§ 94 ff. StPO; §§ 160, 161 StPO

Mit § 81b Abs. 1 StPO ist demnach eine jedenfalls insoweit taugliche Ermächtigungsgrundlage gefunden. Damit verbleibt kein Raum, schon das Entsperren selbst unter die §§ 94 ff. StPO als Annexmaßnahme zu fassen (so Horn, Kriminalistik 2019, 641 (642 f.)) oder die Generalermächtigungsgrundlage der §§ 160, 161 StPO zu bemühen (vgl. Momsen, DRiZ 2018, 140 (143)), denn § 81b Abs. 1 StPO ist die speziellere Vorschrift (Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193 (196)). Auf diesem Weg ließen sich auch keine der bislang ausgeklammerten verfassungs- und unionsrechtlichen Probleme umgehen.

II.     Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz und Unionsrecht

Damit ist zu dem zweiten Problemkomplex übergeleitet, der – wie das Folgende zeigt – weniger den Aspekt des zwangsweisen Entsperrens und vielmehr das Auslesen des Smartphones an sich betrifft: Die Vereinbarkeit der hier besprochenen Maßnahmen mit dem höherrangigen Recht.

1.      Gemessen am Grundgesetz

a)       Anwendbarkeit

Der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Verhältnis der Grundrechtekataloge des Grundgesetzes und der Charta der Europäischen Union folgend, ist die Ermittlungsmaßnahme am Grundgesetz zu messen.

Mit der Richtlinie (EU) 2016/680 hat die Europäische Union auch für den aus dem Anwendungsbereich der DSGVO ausgenommenen Bereich der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung und Verfolgung von Straftaten (Art. 2 Abs. 2 lit. d) DSGVO) Vorgaben für die Verarbeitung von Daten geschaffen. Verlangt ist insbesondere, dass personenbezogene Daten auf rechtmäßige Weise und nach Treu und Glauben verarbeitet werden, für festgelegte, eindeutige und rechtmäßige Zwecke erhoben und nicht in einer mit diesen Zwecken nicht zu vereinbarenden Weise verarbeitet werden. Personenbezogene Daten müssen dem Verarbeitungszweck entsprechen, maßgeblich und in Bezug auf die Zwecke, für die sie verarbeitet werden, nicht übermäßig sein (Art. 4 Abs. 1 lit. a) – c) RL (EU) 2016/680). Ein weites Verständnis von Datenverarbeitung zu Grunde gelegt, nach dem bereits der fehlschlagende Versuch des Datenzugriffs erfasst ist, und Erwägungsgrund 26 RL (EU) 2016/680 gewürdigt, der die Zulässigkeit bestimmter Ermittlungsmaßnahmen explizit thematisiert, sind entsprechende Ermittlungsmaßnahmen der StPO „Durchführung von Unionsrecht“ i.S.v. Art. 51 Abs. 1 Fall 2 GRC, sodass die Unions-Grundrechte (insb. Art. 7, 8, 52 GRC) Anwendung finden, soweit sie den Datenschutz betreffen (Rataj, NStZ 2025, 398 (400 f.)).

Das Bundesverfassungsgericht prüft innerstaatliches Recht und dessen Anwendung jedoch grds. auch dann ausschließlich am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes, wenn es zwar im Anwendungsbereich des Unionsrecht liegt, dabei aber durch dieses nicht vollständig determiniert ist. Es erkennt damit ein Nebeneinander verschiedener Grundrechte-Ordnungen an, wobei die Mitgewährleistung des unionsrechtlichen Schutzniveaus durch die Anwendung von Grundrechten des Grundgesetzes – wiederum in Auslegung im Lichte der GRC – vermutet wird. Eine Prüfung innerstaatlichen Rechts unmittelbar am Maßstab der Grundrechte der Charta soll daneben nur erfolgen, wenn konkrete und hinreichende Anhaltspunkte bestehen, dass ihr Schutzniveau durch die Anwendung von Grundrechten des Grundgesetzes ausnahmsweise nicht gewährleistet ist (BVerfG, Beschl. v. 06.11.2019 – 1 BvR 16/13, BVerfGE 152, 152 – Recht auf Vergessen I). In vollständig von Unionsrecht determinierten Bereichen zieht das Bundesverfassungsgericht hingegen grds. nur die Grundrechte der GRC als Prüfungsmaßstab heran (BVerfG, Beschl. v. 06.11.2019 – 1 BvR 276/17, BVerfGE 152, 216 – Recht auf Vergessen II).

Nach diesen Maßstaben ist das Auflegen eines Fingers von Beschuldigten auf den Fingerabdrucksensor eines Smartphones zwar eine „Verarbeitung personenbezogener Daten“ i.S.v. Art.  2 Abs. 1 RL (EU) 2016/680 (BGH, Beschl. v. 13.03.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 29; El-Ghazi, NJW 2025, 850; a.A. OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 –1 ORs 26/24, NJW 2025, 847 (849); vgl. EuGH, Urt. v. 04.10.2024 – C-548/21, NVwZ 2025, 321 (332 f.)). Die Ausgestaltung zulässiger Strafermittlungsmaßnahmen liegt jedoch weiterhin im Wesentlichen bei den Mitgliedsstaaten, sodass keine Determination durch Unionsrecht besteht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 06.11.2019 – 1 BvR 16/13, BVerfGE 152, 152 (171 ff.); Rataj, NStZ 2025, 398 (403)).

Hinweis: Die Entscheidung des BGH hat sich an dieser Stelle darauf beschränkt, die Anwendbarkeit der Richtlinie festzustellen. Eine einschlägige Klausurbearbeitung (hier dürfte dann der Abdruck entsprechender Passagen der Richtlinie zu erwarten sein) sollte den Zusammenhang von Unions- und dem nationalen Grundrechtsschutz jedoch darstellen.

b)       Nemo tenetur se ipsum accusare

In keinem Konflikt steht das zwangsweise Auflegen des Fingers von Beschuldigten auf den Sensor eines Smartphones mit dem Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit. Aus dem Recht auf ein faires Verfahren aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG sowie aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG folgt, dass niemand gezwungen werden darf, aktiv an der Strafverfolgung der eigenen Person mitzuwirken (BVerfG, Beschl. v. 06.09.2016 – 2 BvR 890/16, Rn. 34 f.). Da hier jedoch die bloße Duldung abverlangt wird, ist diese Schwelle nicht überschritten (BGH, Beschl. v. 13.03.2025 – 2 StR 232/24 Rn. 32; OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – 1 ORs 26/24, NJW 2025, 847 (848 f,); Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2721); Momsen, DRiZ 2018, 140 (141); Neuhaus, StV 2020, 489 (491)).

Hinweis: Zu einem anderen Ergebnis kann insbesondere zu kommen sein, wenn ein Gerät durch Gesichtserkennung entsperrt wird. Während das Aufhalten der Augenlieder durch Ermittlungspersonen noch in den Bereich des passiven Duldens einer Zwangsmaßnahme fällt, würde es gegen den nemo-tenetur-Grundsatz verstoßen, wenn Beschuldigte aufgrund von Täuschung oder Zwang selbstständig in die Kamera des Gerätes blicken (Neuhaus, StV 2020, 489 (491)).

c)       Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG

Bei der weiteren Bestimmung der betroffenen Grundrechte, ist sich der zweistufigen Struktur der Maßnahme zu vergegenwärtigen. Auf der ersten Stufe steht das zwangsweise Auflegen des Fingers auf den Scanner des Smartphones. Indem hierdurch zwar biometrische Daten verwendet, aber nicht gespeichert werden, wird mit lediglich geringer Intensität in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG eingegriffen (OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – 1 ORs 26/24, NJW 2025, 847 (849); Neuhaus, StV 2020, 489 (491)). Soweit die körperliche Einwirkung auf Beschuldigte nicht über das Auflegen des Fingers hinausgeht, ist der Schutzbereich des Rechts auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) mangels Erheblichkeit nicht betroffen (Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193 (199)).

Auf der zweiten Stufe steht der mit dem Auflegen eines Fingers auf den Scanner verschaffte Zugriff auf die Inhalte des entsperrten Geräts. Dabei gilt es zu beachten, dass die Stufen nicht unabhängig voneinander stehen, sondern die erste Stufe im Zweck auf die zweite ausgerichtet ist. Auch wenn nur nach der Rechtmäßigkeit des Entsperrens des Smartphones nach § 81b Abs. 1 StPO gefragt sein sollte, muss im Rahmen der hier gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung die zweite Stufe (§§ 94 ff. StPO) inzident in den Blick genommen werden. Wo der Zugriff auf die Daten schlussendlich ausscheiden muss, verbietet sich bereits die Entsperrung (OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – 1 ORs 26/24, NJW 2025, 847 (849); Neuhaus, StV 2020, 489 (491); nur bei einem offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen nach Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193 (196, 200)).

(1)    Die Auffassung des Bundesgerichtshofs

Jener Zugriff auf die auf einem Mobiltelefon gespeicherten Daten stellt eine intensive Beeinträchtigung des Allgemeinen Persönlichkeitsrecht dar. Insofern hat der Bundesgerichtshof dargelegt, dass auf dem Smartphone einer Person regelmäßig diverse vertrauliche und höchstpersönliche Daten verschiedener Art gespeichert seien, die detaillierte Informationen zu den persönlichen Verhältnissen und der Lebensführung eröffnen oder genaue Schlüsse auf politische, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen zulassen. Der staatliche Zugriff auf einen solchen umfassenden Datenbestand sei mit dem Risiko verbunden, dass die erhobenen Daten in einer Gesamtschau weitreichende Rückschlüsse auf die Persönlichkeit von Betroffenen bis hin zu einer Bildung von Verhaltens- und Kommunikationsprofilen ermöglichen. Auch bei einer offenen Maßnahme ergebe sich so ein schwerwiegender oder sogar besonders schwerwiegender Eingriff in das Recht von Beschuldigten auf informationelle Selbstbestimmung (BGH, Beschl. v. 13.05.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 33).

Den verfassungsrechtlichen Anforderungen der Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern und den hierauf gespeicherten Daten sei jedoch mit den Vorschriften der §§ 94 ff. StPO und §§ 102 ff. StPO genüge getan, weil der Datenzugriff an den Ermittlungszweck und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden sei. Damit sei im einzelnen Anwendungsfall einerseits dem jeweiligen staatlichen Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung Rechnung zu tragen, wobei die Schwere der Tat, der Grad des Tatverdachts, die potenzielle Beweisbedeutung der auf dem Mobiltelefon vermuteten Daten und der innere Zusammenhang zwischen Tat und Mobiltelefon maßgeblich seien. Andererseits seien die geschützten Rechtsgüter der Betroffenen gegenüber zu stellen. Eine weitergehende Eingrenzung der Eingriffsbefugnisse sei wegen der Vielgestaltigkeit der Sachverhalte von Verfassungs wegen nicht geboten (BGH, Beschl. v. 13.05.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 45 ff.).

(2)    Diskussion

Zumindest aus der Perspektive der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erscheinen diese Ausführungen in der Anknüpfung im Recht auf informationelle Selbstbestimmung fraglich. Dieses schützt grds. vor jeder Form der Erhebung personenbezogener Informationen, sodass das Bundesverfassungsgericht noch 2006 seine Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern nach §§ 94 ff., 102 ff. auch auf Personal Computer angewandt hat (BVerfG, Urt. v. 02.03.2006 – 2 BvR 2099/04, BVerfGE 115, 166).

Seit seiner Entscheidung zu sog. „Online-Durchsuchungen“ aus dem Jahr 2008 besteht jedoch mit dem Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine eigene, neben der informationellen Selbstbestimmung stehende Ausprägung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts: Zu erkennen sei eine früher nicht absehbaren Bedeutung und zugleich Gefährdung der Nutzung moderner Informationstechnik, der unter den bis dahin anerkannten Gewährleistungen nicht hinreichend Rechnung zu tragen sei. Während Art. 10 Abs. 1 GG nur die laufende Kommunikation schütze, sei die Gewährleistungen von Art. 13 Abs. 1 GG auf Zugriffe in der räumlichen Sphäre der Wohnung begrenzt. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung trage der spezifischen Persönlichkeitsgefährdung, die sich aus der Nutzung informationstechnischer Systeme ergebe, nicht vollständig Rechnung, indem eine Person auf die Nutzung angewiesen sei und dabei dem System persönliche Daten anvertraue oder zwangsläufig durch die Nutzung liefere. Ohne noch auf weitere Datenerhebungs- und Datenverarbeitungsmaßnahmen angewiesen zu sein, könnten sich Dritte durch den Zugriff auf ein solches System einen potentiell äußerst großen und aussagekräftigen Datenbestand verschaffen. Dies gehe im Gewicht für die Persönlichkeit von Betroffenen über einzelne Datenerhebungen hinaus, vor denen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung schütze. Die sich so eröffnende Lücke werde durch das Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme gefüllt (BVerfG, Urt. v. 27.02.2008 – 1 BvR 370/07, 595/07, BVerfGE 120, 274 (303 ff.)).

Inwieweit es dieser eigenständigen Dimension des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts tatsächlich bedurfte und der informationellen Selbstbestimmung nicht eine hinreichende Offenheit beizumessen ist, um diesen neuen Herausforderungen zu begegnen, wird durchaus in Frage gestellt (Britz, DÖV 2008, 411 (413 f.); Eifert, NVwZ 2008, 521 f.; Sachs/Rixen, GG, 10. Aufl., Art. 2 Rn. 73d). Soweit man das sog. „IT-Grundrecht“ jedoch anerkennt, ist es bei dem Zugriff auf das Smartphone von Beschuldigten auch einschlägig, denn eine Beschränkung des Schutzbereichs auf heimliche Maßnahmen zu präventiven Zwecken, mit denen sich das Bundesverfassungsgerichts im Jahr 2008 befasst hat, lässt die Entscheidung nicht erkennen (OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – 1 ORs 26/24, NJW 2025, 847 (849); Neuhaus, StV 2020, 489; El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 48 ff.; vgl. mit einem jeweils abweichenden Verständnis der APR-Ausprägungen im Verhältnis zueinander LG Ravensburg, Beschl. v. 14.02.2023 – 2 Qs 9/23 jug, NStZ 2023, 446 (447); Momsen, DRiZ 2018, 140 (143); a.A. Horn, Kriminalistik 2019, 641 (642)). Nicht nur in einer Klausur dürfte sich die Entscheidung, unter welche Ausprägung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Zugriff auf das Smartphone gefasst wird, allerdings nicht weiter auswirken. Insbesondere sind die besonderen Eingriffsrechtfertigungsanforderungen, die das Bundesverfassungsgericht für die heimliche „Online-Durchsuchung“ aufgestellt hat (vgl. BVerfG, Urt. v. 27.02.2008 – 1 BvR 370/07, 595/07, BVerfGE 120, 274 (314, 322 ff.)), nicht ohne Weiteres auf offene Maßnahmen zur Strafverfolgung – wie hier – zu übertragen (OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – ORs 26/24, NJW 2025, 847 (849); El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 71 ff.; ders., NJW 2025, 850).

Doch auch in der Sache lässt sich durchaus zu einem anderen Ergebnis als der Bundesgerichtshof kommen. Aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip (vgl. Art. 20 GG) folgt, dass die Entscheidung wesentlicher Fragen der parlamentarischen Gesetzgebung vorbehalten ist (BVerfG, Urt. v. 19.09.2018 – 2 BvF 1/15, 2/15, BVerfGE 150, 1 (96 ff.)). Im Rahmen der Abwägung zur Verhältnismäßigkeit und zur Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage ist zwar im Blick zu behalten, dass mit einer wachsenden Durchdringung der Smartphonenutzung des Alltags in diversen Lebensbereichen nicht nur die grundrechtliche Eingriffsintensität, sondern auch das Interesse der Allgemeinheit steigt, hier zu Zwecken der Strafverfolgung überhaupt und flexibel Einblicke erhalten zu können (vgl. EuGH, Urt. v. 04.10.2024 – C-548/21, NVwZ 2025, 321 (325); BGH, Beschl. v. 13.05.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 46, 49; Neuhaus, StV 2020, 489 f.; El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 75; MüKoStPO/Trück, 2. Aufl. 2023, § 81b Rn. 24).

Insbesondere berücksichtigt, dass der Zugriff auf das persönliche Smartphone Erkenntnisse in einem enormen Umfang zulässt, der sich auch von demjenigen signifikant absetzt, den das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Durchsuchung eines Personal Computers im Jahr 2006 oder zum IT-Grundrecht 2008 vor Augen haben konnte, darf jedoch bezweifelt werden, ob die Gesetzgebung die Konkretisierung des erforderlichen Strafverfolgungsinteresses an der Maßnahme (etwa durch qualifizierte Anforderungen an die Straftat, den Tatverdacht oder die Beweismittelrelevanz) sowie die Achtung des Kernbereichs privater Lebensgestaltung (vgl. § 100d StPO) der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Einzelfall überlassen darf und auch keine gesteigerte Regelungsdichte des Verfahrens zur Gewährleistung des gebotenen Schutzes notwendig ist (Horn, Kriminalistik 2019, 641 (643 ff.); ausführlich El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 64 ff.).

2.      Gemessen am Unionsrecht

In dieser Hinsicht steht auch die Konformität der Maßnahme mit Unionsrecht in Frage. Insofern hat der Europäische Gerichtshof auf entsprechende Fragen des Landesverwaltungsgerichts Tirol im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens entschieden,

„dass Art. 4 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2016/680 im Licht der Art. 7 und 8 sowie von Art. 52 Abs. 1 der Charta dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung, die den zuständigen Behörden die Möglichkeit gibt, zum Zweck der Verhütung, Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten im Allgemeinen auf die auf einem Mobiltelefon gespeicherten Daten zuzugreifen, nicht entgegensteht, wenn diese Regelung die Art oder die Kategorien der betreffenden Straftaten hinreichend präzise definiert, die Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gewährleistet und die Ausübung dieser Möglichkeit, außer in hinreichend begründeten Eilfällen, einer vorherigen Kontrolle durch ein Gericht oder eine unabhängige Verwaltungsstelle unterwirft.“ (EuGH, Urt. v. 04.10.2024 – C-548/21, NVwZ 2025, 321 (326))

Der Bundesgerichtshof sieht auch diese Voraussetzungen in Anwendung von §§ 81b Abs. 1, 94 ff. StPO gewahrt. Der ersten Anforderung werde nicht erst durch einen gesetzlichen Straftatenkatalog i.S.v. einer Begrenzung auf bestimmte, schwere Kriminalität Genüge getan, sondern könne im Rahmen der gesetzlich verankerten Zweckbindung und Verhältnismäßigkeitsprüfung Rechnung getragen werden. Damit seien den Strafverfolgungsbehörden hinreichend klare Vorgaben in der Einzelfallanwendung gemacht, die vor etwaig willkürlichen Eingriffen schützen. Zudem bestehe eine ausreichende Vorabkontrolle durch Gerichte, indem eine Durchsuchung gemäß § 105 Abs. 1 StPO grds. unter einem „Richtervorbehalt“ stehe. Hier werde u.a. die Verhältnismäßigkeit des Zugangs zu Inhalten des Mobiltelefons geprüft. Ist die Sicherstellung von Mobiltelefonen und der darauf gespeicherten Daten im Voraus nicht richterlich zu billigen, werde die den Datenzugriff ermöglichende Durchsuchungsanordnung verweigert (BGH, Beschl. v. 13.05.2025 – 2 StR 232/24, Rn. 49 ff.).

Ob sich der Europäische Gerichtshof damit richtig verstanden sehen wird, insbesondere wenn die Definition von Art und Kategorie der Straftaten (Anforderung I) auf diese Weise mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Anforderung II) verschliffen wird, erscheint fraglich (vgl. El-Ghazi, NJW 2025, 850).

C.   Ausblick

Das letzte Wort dürfte mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs noch nicht gesprochen worden sein. Im Mindestmaß könnte der Beschluss jedoch zu einer Schärfung des allgemeinen Blicks für die Bedeutung von Unionsrecht im Strafprozessrecht beigetragen haben (vgl. Rataj, NStZ 2025, 398 (403 f.)).

Rufen nach einer eindeutigen und spezifischen Regelung der hier besprochenen Maßnahme (Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2722); Momsen, DRiZ 2018, 140 (143); Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193 (200); Neuhaus, StV 2020, 489 (492)) steht die Mahnung zur Erhaltung von Regelungen, die sich in ihrer Praktikabilität bewährt haben und nicht aufgrund ihrer Spezifizierung mit jeder Neuerung auf dem Markt elektronischer Endgeräte einer Reformierung bedürfen (MüKoStPO/Trück, 2. Aufl. 2023, § 81b Rn. 24), entgegen. Die enorme Präsenz von Smartphones und ähnlichen Geräten in der Lebensführung, spricht jedoch dafür, dass ein Zugriff auf die Daten, die sich so auf Geräten einer Person finden lassen, schlechthin einer spezifischeren gesetzlichen Ausgestaltung bedarf, als sie gegenwärtig in der StPO zu finden ist (vgl. Horn, Kriminalistik 2019, 641 (643 ff.); El-Ghazi, Verhandlungen des 74. Deutschen Juristentages, Band I, C 21 f., 64 ff.).

In der Ersten Prüfung scheint neben Fragen in der mündlichen Prüfung eine Behandlung des Vorstehenden in einer prozessualen Zusatzaufgabe in der Strafrechtsklausur oder in einer verfassungsrechtlichen Klausur möglich. Eine materiell-strafrechtliche Einbindung ist – in Anlehnung an die Entscheidung des OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 – 1 ORs 26/24, NJW 847 – über § 113 Abs. 3 StGB denkbar. Im Ergebnis ist dann, wie aufgezeigt, Vieles vertretbar.

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Redaktion

Gedächtnisprotokoll Öffentliches Recht II April 2025 NRW

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Wir freuen uns sehr, ein Gedächtnisprotokoll zur zweiten Klausur im Öffentlichen Recht des April-Durchgangs 2025 in Nordrhein-Westfalen veröffentlichen zu können und danken Tim Muñoz Andres erneut ganz herzlich für die Zusendung. Selbstverständlich kann juraexamen.info keine Gewähr dafür geben, dass die in Gedächtnisprotokollen wiedergegebene Aufgabenstellung auch der tatsächlichen entspricht. Dennoch sollen Euch die Protokolle als Anhaltspunkt dienen, was euch im Examen erwartet.

Sachverhalt:

Im Jahr 2021 fanden Wahlen zum Deutschen Bundestag statt. Der gewählte Bundestag setzt sich aus 660 Abgeordneten zusammen. Davon entfielen auf jeweils 180 auf die A-Fraktion, 160 auf die B-Fraktion, 130 auf die C-Fraktion, 110 auf die D-Fraktion sowie 80 auf die E-Fraktion. Der so zusammengesetzte Bundestag wählt schließlich nach dem Abschluss von erfolgreichen Koalitionsverhandlungen auf Vorschlag des Bundespräsidenten mit den Stimmen der A- und der B-Fraktion eine Bundeskanzlerin.

Noch vor der Wahl wurden in verschiedenen Medien hochsensible Informationen verbreitet, welche die Tätigkeiten deutscher Geheimdienste betreffen. Die betreffenden Informationen entstammten dabei den von Seiten der Geheimdienste für die Unterrichtung des Parlamentarischen Kontrollgremiums des Bundestags vorgesehenen Unterlagen. Wie die streng geheimen Materialien an die Öffentlichkeit gelangen konnten, kann nicht mehr rekonstruiert werden. Die Veröffentlichung hat aber die Frage nach dem Schutz geheimer Unterlagen aufgeworfen. Im Anschluss an die
Veröffentlichung der Materialien haben auch ausländische Geheimdienste verbündeter Länder in Aussicht gestellt, eine Beschränkung der Zusammenarbeit mit den deutschen Geheimdiensten zu prüfen. Mehrere ausländische Geheimdienste erwägen dabei auch, die ihnen zur Verfügung stehenden geheimdienstlichen Informationen, aus Sorge um deren Bekanntwerden, künftig nicht mehr mit den deutschen Geheimdiensten zu teilen. Auf die Zusammenarbeit mit ausländischen Partnern und den Zugriff auf deren geheimdienstliche Informationen sind die deutschen Geheimdienste aber ihrerseits zur Durchführung ihrer Aufgaben sowie zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung angewiesen.

In Reaktion auf den geheimdienstlichen Skandal planen die Fraktionen der Regierungskoalition Änderungen des Gesetzes über das Parlamentarische Kontrollgremium (PKGrG).
Das Parlamentarische Kontrollgremium ist dabei ein aus Mitgliedern des Bundestags bestehendes Gremium, dessen Aufgabe nach § 1 Abs. 1 PKGrG die Kontrolle der deutschen Geheimdienste, namentlich des Bundesamtes für Verfassungsschutz, des Militärischen Geheimdienstes und des Bundesnachrichtendienstes ist. Die Mitglieder des Kontrollgremiums werden zu Beginn jeder Wahlperiode vom Bundestag aus seiner Mitte gewählt (§ 2 PKGrG). Das Kontrollgremium tritt nach § 3 Abs. 1 S. 1 PKGrG mindestens vierteljährlich zusammen. Es wählt nach § 3 Abs. 1 S. 2 PKGrG einen Vorsitzenden und gibt sich nach § 3 Abs. 1 S. 2 PKGrG eine Geschäftsordnung. Die Arbeit im Parlamentarischen Kontrollgremium wird in § 3 Abs. 2 und 3 PKGrG näher beschrieben. Die Bundesregierung ist nach § 4 PKGrG zur Unterrichtung des Parlamentarischen Kontrollgremiums verpflichtet. Der Umfang der Unterrichtungspflicht erstreckt sich nach § 6 PKGrG auf Informationen, die der Verfügungsberechtigung der in § 1 PKGrG genannten Geheimdienste unterliegen. Die dem Kontrollgremium zur Erfüllung seiner Aufgaben zustehenden Befugnisse sind in § 5 PKGrG geregelt. Danach ist das Kontrollgremium insbesondere berechtigt, Vorlage und Herausgabe von Akten zu verlangen. Die Beratungen des Kontrollgremiums erfolgen nach § 10 PKGrG geheim, die Mitglieder des Gremiums sind zur Geheimhaltung über die ihnen bei ihrer Tätigkeit im Parlamentarischen Kontrollgremium bekannt gewordenen Angelegenheiten verpflichtet.

Der Gesetzesentwurf der Regierungsfraktionen sieht dabei zunächst eine Verringerung der Anzahl der Mitglieder des Parlamentarischen Kontrollgremiums vor. Statt der bisherigen elf sollen dem Gremium künftig nur noch fünf Mitglieder angehören. Daneben soll das Parlamentarische Kontrollgremium in seiner Zusammensetzung künftig nicht mehr die Stärke der Fraktionen im Bundestag entsprechen. Die Mitglieder des Kontrollgremiums sollen vielmehr ohne Rücksicht auf ihre Fraktionszugehörigkeit durch einfache Mehrheitswahl vom Bundestag gewählt werden können.

Der so gefasste Gesetzesentwurf stößt bei sämtlichen Oppositionsfraktionen auf Kritik. Insbesondere die kleineren D- und E-Fraktionen befürchten, durch die Absenkung der Anzahl der Mitglieder künftig nicht mehr in dem Gremium mit einem eigenen fraktionsangehörigen Abgeordneten vertreten zu sein. Hierdurch würden sie als Fraktionen von den Informationen über die Tätigkeiten der deutschen Geheimdienste abgeschnitten. Dies sei aber umso wahrscheinlicher, je weniger Mitglieder das Parlamentarische Kontrollgremium umfasse.

Die Vertreter der Regierungsfraktionen halten dem entgegen, dass auch im Falle der Verringerung der Mitgliederzahl auf fünf sämtliche Fraktionen rechnerisch im Gremium vertreten sein könnten. Vielmehr seien gerade sie als Mehrheitsfraktionen und nicht die Oppositionsfraktionen in stärkerem Maße betroffen, da sie derzeit mit mehreren Abgeordneten in dem Gremium vertreten sind. Dass der Bundestag die Zahl der Mitglieder des Kontrollgremiums bestimmen könne, ergebe sich zudem bereits aus § 2 Abs. 2 PKGrG.

Die Verringerung der Mitgliederzahl sei jedenfalls unter dem Eindruck der jüngsten Vorkommnisse erforderlich. Eine niedrigere Mitgliederzahl führe naturgemäß dazu, dass insgesamt weniger Personen Kenntnis über die im Kontrollgremium behandelten Angelegenheiten erlangen. Eine Weitergabe der im Kontrollgremium behandelten Informationen an Dritte sei damit weniger wahrscheinlich. Auch bewirke eine Verringerung der Mitgliederzahl eine zügigere Sachverhaltsaufklärung. Die Vertreter der Regierungsfraktionen verweisen zudem auf die im Nachgang an den Geheimdienstskandal geäußerten Bedenken ausländischer Geheimdienste und die Notwendigkeit der Teilhabe an einem geheimdienstlichen Informationsaustausch. Bedenken bestehen auch gegen die im Gesetzesentwurf vorgesehene Wahl der Mitglieder des Kontrollgremiums durch einfache Mehrheitswahl. Die Vertreter der Oppositionsfraktionen machen zunächst geltend, dass das Parlamentarische Kontrollgremium als ständige Untergliederung des Bundestags die dortigen Mehrheitsverhältnisse entsprechend abbilden müsse. Insofern könne für das Parlamentarische Kontrollgremium nichts anderes gelten als für die Ausschüsse des Bundestags.

Die Regierungsfraktionen halten diese Bedenken für nicht durchgreifend. Zwischen dem Parlamentarischen Kontrollgremium und den ständigen Ausschüssen des Bundestages bestünden erhebliche Unterschiede. Die Mitglieder des Kontrollgremiums würden nach § 2 Abs. 1 PKGrG gerade durch den Bundestag durch die Mehrheit seiner Stimmen gewählt und nicht durch die Fraktionen bestimmt. Das Kontrollgremium übe seine Tätigkeit nach § 3 Abs. 4 PKGrG darüber hinaus auch über das Ende einer Wahlperiode aus, auch wenn sich ein neuer Bundestag bereits konstituiert habe. Für das Parlamentarische Kontrollgremium könnten insofern nicht die Anforderungen für Ausschüsse herangezogen werden.

Die Oppositionsfraktionen halten den Gesetzesentwurf hingegen auch für unvereinbar mit dem Schutz ihrer Minderheitenrechte. Aufgabe des Parlamentarischen Kontrollgremiums sei gerade die Kontrolle der Regierung und der ihm unterstellten Geheimdienste. Gerade im Zusammenhang mit der grundrechtssensiblen Tätigkeit der Geheimdienste müsse die Kontrolle der Regierung in besonderem Maße gewährleistet werden. Voraussetzung hierfür sei wiederum eine Beteiligung der Opposition.

Diesem Einwand begegnen die Vertreter der Regierungsfraktionen mit dem Hinweis, dass sich in der Wahl eines Mitglieds mit den Stimmen der Mehrheit der Mitglieder des Bundestags das Vertrauen in die Integrität des Gewählten niederschlage. Allein hierauf könne es aufgrund der geheimen, im Kontrollgremium diskutierten Angelegenheiten ankommen.

Die Regierungsfraktionen bringen den die oben genannten Änderungen des PKGrG enthaltenden Entwurf sodann in den Deutschen Bundestag ein.

Frage 1:

Fertigen Sie ein Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes des Bundestags, dessen Zuständigkeit zu unterstellen ist, über die Begründetheit einer Rechtmäßigkeitskontrolle des Gesetzentwurfs vor dem Bundesverfassungsgericht an.

Bearbeitungsvermerk:
  1. Auf andere als die im Sachverhalt genannten Vorschriften aus dem PKGrG ist nicht einzugehen.
  2. Die Geschäftsordnung des Parlamentarischen Kontrollgremiums ist bei der Bearbeitung außer Acht zu lassen.
  3. Auf § 54 GO BT wird hingewiesen.
Abwandlung:

Anders als im Ausgangsfall sieht der Gesetzesentwurf der Regierungsfraktionen nur die Verringerung der Mitgliederzahl des Gremiums, nicht aber die Wahl der Mitglieder durch eine einfache Mehrheitswahl vor. Die Fraktionen sollen auch künftig nach ihrem Verhältnis im Bundestag im Kontrollgremium vertreten sein. Diesem Verhältnis entsprechend entfallen zwei Mitglieder auf die A-Fraktion sowie je ein Mitglied auf die B-, C- und D-Fraktion. Der E-Fraktion steht hingegen nach dem Verhältnis kein Mitglied im Kontrollgremium zu. Der so gefasste Gesetzentwurf wird sodann vom Bundestag mit den Stimmen der Regierungsfraktionen beschlossen.

Zur folgenden Wahl der Mitglieder des Parlamentarischen Kontrollgremiums schlagen die Fraktionen sodann eigene Kandidaten zur Wahl vor. Die D-Fraktion schlägt dabei den Abgeordneten A zur Wahl vor. Gegen dessen Wahl regt sich jedoch schnell Widerstand: Bereits in der vergangenen Wahlperiode hatte der A mehrfach Interviews gegeben und dort teils über sensible politische Sachverhalte berichtet. Die Mehrheit der Mitglieder des Bundestags teilt diese im Vorfeld gegen die Person des A erhobenen Bedenken. A wird im Gegensatz zu den von der A-, B- und C-Fraktion vorgeschlagenen Kandidaten nicht mit der Mehrheit der Stimmen des Bundestags gewählt.

Mehrere Abgeordnete hatten ihre Ablehnung damit begründet, dass sie bereit seien, einen Kandidaten der D-Fraktion nicht aber den A zu wählen.
Schon aufgrund der bisherigen Aussagen des A bestünden ernsthafte Zweifel an dessen Integrität, er biete keine hinreichende Gewähr für die als Mitglied des Kontrollgremiums erforderliche Vertraulichkeit. Anstelle des A wird jedoch auch kein anderes Mitglied gewählt, der für die D-Fraktion vorgesehene Platz bleibt damit zu nächst unbesetzt.

Sowohl A als auch die D-Fraktion reagieren empört auf das Ergebnis der Wahl. Die D-Fraktion sieht sich durch die Ablehnung ihres Kandidaten in ihren verfassungsmäßigen Rechten verletzt. Die Entscheidung, wer sie in dem Kontrollgremium vertrete, obliege allein ihr. Sodann reicht sie beim Bundesverfassungsgericht einen entsprechend begründeten Antrag ein. Da ihr an einer zügigen Klärung der Frage gelegen ist, schlägt sie im Folgenden auch keinen weiteren Kandidaten zur Wahl vor. Das Vorbringen der Mitglieder des Bundestags, einen anderen Kandidaten als den A
wählen zu wollen, hält sie im Übrigen für vorgeschoben. In Wahrheit solle bereits verhindert werden, dass die D-Fraktion mit einem Mitglied in dem Kontrollgremium vertreten sei.

Frage 2:

Prüfen Sie die Erfolgsaussichten des von Seiten der D-Fraktion vor dem
Bundesverfassungsgericht eingereichten Antrags.

Bearbeitungsvermerk:

Gehen Sie bei der Bearbeitung davon aus, dass der Antrag
der D-Fraktion formgerecht eingereicht worden ist.

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Redaktion

Gedächtnisprotokoll Öffentliches Recht I April 2025 NRW

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Wir freuen uns sehr, ein Gedächtnisprotokoll zur ersten Klausur im Öffentlichen Recht des April-Durchgangs 2025 in Nordrhein-Westfalen veröffentlichen zu können und danken Tim Muñoz Andres erneut ganz herzlich für die Zusendung. Selbstverständlich kann juraexamen.info keine Gewähr dafür geben, dass die in Gedächtnisprotokollen wiedergegebene Aufgabenstellung auch der tatsächlichen entspricht. Dennoch sollen Euch die Protokolle als Anhaltspunkt dienen, was euch im Examen erwartet.

Sachverhalt

In der nordrhein-westfälischen Stadt K befindet sich ein insbesondere bei jungen Menschen beliebtes Ausgehviertel mit mehreren Bars und Diskotheken. Seit mehreren Jahren kommt es in dem Viertel in den Abendstunden jedoch vermehrt zu Gewalttaten durch teils alkoholisierte Besucher des Viertels. Im Wege dieser zunehmend auch unter dem Einsatz von Messern, in einzelnen Fällen sogar Waffen, begangenen Straftaten, in deren Folge mehrere Personen teils erhebliche Verletzungen erlitten haben. Im Juni 2024 kommt es schließlich zu einer weiteren  unter dem Einsatz eines Messers begangenen Straftat bei der das Opfer aufgrund der erlittenen Verletzungen zu Tode kommt.

Die Stadt K möchte der als unerträglich empfundenen eskalierenden Gewalt in dem Viertel in Reaktion auf das jüngste Ereignis schließlich begegnen. Eine vonseiten der Stadt in Auftrag gegebene Untersuchung zeigt dabei, dass auch in Zukunft in dem Ausgehviertel mit Straftaten unter dem Einsatz von Waffen und Messern zu rechnen ist. Der Rat der Stadt K erlässt daraufhin gestützt auf § 42 V WaffG eine Verordnung, die eine Waffen- und Messerverbotszone (WM-VO) für das betreffende Viertel vorsieht. Zuvor hatte die Landesregierung ihre Ermächtigung aus § 42 V WaffG durch eine ordnungsgemäß erlassene und rechtswirksame Verordnung (Delegationsverordnung) auf den Landesinnenminister übertragen. Dieser hatte seinerseits die Gemeinden in einer ebenfalls ordnungsgemäß erlassene und rechtswirksame Verordnung (Subdelegationsverordnung) zum Erlass einer entsprechenden Verordnung ermächtigt. Die Verordnung wird dabei vom Rat in einer Sitzung in Juli 2024 ordnungsgemäß mehrheitlich beschlossen und tritt im August 2024 in Kraft.

Als die in den Geltungsbereich der WM-VO wohnhafte A von dem Erlass der WM-VO erfährt ist sie empört. Die A ist selbstständig als Köchin tätig. Im Wege ihrer Tätigkeit bietet sie Kochkurse an, bei denen sie ihren Kunden insbesondere Schneidetechniken für exotische Früchte und Fleisch vorführt. Da sie über keine eigenen Räumlichkeiten verfügt bietet sie die Kurse ausschließlich in den Wohnungen ihrer Kunden an. Zu den Kochkursen bringt die A neben den von ihr genutzten auch hochwertige Küchenmesser für ihre Kunden mit. Diese können die so genutzten Messer im Anschluss an die Kochkurse jeweils auch bei A erwerben. A sieht nach dem Inkrafttreten der WM-VO keine Möglichkeit mehr, mitsamt ihrer Küchenmesser aus ihrer in dem räumlichen Geltungsbereich der WM-VO belegenen Wohnung zu ihren Kunden zu gelangen, von denen viele ebenfalls in dem in der WM-VO benannten Stadtviertel wohnen. Daraufhin kontaktiert A die Kunden, die in dem Monat nach dem Inkrafttreten der WM-VO Kochkurse bei ihr gebucht haben und weist diese daraufhin, dass sie sich angesichts der WM-VO außer Stande sehe, ihre Messer zu den Kochkursen mitzubringen. Daraufhin stornieren sämtliche Kunden die bereits gebuchten Kochkurse. Der A entgeht hierdurch ein aus den Kochkursen erzielter Gewinn von 5000€. Die durch den Inhalt der WM-VO ohnehin schon verärgerte A sieht sich durch diese in ihrer beruflichen Freiheit verletzt. Sie will die aus ihrer Sicht rechtswidrige Verordnung nicht einfach hinnehmen und wendet sich zunächst an die Stadt. Nachdem diese ihr Vorbringen abgewiesen hat wendet sie sich an einen Rechtsanwalt, der in ihrem Namen im September 2024 einen formgerechten Antrag auf Rechtsschutz vor dem OVG Münster erhebt.

Das Verfahren vor dem OVG Münster findet Anfang 2025 statt. Der Rechtsanwalt der A führt darin aus, dass die Stadt K für den Erlass einer solchen Verordnung  schon nicht zuständig gewesen sei. Die Verordnung sei aber auch schon rechtswidrig, weil sie entgegen § 42 V 3 WaffG auch keine Ausnahmen von dem Verbot des Mitführens von Waffen- und Messern vorsehe. Die WM-VO verletze die A zudem in ihren Grundrechten.

Der von der Stadt K ebenfalls ordnungsgemäß bestellte Rechtsanwalt erwidert daraufhin, dass die Stadt K durch den Landesinnenminister zum Erlass einer entsprechenden Verordnung ermächtigt gewesen sei. Die Verordnung sei auch rechtmäßig gewesen. Der Antrag der A sei aber schon unzulässig, da der Rat der Stadt die WM-VO bereits vor der mündlichen Verhandlung im Januar 2025 wieder aufgehoben habe. Auch werde die Stadt K keine weitere Verordnung gleichen Inhalts erlassen. Der Kontrollaufwand habe sich für die Stadt als nicht darstellbar erwiesen. Der Antrag sei daher abzuweisen.

Auszug aus der WM-VO:

§ 1 [Geltungsbereich]

Das Mitführen von Waffen nach § 1 Abs. 2 WaffG und Messern ist auf den in den nachfolgend bestimmten Straßen, Wegen oder Plätzen des benannten Stadtteils von 18:00 bis 04:00 Uhr verboten.

§ 2 [Anwendungsbereich]
Der Anwendungsbereich wird hinreichend bestimmt beschrieben. Ausnahmen sind nicht vorgesehen.

§ 3 [Begriffe]
Die für die WM-VO relevanten Begriffe werden definiert. Ausnahmen sind nicht vorgesehen.

§ 4 []

§ 5 [Ordnungswidrigkeiten]

Das Mitführen von Waffen nach § 1 Abs. 2 WaffG und Messern in dem Geltungsbereich dieser Verordnung stellt eine Ordnungswidrigkeit nach § 52 Abs. Nr. 23 WaffG dar, die entsprechend nach § 52 Abs. 2 WaffG mit einer Geldbuße bis zu 10.000€  geahndet werden kann.

Frage 1:

Ist der Antrag der A vor dem OVG Münster zulässig?

Frage 2:

Unterstellt der Antrag ist zulässig, wäre er auch begründet?

Frage 3:

Verletzte die Verordnung die A während der Zeit ihrer Geltung in ihrem Grundrecht aus Art. 12 GG?

Bearbeitervermerk:
  1. § 42 WaffG ist verfassungsgemäß.
  2. Auf die § 42 V Nr. 2-4 WaffG ist bei der Bearbeitung nicht zu einzugehen.
  3. Auf die Durchführungsverordnung zum WaffG ist nicht einzugehen.
  4. Die Rechtmäßigkeit der Delegations- und Subdelegationsverordnung ist bei der Bearbeitung nicht zu prüfen.
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Redaktion

Gedächtnisprotokoll Zivilrecht I April 2025 NRW

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Wir freuen uns sehr, ein Gedächtnisprotokoll zur ersten Klausur im Zivilrecht des April-Durchgangs 2025 in Nordrhein-Westfalen veröffentlichen zu können und danken Tim Muñoz Andres erneut ganz herzlich für die Zusendung. Selbstverständlich kann juraexamen.info keine Gewähr dafür geben, dass die in Gedächtnisprotokollen wiedergegebene Aufgabenstellung auch der tatsächlichen entspricht. Dennoch sollen Euch die Protokolle als Anhaltspunkt dienen, was euch im Examen erwartet.

Sachverhalt

M und F leben als Ehegatten seit dem wirksamen Schluss der Ehe im Jahr 2015 im gesetzlichen Güterstand. Einen Ehevertrag haben beide nicht abgeschlossen. M und F sind beide erwerbstätig und erledigen die im Haushalt anfallenden Aufgaben gemeinsam. Eines Tages beschließt M eine neue Küchenmaschine für den gemeinsamen Haushalt anzuschaffen. M hatte bereits zuvor mehrfach Gegenstände für den ehelichen Haushalt gekauft ohne dass F dem widersprochen hat. Er begibt sich zu dem Elektronik-Geschäft des V und wählt dort eine entsprechende Küchenmaschine aus. Diese bringt er sodann zur Kasse des V um den Kaufpreis in Höhe von 1000€ zu bezahlen. Eine Zahlung scheitert jedoch an einem Defekt des EC-Kartenlesegeräts des V. Da V den M jedoch als langjährigen Kunden kennt erklärt er sich jedoch bereit, dem V die Küchenmaschine bereits sofort zu überlassen und M auch unmittelbar Eigentum an der Maschine einzuräumen. Von der Ehe zwischen M und F hat V dabei keine Kenntnis. Den Kaufpreis solle M an einem anderen Tag entrichten. M verlässt daraufhin mit der Küchenmaschine das Geschäft des V.

M begibt sich sodann mit der Küchenmaschine auf den Heimweg. Nach einer Weile erreicht er einen Fußgängerüberweg nach § 26 StVO (Ordnungsnummer 35a Habersack) und will diesen passieren. Dabei hält er die in einem Karton verpackte Küchenmaschine weiterhin in seinen Armen, so dass sie seine Sicht auf die Straße nicht einschränkt. Als er sich gerade auf dem Fußgängerüberweg befindet um die Straße zu passieren steuert der A, der auch Halter des von ihm gesteuerten PKW ist  mit der zulässigen Höchstgeschwindigkeit auf den Fußgängerüberweg zu. Auch erkennt er den gerade den Fußgängerüberweg passierenden M. Er glaubt, dass dieser angesichts seines herannahenden Autos schon über den Fußgängerüberweg rennen werde. Er ist dabei der Meinung, dass er ja nicht für jeden Fußgänger anhalten könne. Dass es zu einem Zusammenstoß mit dem A kommen könnte nimmt er dabei billigend in Kauf. Auch erkennt A, dass M ein Paket mit für ihn unbekannten Inhalt in den Armen hält. Obwohl M versucht noch rechtzeitig über den Fußgänger zu gelangen schafft er es nicht rechtzeitig, den Fußgängerüberweg zu passieren. Es kommt zu einer Kollision mit dem PKW des A. Infolge der Kollision  erleidet der M einen Bruch seines rechten Beins. Die in dem Paket befindliche Küchenmaschine muss M infolge der Kollision ebenfalls fallenlassen. Diese wird durch den Aufprall auf der Straße auch vollständig zerstört. M begibt sich nach der Kollision in das nächstgelegene Krankenhaus. Dort schließt er einen auf Heilbehandlung gerichteten Behandlungsvertrag (3000€) ab, vereinbart jedoch auf eine Behandlung durch den zuständigen Chefarzt. Hierdurch entstehen gegenüber dem normalen Behandlungsvertrag Mehrkosten in Höhe von 1500€. Die Behandlung durch den Chefarzt gibt dem M dabei „ein sichereres Gefühl“. Eine solche Chefarztbehandlung hat M bei vorherigen Krankenhausaufenthalten nicht in Anspruch genommen. Auch hätte eine Behandlung durch einen normalen Arzt ebenfalls zur vollständigen Heilung des nicht komplizierten Bruchs geführt.

M und F verlangen nun von A Zahlung von 1000€ für die zerstörte Küchenmaschine. F erklärt, sie habe jedenfalls Miteigentum an der Küchenmaschine gehabt. E erwidert, dass die Küchenmaschine allein im Eigentum des M gestanden habe. F habe der Küchenmaschine nichts zu tun.

Weiterhin verlangt M von A Zahlung von insgesamt 4500€ wegen der angefallenen Heilbehandlungskosten aus dem Vertrag mit dem Krankenhaus. E hält dem entgegen, dass ein Anspruch allenfalls in Höhe der im Falle der Behandlung durch einen normalen Arzt angefallenen Behandlungskosten in Höhe von 3000€ bestehe. Dass M darüber hinaus auf eine Chefarztbehandlung bestanden habe liege doch nur darin begründet, dass er (M) für den Schaden aufkommen müsse.

Frage (1):

Hat M einen Anspruch gegen A auf Zahlung von 1000€ wegen der Küchenmaschine, auf Zahlung von 3000€ für die Behandlungskosten sowie auf Zahlung der Mehrkosten der Chefarztbehandlung von weiteren 1500€ gegen den A?

Frage (2):

Hat F einen Anspruch gegen A auf Zahlung von 1000€ wegen der Zerstörung der Küchenmaschine?

Bearbeitungsvermerk:

Ansprüche aus § 823 sind im Rahmen der Bearbeitung von Frage (2) nicht zu prüfen.

Fallfortsetzung:

M und F haben im Februar 2015 geheiratet. Zu diesem Zeitpunkt hatte M sich ein Vermögen von 200.000€ erspart. Verbindlichkeiten hatte er nicht. Die F hatte zum Zeitpunkt der Eheschließung ein Vermögen von 100.000€, offene Verbindlichkeiten hatte auch sie nicht. In der Anfangs glücklichen Ehe kam es in den vergangenen Jahren jedoch immer häufiger zu Streitigkeiten.

Zuletzt entbrannten auch noch heftige Streitigkeiten über die Zerstörung der Küchenmaschine auf dem Heimweg des M von dem Geschäft des F. M reichte daraufhin Anfang 2025 ordnungsgemäß den Antrag auf Scheidung bei dem zuständigen Gericht ein. Einen Zugewinnausgleich beantragte der M in dem Scheidungsantrag dabei nicht. Die Ehe wird nach der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags im Februar 2025 später durch das Entscheidung des zuständigen Gerichts wirksam geschieden.

Zur Zeit der Rechtshängigkeit hatte M sein Vermögen von 200.000€ im Jahr 2015 auf nunmehr 50.000€ mehren können. Die F hatte zu diesem Zeitpunkt die anfänglichen 100.000€ weiter in ihrem Vermögen. In ihrem Vermögen befand sich darüber hinaus eine wertvolle Oldtimer-Sammlung, die ihre Eltern ihr im Jahr 2017 anlässlich eines Geburtstages geschenkt hatten. Der Wert der Oldtimer-Sammlung betrug zum damaligen Zeitpunkt 300.000€. Zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags im April 2025 hatte die Oldtimer-Sammlung nunmehr einen Wert von 400.000€. In der Zwischenzeit hatte F ihr Vermögen von zunächst 100.000€ um weitere 50.000€ gemehrt. Diese hatte sie im Juni 2024 jedoch für eine kostspielige Luxus-Weltreise aufgewendet, von der F bereits ihr gesamtes Leben geträumt hatte.

M verlangt nun von F Zahlung des ihr zustehenden Zugewinnausgleichs. F beruft sich darauf, dass die für die Weltreise aufgewandten 50.000€ nicht mehr in ihrem Vermögen vorhanden seien. M will dies nicht gelten lassen, schließlich habe F das Geld für die teure Reise einfach so „verschwendet“. Dies dürfe jedenfalls nicht zu seinen Lasten gehen.

Frage 3:

(In welcher Höhe) Hat M einen Anspruch auf Zugewinnausgleich gegen die F?

Bearbeitungsvermerk für alle Aufgaben:
  1. Es ist davon auszugehen, dass andere als die im Sachverhallt erwähnten Wertminderungen bzw. Wertsteigerungen nicht eingetreten sind.
  2. Es ist davon auszugehen, dass das nicht in dem Scheidungsantrag aufgeführte Verlangen nach einem Zugewinnausgleich nicht ausgeschlossen ist.
  3. Die §§ 223-229 und § 303 StGB sind nicht zu prüfen
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Redaktion

Gedächtnisprotokoll Strafrecht April 2025 NRW

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Wir freuen uns sehr, ein Gedächtnisprotokoll zur Klausur im Strafrecht des April-Durchgangs 2025 in Nordrhein-Westfalen veröffentlichen zu können und danken Tim Muñoz Andres ganz herzlich für die Zusendung. Selbstverständlich kann juraexamen.info keine Gewähr dafür geben, dass die in Gedächtnisprotokollen wiedergegebene Aufgabenstellung auch der tatsächlichen entspricht. Dennoch sollen Euch die Protokolle als Anhaltspunkt dienen, was euch im Examen erwartet.

Sachverhalt:

V verbringt seinen Freitagabend wie üblich in seiner Stammkneipe. Als er gerade an seinem ersten Bier nippt hört er den polternden Gast G, der sich selbst ohne Grund in Rage redet. Der ihm unbekannte G erhebt seine Stimme bis er den V schließlich mit seinem Blick fixiert und sich auf diesen zubewegt. Dabei hebt er drohend seine zur Faust geballte Hand. Geistesgegenwärtig erblickt V den neben ihm stehenden Barhocker. Er erkennt, dass er den heranstürmenden und nur noch wenige Meter von ihm entfernten G durch einen Wurf mit dem Hocker abwehren kann. Hinter dem G steht allerdings der Wirt W der wie V zutreffend erkennt durch den Barhocker ebenfalls getroffen werden könnte. V erkennt zugleich, dass er den Angriff des G auch durch einen Schlag mit dem Barhocker ebenso sicher abwehren könnte. Auch würde ein solcher Einsatz den heranstürmenden G nicht stärker verletzen. Gleichwohl könnte hierdurch eine Verletzung des W vermieden werden. V entschließt sich indes, den Barhocker in Richtung der Schulter des G zu werfen. Dass W, dessen Statur jener des G entspricht ebenfalls auf Schulterhöhe getroffen werden nimmt er billigend in Kauf. Der so von V geworfene Barhocker trifft denn auch den G, wie von V erwartet, an dessen Schulter. G erleidet hierdurch eine schmerzhafte Prellung seiner Schulter und verlässt mit schmerzverzehrtem Gesicht die Kneipe. Der Barhocker wird durch den Wurf nicht beschädigt. W hingegen konnte sich durch einen beherzten Sprung hinter die Theke in Sicherheit bringen. Er verbleibt auch nach dem Wurf hinter dieser und ist für den V so unerreichbar.

Während V sich in der Kneipe befand verblieb seine Ehefrau M mit dem gemeinsamen sieben Monate alten Kleinkind K in der ehelichen Wohnung. Die M litt seit längerem an manischen Depressionen. Infolge ihrer Depression fehlte ihr auch die zu einer wirksamen Einwilligung erforderliche Einsichtsfähigkeit. Kurze Zeit nachdem V zur Kneipe aufgebrochen war mischte M eine jeweils tödliche Dosis Gift in ihr Abendessen sowie jenes des K. Beide verstarben unmittelbar nach dessen Einnahme noch vor der Rückkehr des V. M hatte ihre Absicht, aus dem Leben zu scheiden in den vorangegangenen Wochen mehrfach gegenüber V bekundet und auch geäußert K ebenfalls töten zu wollen — sie wolle ihn nach ihrem Tod keinesfalls zurücklassen. Auch hatte sie zum Ausdruck gebracht, ihr Sterbeverlangen vollziehen zu wollen, wenn der V außer Haus sei. Noch bevor er in die Kneipe aufbrach erkannte V, dass dieser Freitagabend M die Gelegenheit zur Tötung ihrer selbst sowie des K ermöglichen würde. Letzteres kam im aber gerade recht, da er sich so seiner ihm lästigen Unterhaltspflichten für das Kind entziehen könne. Mit dem „ersparten“ Geld könne er sich eine von ihm seit langem ersonnene Weltreise finanzieren. Den von ihm erwarteten Tod der M bedauerte er zwar, fand sich damit jedoch ab und brach schließlich in die Kneipe auf. M und K hätten gerettet werden können, wenn V seinerseits die zuständigen Stellen unterrichtet hätte.

M befand sich dabei seit mehreren Monaten wegen ihrer Depression in Behandlung durch ihre Ärztin A. Auch gegenüber A hatte M zuvor mehrfach ihren Wunsch, aus dem Leben zu scheiden bekundet. Dabei hatte sie zugleich erklärt, auch K mit in den Tod nehmen zu wollen. Am Morgen des Tags ihres Todes befand sich M ein weiteres Mal in der Behandlung der A. M erklärte A gegenüber ihren fortbestehenden Sterbewunsch und dass sie diesen in der Abwesenheit ihres Ehemannes V vollziehen wolle. Auch erzählte sie A von dem geplanten Kneipenbesuch des V am selben Tag. A erkannte zwar, dass sich der M an diesem Abend eine Gelegenheit zum Vollzug der Selbsttötung bieten würde. Sie schob das in ihr aufkommende schlechte Gefühl allerdings beiseite. Da M auch in den vorangegangenen Wochen entsprechende Ankündigungen nicht vollzogen hatte vertraute sie vielmehr ernsthaft darauf, dass es auch an diesem Freitagabend nicht hierzu kommen würde. M und K hätten erneut gerettet werden können, wenn A ihrerseits die zuständigen Stellen informiert hätte.

Aufgabe 1:

Wie haben sich V und A nach dem StGB strafbar gemacht? In Bezug auf A ist lediglich eine Strafbarkeit wegen Taten zulasten der M zu prüfen.

Aufgabe 2:

A soll nach dem Tod von M und K vor Gericht im Strafverfahren des V als Zeugin aussagen. In der Zwischenzeit ist auch gegen sie ein Ermittlungsverfahren eröffnet worden. Ist die A in diesem Verfahren als Zeugin zur Aussage verpflichtet? Erläutern Sie ob und wenn ja in welchem Umfang sich die A auf Zeugnisverweigerungsrechte berufen kann.

Bearbeitungshinweise:
  1. Unterstellen Sie, dass die M trotz ihrer manischen Depression zu jedem Zeitpunkt schuldfähig war.
  2. Auf § 203 StGB wird hingewiesen.
  3. Die §§ 223-226 StGB sind zulasten von M und K ist nicht zu prüfen.
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Monika Krizic

Sittenwidrig günstige Miete?

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§§ 138, 166, 242 BGB – all dies sind Normen, welche Jurastudierende bereits in den ersten Semestern kennenlernen. Umso bedeutender sind sie, wenn sich der BGH (BGH, Urt. v. 26.03.2025 […]

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Micha Mackenbrock

Bezahlkarte gewährleistet Existenzminimum für Asylbewerber

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Fragen in Zusammenhang mit Asyl und Migration werden nicht nur in zeitlicher Nähe zur Bundestagswahl diskutiert, sondern beschäftigen immer wieder auch die Gerichte. So entschied das Landessozialgericht Bayern, dass die Bezahlkarte für Asylbewerber verfassungskonform ist. Den Beschluss (LSG Bayern, Beschluss vom 19.02.2025 – L 8 AY 55/24 B ER, BeckRS 2025, 2322) stellt nachfolgend Micha Mackenbrock vor.

I. Was sind Bezahlkarten?

Im Mai 2024 wurde in Deutschland bundesweit die Bezahlkarte für Asylbewerber eingeführt. Asylbewerber erhielten bis dahin in Bargeld ausgezahlte Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG). Nach kontroversen Debatten einigte sich die Politik darauf, dass diese Leistungen künftig von den zuständigen Behörden auch als Guthaben auf einer Karte bereitgestellt werden können. Damit soll zum Beispiel vermieden werden, dass Asylbewerber Geld zu ihren zurückgebliebenen Familien in die Heimat oder an Schlepper schicken.

Mit der guthabenbasierten Bezahlkarte kann stattdessen elektronisch in Geschäften bezahlt werden, ähnlich wie mit einer normalen Debitkarte, ohne, dass das Guthaben ins Ausland verschickt werden kann. Auch Online-Shopping ist mit der Bezahlkarte nicht möglich. Bargeld können sich Asylbewerber monatlich nur in geringer Höhe von der Bezahlkarte abbuchen. So soll sichergestellt werden, dass das AsylbLG seinen Zweck erfüllt, nämlich den Lebensunterhalt der in Deutschland lebenden Asylbewerber zu sichern.

II. Der Sachverhalt

Die Antragstellerin, eine 1998 in Afghanistan geborene Frau, ist selbst Asylbewerberin und reiste Ende 2023 nach Deutschland ein. Bis Juli 2024 erhielt sie Leistungen nach dem AsylbLG in bar, darunter etwa 200€ „Taschengeld“. Mittlerweile erhält sie infolge eines Verwaltungsakts eine Bezahlkarte anstelle von Bargeld. Monatlich kann sie sich nur 50€ Guthaben in bar von der Karte abbuchen lassen. Dagegen wehrt sich die Antragstellerin nun per Eilantrag vor dem LSG Bayern: Sie möchte weiterhin Leistungen durch Geldzahlungen statt durch die Bezahlkarte erhalten. Durch den Beschluss zur Einführung der Bezahlkarte sei sie in ihrem Recht auf ein menschenwürdiges Existenzminimum verletzt.

So könne sie nicht in allen Läden, insbesondere in kleineren Lebensmittelgeschäften für afghanische Lebensmittel oder in Second-Hand-Geschäften, mit der Bezahlkarte elektronisch bezahlen.

Per Eilantrag ging die Antragstellerin gegen die Einführung der Bezahlkarte vor dem Sozialgericht München vor und scheiterte. Nun wendet sie sich, auch per Eilantrag, an das LSG Bayern.

III. Die Entscheidung

1. Keine Ermessensreduzierung auf Null

Das LSG Bayern stellt fest, dass die Anspruchstellerin lediglich einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung gemäß Art. 40 BayVwVfG habe, denn ob eine Bezahlkarte anstelle von Bargeld an Asylbewerber ausgegeben werde oder nicht, liegt nach § 3 Abs. 2 S. 5 AsylbLG im Ermessen der zuständigen Behörde. Nur im Falle einer Ermessensreduzierung auf Null, wenn die Behörde also nur eine einzige rechtmäßige Ermessensentscheidung treffen könnte, könne ein Anspruch auf Geldleistungen bestehen (LSG Bayern, Beschluss vom 19.02.2025 – L 8 AY 55/24 B ER, BeckRS 2025, 2322, Rn. 64 f.).

Eine solche Ermessensreduzierung auf Null läge hier aber nach Auffassung des LSG nicht vor. Es sei nicht einmal „im Ansatz nachvollziehbar, weshalb eine Leistungsgewährung nur in Form von Geldleistungen für die Antragstellerin die einzig richtige Ermessensentscheidung des Antragsgegners sein sollte.“ Insbesondere sei nicht erkennbar, dass der Antragstellerin durch die Bezahlkarte wesentliche Nachteile drohen würden (LSG Bayern, Beschluss vom 19.02.2025 – L 8 AY 55/24 B ER, BeckRS 2025, 2322, Rn. 66).

2. Gewährleistung des Existenzminimums durch Sach- oder Dienstleistungen zulässig

Das LSG verweist auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, wonach die Gewährleistung des Existenzminimums durch Sach- oder Dienstleistungen verfassungsrechtlich zulässig sei (BVerfG, Urteil vom 18. 7. 2012 − 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11, NVwZ 2012, 1024). Das Existenzminimum wird in Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich garantiert. Es umfasst sowohl die physische Existenz des Menschen als auch die Sicherung der Möglichkeit zur Pflege zwischenmenschlicher Beziehungen und ein Mindestmaß an Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen und politischen Leben. Es steht allen in Deutschland lebenden Menschen zu, also auch Asylbewerbern. Wie das Sichern des Existenzminimums konkret ausgestaltet wird, sei aber Sache des Gesetzgebers, so das BVerfG. Ob er das Existenzminimum durch Geld-, Sach- oder Dienstleistungen sichert, bleibe grundsätzlich ihm überlassen (BVerfG, Urteil vom 18. 7. 2012 − 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11, NVwZ 2012, 1024, Rn. 93).

3. Bargeldzahlung bleibt teilweise möglich

Darüber hinaus verweist das LSG Bayern darauf, dass die Antragstellerin nicht völlig bargeldlos gestellt wird, sondern ihr die Möglichkeit verbleibt, sich 50€ monatlich von der Bezahlkarte in bar auszahlen zu lassen. Damit würden ihr ausreichend Wahlmöglichkeiten verbleiben, um ihren Bedarf decken zu können. Hier lägen auch keine Gründe vor die es nötig machen würden, dass ihr mehr als 50€ Bargeld im Monat zur Verfügung steht. Ihr Bedürfnis in ganz bestimmten Geschäften einkaufen zu wollen, reiche nicht aus. Dass der Bargeldeinsatz begrenzt sei, sei vom Gesetzgeber so gewollt: „Die aus der Obergrenze möglicher Bargeldabhebungen resultierende Begrenzung des Bargeldeinsatzes begründet noch keinen wesentlichen Nachteil, sondern ist der gesetzlich geregelten Zulässigkeit einer anderen Erbringung von Leistungen als durch Bargeld immanent.“ Zudem müsse berücksichtigt werden, dass das Asylbewerberleistungsrecht Existenzsicherungsrecht auf niedrigstem Leistungsniveau darstelle: Der existenzielle, geringe Bedarf eines Asylbewerbers könne auch mit einer Bezahlkarte gedeckt werden (LSG Bayern, Beschluss vom 19.02.2025 – L 8 AY 55/24 B ER, BeckRS 2025, 2322, Rn. 66).

4. Ergebnis

Die zuständigen Behörden übten ihr Ermessen fehlerfrei aus, indem sie der sich um Asyl bewerbenden Antragstellerin eine Bezahlkarte anstelle von Bargeld ausstellten. Mangels Ermessensfehler der Behörde wies das LSG Bayern den Eilantrag somit zurück.

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Micha Mackenbrock

Keine Gesichtsschleier am Steuer

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Fragen im Zusammenhang mit dem Kopftuch oder einer Gesichtsverschleierung werden nicht nur in der Gesellschaft kontrovers diskutiert, sondern auch die Gerichte haben sich regelmäßig mit ihnen zu beschäftigen. So auch das OVG Rheinland-Pfalz (Beschluss vom 13.08.2024 – 7 A 10660/23.OVG, NJW 2024, 3532): Im hier vorliegenden Fall ging es darum, ob eine Muslima mit Gesichtsschleier Auto fahren darf.

I. Der Sachverhalt

Die Klägerin K ist gläubige und praktizierende Muslima. In der Öffentlichkeit trägt sie aufgrund ihres Glaubens einen Niqab. Ein Niqab ist ein Schleier, der das ganze Gesicht verdeckt und dabei nur einen schmalen Schlitz für die Augen freilässt. K ist der Auffassung, dass sie eine Sünde begehen würde, wenn sie ohne Niqab in der Öffentlichkeit auftrete. Sie möchte auch beim Autofahren den Niqab tragen, um ihr Gesicht vor anderen Verkehrsteilnehmern zu verdecken. Dem steht aber § 23 IV 1 StVO entgegen. Dort heißt es: Wer ein Kraftfahrzeug führt, darf sein Gesicht nicht so verhüllen oder verdecken, dass er nicht mehr erkennbar ist.

1. Auffassung der Klägerin

K beantragte eine Ausnahmegenehmigung nach § 46 II StVO. Sie sei auf das Autofahren angewiesen, da sie unter Knieschmerzen leide und im ÖPNV schon Opfer von Angriffen und Beleidigungen aufgrund des Tragens des Gesichtsschleiers geworden sei. K argumentiert, dass das Verhüllungsverbot gemäß § 23 IV 1 StVO verfassungswidrig sei, da es schwerwiegende Grundrechtsverletzungen und einen Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt darstelle. Insbesondere werde die Glaubensfreiheit verletzt, da muslimische Frauen durch das Verbot besonders betroffen seien und keine Möglichkeit bestünde, auf andere Verkehrsmittel auszuweichen. Das gesetzgeberische Ziel der Verkehrsüberwachung könne auch durch andere Maßnahmen wie Fahrtenbücher oder einer individuellen Kennzeichnung des Gesichtsschleiers erreicht werden. Außerdem sei das Tragen eines Gesichtsschleiers nicht nachweislich gefährlicher als andere Formen der Gesichtsbedeckungen, wie zum Beispiel einer Corona-Schutzmaske. Die Ablehnung einer Ausnahmegenehmigung verstoße gegen Art. 3 GG, da muslimische Frauen benachteiligt würden und Angehörige anderer Religionen sowie männliche Muslime ihre religiöse Kleidung tragen dürften.

K beantragt bei Gericht, dass die beklagte Straßenverkehrsbehörde dazu verpflichtet wird, ihr die Ausnahmegenehmigung zu erteilen.

2. Auffassung der Straßenverkehrsbehörde

Die für die Erteilung zuständige Straßenverkehrsbehörde lehnt eine Erteilung jedoch ab: Es läge kein besonders dringender Einzel- beziehungsweise Ausnahmefall im Sinne des § 46 II StVO vor, welcher die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung rechtfertigen würde. Die K könne anstatt ihres Autos ein Motorrad fahren und mit dem Motorradhelm ihr Gesicht im Straßenverkehr verdecken. Außerdem sei der ÖPNV in ihrer Heimatstadt gut ausgebaut, so dass K mit ihrem Knie keine weiten Fußwege zur Haltstelle gehen müsse. Zudem unterscheide sich eine potentielle Diskriminierung im ÖPNV wegen ihres Gesichtsschleiers nicht von sonstigen Diskriminierungen, die K in der Öffentlichkeit erleide. Der Eingriff in die Glaubensfreiheit der Klägerin sei gering. Dagegen überwiege das Interesse an der Sicherheit des Straßenverkehrs sowie an der Identifizierbarkeit der Verkehrsteilnehmer im Rahmen von automatisierten Verkehrskontrollen, wie zum Beispiel Radarkontrollen.

II. Die Entscheidung

Das erstinstanzlich zuständige Verwaltungsgericht gab der K kein Recht: B müsse keine Ausnahmegenehmigung erteilen (VG Neustadt a.d. Weinstraße, 26.07.2023 – 3 K 26/23.NW, BeckRS 2023, 18778). Der hiergegen gerichtete Antrag der K auf Zulassung der Berufung wurde vom OVG Rheinland-Pfalz abgelehnt. Es bestünden keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, § 124 II Nr. 1 VwGO.

1. Verfassungsmäßigkeit des § 23 IV StVO

Es läge zwar ein Eingriff in die grundrechtlich geschützte Religionsfreiheit aus Art. 4 I, II GG vor. Dieser sei aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

a) Kein Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt

Der Parlaments- beziehungsweise Wesentlichkeitsvorbehalt bestimmt, dass das Demokratiegebot und das Rechtsstaatsprinzip den Gesetzgeber verpflichten, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen (BVerfG, 8.8.1978 – 2 BvL 8/77, NJW 1979, 359 (360)). Für Autofahrer sei das Verschleierungsverbot aber örtlich und zeitlich stark begrenzt. Dass Kopftücher und Gesichtsschleier in der Gesellschaft viel diskutiert werden, würde nicht dazu führen, dass eine entsprechende Regelung „wesentlich“ sei (OVG Koblenz 13.8.2024 – 7 A 10660/23.OVG, NJW 2024, 3532, Rn. 14). Die Rechtsverordnung § 23 StVO beruht auf der Verordnungsermächtigung des § 6 StVG. Art. 80 I 2 GG verlangt, dass Verordnungsermächtigung bestimmt genug sein müssen. Das im konkreten Fall erforderliche Maß an Bestimmtheit hängt dabei auch von der Eigenart des zu regelnden Sachverhalts ab. Bei vielgestaltigen, komplexen Lebenssachverhalten sind geringere Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als bei einfach gelagerten Lebenssachverhalten.

Es bestünden keine Bedenken an der hinreichenden Bestimmtheit von § 6 StVG. Die Norm erlaubt dem Verordnungsgeber, Maßnahmen zur Erhaltung der Sicherheit und Ordnung im Straßenverkehr zu erlassen. Eine vollständige Aufzählung aller denkbaren Fälle durch den Gesetzgeber sei aufgrund der Vielseitigkeit der Regelungsbereiche und der Fachkompetenz des Bundesverkehrsministeriums nicht erforderlich. Auch Eingriffe in die Religionsfreiheit würden keinen höheren Grad an Bestimmtheit erfordern. Außerdem erfolge der Eingriffe in die Religionsfreiheit hier nur mittelbar. Damit stelle § 23 StVO stellen keine wesentliche Entscheidung dar, welche dem Parlamentsvorbehalt unterliegt (OVG Koblenz 13.8.2024 – 7 A 10660/23.OVG, NJW 2024, 3532, Rn. 16 f.).

b) Verhältnismäßigkeit

Der durch § 23 IV StVO in die Religionsfreiheit erfolgende Eingriff sei auch verhältnismäßig. Der Zweck der Verordnung, nämlich der Schutz von Leib und Leben im Straßenverkehr, sei legitim. Das Schleierverbot sei auch geeignet, diesen Zweck zu erreichen, indem es zur Identifizierbarkeit von Verkehrsteilnehmern beiträgt und aus beschränkter Rundumsicht hervorgerufenen Unfällen vorbeugt.

Das Schleierverbot sei auch erforderlich, also das mildeste unter den gleich effektiven Mitteln. K meint zwar, sie könne ein Fahrtenbuch führen. Ein Fahrtenbuch ist ein Buch, in welches der Zeitpunkt des Beginns und des Endes sowie der Name des Fahrzeugführers bei jeder Fahrt eingetragen wird. Ein Fahrtenbuch könne die Rundumsicht eines Fahrzeugführers aber nicht gewährleisten, so das OVG. Auch wäre eine fahrzeugbezogene Fahrtenbuchauflage zur Identifikation eines verschleierten Fahrzeugführers nicht gleich geeignet wie ein Verschleierungsverbot, weil es der K aufgrund ihrer Fahrerlaubnis freisteht, jedes andere KFZ zu fahren. So könne es auch sein, dass Fahrten unter Einsatz eines Niqabs mit Fahrzeugen erfolgen, deren Halter die K nicht ist und für die keine Fahrtenbuchauflage bestünde. Außerdem sei es denkbar, dass es innerhalb einer Familie oder eines Freundes- oder Bekanntenkreises mehrere Personen mit Zugriff auf ein Kraftfahrzeug gibt, die ein Niqab tragen. Somit kämen mehrere Personen als Fahrzeugführer in Betracht und eine Identifikation sei unmöglich. Auch könne ein Fahrtenbuch gar nicht oder unrichtig geführt werden. Die K meint, dass eine Identifikation auch darüber erreicht werden könne, dass sie ein individuelles, einmaliges Kennzeichen auf dem Gesichtsschleier befestige, an welchem sie identifiziert werden könne. Das sei aber ebenfalls nicht gleich effektiv, so das OVG, denn mit so einem Kennzeichen könne nur das Kleidungsstück, nicht aber eine Person identifiziert werden.

Schließlich sei § 23 IV StVO auch angemessen. Es bestünden viele Alternativen zum Autofahren, so dass die K nicht in einen unauflösbaren Interessenkonflikt zwischen Glaubensausübung und ihrer Fortbewegungsfreiheit stehe. Auch aus Art. 4 I, II GG folge kein Anspruch darauf, ein KFZ zu selbstgewählten Bedingungen führen zu dürfen. Insgesamt läge keine hohe Eingriffsintensität vor.

2. Rechtmäßige Versagung der Ausnahmegenehmigung

Das Gericht entscheidet, dass der K auch im hier vorliegenden Einzelfall keine Ausnahmegenehmigung hätte erteilt werden müssen. Die Knieprobleme der K würden einer Benutzung des ÖPNV nicht entgegenstehen, denn die K muss keine weiten Fußwege zur Haltestelle auf sich nehmen. Außerdem würden im ÖPNV in der Regel genügend Sitzplätze zur Verfügung stehen. Alternativ könne die K auch ein Motorrad beziehungsweise ein Moped fahren und mittels des Helms ihrem Glaubensgebot nachkommen.

3. Ergebnis

Die beklagte Straßenverkehrsbehörde ist nicht dazu verpflichtet, der K eine Ausnahmegenehmigung vom Verschleierungsverbot zu erteilen.

III. Fazit

Das Urteil reiht sich ein in eine Rechtsprechung, die zu Ungunsten von Kopftuchträgerin entscheidet (siehe hierzu: BVerfG, 14.1.2020 – 2 BvR 1333/17, NJW 2020, 1049; BAG, 27.8.2020 – 8 AZR 62/19, NZA 2021, 189; anders hingegen: BVerfG, 18.10.2016 – 1 BvR 354/11, NVwZ 2017, 549; BVerfG, 27.1.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10, NJW 2015, 1359). Es ist anzunehmen, dass Kopftücher und Verschleierungen auch in Zukunft die Gerichte beschäftigen werden. Somit ist die Thematik auch für die Klausurenersteller der Justizprüfungsämter interessant, so dass Studierende hierzu infomiert bleiben sollten.

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Sören Hemmer

BVerfG zur Beteiligung von VeranstalterInnen von Großveranstaltungen an Polizeieinsatzkosten

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Am 14.01.2025 hat das Bundesverfassungsgericht eine Verfassungsbeschwerde gegen die Gebührenerhebung für Polizeikosten bei Hochrisikospielen der Fußballbundesliga zurückgewiesen (BVerfG, Urt. v. 14.01.2025 – 1 BvR 548/22). Das Urteil hat nicht nur eine breite öffentliche Debatte bedient, sondern erscheint auch aus der spezifischen Perspektive des juristischen Studiums und der Examensvorbereitung relevant. Der folgende Beitrag macht sich daher zur Aufgabe, den Sachverhalt und die wesentlichen Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts mit einem besonderen Blick auf die juristische Ausbildung zu besprechen.

I. Der Sachverhalt (verkürzt)

Die Urteilsverfassungsbeschwerde betrifft die Erhebung einer Gebühr gegenüber der Beschwerdeführerin wegen eines als besonders gefahrgeneigt eingestuften Fußballbundesligaspiels.

In dem Bestreben, die Kostenbelastung des Landes für Polizeieinsätze bei gewinnorientierten Großveranstaltungen zu senken (vgl. Bremische Bürgerschaft Drs. 18/1201), wurde § 4 BremGebBeitrG im Jahr 2014 um folgenden Absatz 4 ergänzt:

„(4) Eine Gebühr wird von Veranstaltern oder Veranstalterinnen erhoben, die eine gewinnorientierte Veranstaltung durchführen, an der voraussichtlich mehr als 5 000 Personen zeitgleich teilnehmen werden, wenn wegen erfahrungsgemäß zu erwartender Gewalthandlungen vor, während oder nach der Veranstaltung am Veranstaltungsort, an den Zugangs- oder Abgangswegen oder sonst im räumlichen Umfeld der Einsatz von zusätzlichen Polizeikräften vorhersehbar erforderlich wird. Die Gebühr ist nach dem Mehraufwand zu berechnen, der aufgrund der zusätzlichen Bereitstellung von Polizeikräften entsteht. Der Veranstalter oder die Veranstalterin ist vor der Veranstaltung über die voraussichtliche Gebührenpflicht zu unterrichten. Die Gebühr kann nach den tatsächlichen Mehrkosten oder als Pauschalgebühr berechnet werden.“

Ebenso wurde die Anlage zur Kostenverordnung für die innere Verwaltung (InKostV) um eine entsprechende Nr. 120.60 (a.F., nunmehr Nr. 120.61) ergänzt. Zudem sieht § 25 Abs. 1 BremGebBeitrG vor, dass Kosten aus Billigkeitserwägungen erlassen, nicht festgesetzt oder erstattet werden können.

Die Beschwerdeführerin ist eine GmbH und einhundertprozentigen Tochter des DFL Deutsche Fußballliga e.V. mit Sitz in Deutschland. Sie ist innerhalb der Organisation des Fußballprofisports für die Verlegung von Spielen aus Sicherheitsgründen zuständig; für Sicherheitsmaßnahmen in den Stadien trägt der jeweilige Verein die Verantwortung.

Vor einem für den 19.04.2015 angesetzten Bundesligaspiel zwischen dem SV Werder Bremen und dem Hamburger SV im Bremer Weserstadion unterrichtete die Polizei Bremen die Beschwerdeführerin von ihrer voraussichtlichen Gebührenpflicht gemäß § 4 Abs. 4 BremGebBeitrG. Am Spieltag waren 969 PolizeibeamtInnen im Einsatz, die zahlreiche polizeiliche Maßnahmen – unter anderem circa 90 Ingewahrsamnahmen und 150 Platzverweise für das gesamte Stadtgebiet – vornahmen. Im Anschluss forderte die Polizei Bremen mit Bescheid vom 18.08.2015 Gebühren in Höhe von 425.718,11 € von der Beschwerdeführerin.

Seit dem Erlass des ersten Bescheids wurden auf Grundlage des § 4 Abs. 4 BremGebBeitrG durchschnittlich bei einem Spiel pro Saison Gebühren in durchschnittlicher Höhe von 334.000 € gefordert. Die Beschwerdeführerin nahm jeweils Regress beim SV Werder Bremen.

In der Saison 2022/2023 wurden insgesamt 52 von 612 Begegnungen der 1. und 2. Bundesliga als Hochrisikospiele eingeordnet. Dabei lag der örtliche Schwerpunkt der im Zusammenhang mit diesen Spielen begangenen Straftaten vor allem im Bereich des Stadions, des Stadionvorfelds und in den Bahnhöfen.

Nachdem die Beschwerdeführerin gegen den Bescheid vom 18.08.2015 erfolglos den Verwaltungsrechtsweg beschritten hatte, hat sie Urteilsverfassungsbeschwerde erhoben. Sie rügt die Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG durch die angegriffenen Gerichtsentscheidungen. Mittelbar richtet sich die Verfassungsbeschwerde gegen die Gebührenregelung selbst.

(Auf eine nähere Darstellung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrensverlaufs wird an dieser Stelle unter Verweis auf BVerfG, Urt. v. 14.01.2025 – 1 BvR 548/22 Rn. 10 ff. verzichtet.)

II. Die Entscheidung des BVerfG

1. In Betracht kommen nur Verletzungen in die Berufsfreiheit und in den allgemeinen Gleichheitssatz

Schon in der Erörterung der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde beschränkt das Bundesverfassungsgericht seine weitere Prüfung auf die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Insoweit komme in jeweiliger Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG eine Grundrechtsverletzung in Betracht. Im Übrigen fehle es an einem hinreichend substantiierten Vortrag (§§ 23 Abs. 1 S. 2, 92 BVerfGG).

Im Einzelnen:

Hinsichtlich Art. 14 Abs. 1 GG folgt das Bundesverfassungsgericht seiner ständigen Rechtsprechung, nach der die Auferlegung von Geldleistungspflichten nicht an Art. 14 Abs. 1 GG, sondern Art. 2 Abs. 1 GG zu messen sei, weil die Eigentumsfreiheit nicht das Vermögen als solches schütze (BVerfG, Beschl. v. 12.10.1994 – 1 BvL 19/90, BVerfGE 91, 207 (220 f.)).

Hinweis: Hier stellt das Bundesverfassungsgericht freilich im Weiteren nicht auf die allgemeine Handlungsfreiheit, sondern die Berufsfreiheit ab.

Auch ein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG (Einzelfallgesetzgebung) scheide unter Verweis auf die angegriffenen Entscheidungen aus. So hat zuvor das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt:

„Es liegt kein unzulässiges Einzelfallgesetz vor. Der Wortlaut des § 4 Abs. 4 BremGebBeitrG ist abstrakt formuliert und knüpft allgemein an den Einsatz zusätzlicher Polizeikräfte bei bestimmten gewinnorientierten Großveranstaltungen an. Dass die Regelung derzeit offenbar nur die Veranstalter von sog. Hochrisiko-Spielen der Fußball-Bundesliga betrifft und dies auch im Gesetzgebungsverfahren im Vordergrund stand, ändert nichts an ihrem generellen Charakter. Die gesetzliche Regelung eines Einzelfalles ist selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn der Sachverhalt so beschaffen ist, dass es nur einen Fall dieser Art gibt und die Regelung dieses singulären Sachverhalts von sachlichen Gründen getragen wird; Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG will verhindern, dass der Gesetzgeber willkürlich aus einer Reihe gleichgelagerter Sachverhalte einen Fall herausgreift und zum Gegenstand einer Sonderregel macht (BVerfG, Urteil vom 10. März 1992 – 1 BvR 454/91 u.a. – BVerfGE 85, 360 <374> m.w.N.). Hiervon kann bei der vorliegenden Gebührenregelung keine Rede sein.“ (BVerwG, Urt. v. 29.03.2019 – 9 C 4.18, Rn. 19, NJW 2019, 3317 (3319)).

Schließlich ließ das Bundesverfassungsgericht die Rüge einer im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG unzureichenden Kontrolle der Richtigkeit der polizeilichen Prognose des Gewaltpotenzials durch das Oberverwaltungsgericht und das Bundesverwaltungsgericht an den Darlegungsanforderungen scheitern.

Hinweis: In der Klausur werden all diese Ausführungen im Prüfungspunkt „Beschwerdebefugnis“ erwartet.

2. Gerechtfertigter Eingriff in die Berufsfreiheit
a) Eingriff in den Schutzbereich

Vor keine großen Probleme sieht sich das Bundesverfassungsgericht mit der Frage gestellt, ob in § 4 Abs. 4 BremGebBeitrG ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG zu erkennen ist.

Die Organisation von Fußballbundeligaspielen sei grds. geschützt, da die Veranstalterinnen und Veranstalter diese Tätigkeit in Gewinnerzielungsabsicht ausüben. Geschützt sei – in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG auch für juristische Personen – das Ergreifen und Ausüben eines Berufes als einheitliches Grundrecht, wobei Beruf als jede auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage zu verstehen sei.

In dieses Grundrecht werde durch die Auferlegung von Geldleistungspflichten eingegriffen, soweit diese:

„in engem Zusammenhang mit der Ausübung eines Berufs stehen und objektiv eine berufsregelnde Tendenz erkennen lassen (vgl. BVerfGE 98, 83 <97>; 113, 128 (145); 124, 235 <242>; 161, 63 <89 Rn. 43> – Windenergie-Beteiligungsgesellschaften; BVerfGE 162, 325 <346 Rn. 79> – Zinsen Kernbrennstoffsteuer). Dies ist anzunehmen, wenn die Geldleistungspflichten einen spezifischen Einfluss auf die berufliche Tätigkeit ausüben und zu einer Veränderung der Rahmenbedingungen der Berufsausübung führen (vgl. zu Abgaben BVerfGE 95, 267 <302>; 98, 218 <258>; 111, 191 <213 f.>; 113, 128 <145>; 161, 63 <90 Rn. 47>; stRspr)“ (BVerfG, Urt. v. 14.01.2025 – 1 BvR 548/22, Rn. 55).

Eine spezifische Beeinflussung der beruflichen Tätigkeit könne hier erkannt werden, denn die Gebührenpflicht für Hochrisikospiele knüpfe an einen bestimmten Ausschnitt der Tätigkeit an und erhöhe die finanzielle Belastung erheblich.

Hinweis: Hier liegen tatsächlich nicht die Schwierigkeiten des Falles. In einer entsprechenden Klausur mag es geboten sein, einen weiteren Satz zu der abstrakten Umschreibung eines Eingriffs zu verlieren. Insgesamt sollten die Ausführungen an diesen Stellen jedoch knapp gehalten werden.

b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

Der Eingriff ist jedoch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

aa) Formelle Verfassungsmäßigkeit

In formeller Hinsicht kann sich das Bundesverfassungsgericht auf Ausführungen zur Gesetzgebungskompetenz beschränken. Das Land Bremen habe sich hier auf Art. 70 Abs. 1 GG stützen können, denn die Kompetenz für die Erhebung nichtsteuerlicher Abgaben werde von der Sachmaterie – allgemeines Polizeirecht – umfasst. Mit § 4 Abs. 4 BremGebBeitrG werde eine Gebühr und keine Steuer erhoben (dazu noch unter III.).

Wesentliches Abgrenzungsmerkmal zwischen Steuer und Gebühr sei dabei, ob eine Geldforderung zur allgemeinen Finanzbedarfsdeckung des Gemeinwesens (vgl. § 3 Abs.1 AO) oder

„aus Anlass individuell zurechenbarer Leistungen durch eine öffentlich-rechtliche Norm oder eine sonstige hoheitliche Maßnahme auferlegt werden (vgl. BVerfGE 149, 222 <250 Rn. 55>) und insbesondere dazu bestimmt sind, in Anknüpfung an diese Leistungen deren Kosten ganz oder teilweise zu decken oder deren Vorteil (vgl. BVerfGE 93, 319 <347>) oder deren Wert auszugleichen (vgl. BVerfGE 50, 217 <226>; 85, 337 <346>; 91, 207 <223>; 92, 91 <115>; 93, 319 <347>; 110, 370 <388>; 132, 334 <349 Rn. 49>; 137, 1 <18 Rn. 43>)“ (BVerfG, Urt. v. 14.01.2025 – 1 BvR 548/22, Rn. 61).

Letzteres sei hier der Fall, denn die Norm erlege konkret die Kosten eines polizeilichen Mehraufwands bei der Durchführung entsprechend gefahrenträchtiger Veranstaltungen auf.

Hinweis: Für die Examensprüfung sollten voneinander abgrenzende Definitionen zu den Begriffen Steuern, Beiträge und Gebühren bekannt sein.

bb) Materielle Verfassungsmäßigkeit

Das Bundesverfassungsgericht sieht § 4 Abs. 4 BremGebBeitrG auch als materiell verfassungsgemäß an, denn sie sei verhältnismäßig. Insofern verfolge die Norm einen legitimen Zweck in geeigneter, erforderlicher und angemessener Weise und sie genüge den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots.

Hinweis: Vertretbar ist auch, die hinreichende Bestimmtheit eines Gesetzes als eigenen Prüfungspunkt außerhalb der Verhältnismäßigkeit zu untersuchen (vgl. Dreier/Schulze-Fielitz, GG, 3. Aufl. 2015, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 129).

(1) Legitimer Zweck, Geeignetheit und Erforderlichkeit

Das Bundesverfassungsgericht erkennt in dem Bestreben, Mehrkosten der benannten Veranstaltungen nach der mittelbar angegriffenen Norm auf Veranstalterinnen und Veranstalter abzuwälzen, einen legitimen Zweck. Gebühren können sich so in ihrer Ausgleichsfunktion rechtfertigen.

Dieser Zweck könne auch im Sachgebiet des Polizeirechts herangezogen werden. Dass kein solches Gebührenerhebungsverbot bestehe, gründet das Bundesverfassungsgericht auf vier Argumenten:

Erstens sei ein sachgebietsbezogenes Gebührenerhebungsverbot im Grundgesetz an keiner Stelle erwähnt. Zweitens sei mit Blick auf die Gerichtsgebühren anerkannt, dass auch staatliche Kernaufgaben nicht zwingend gebührenfrei zu erbringen sind. Drittens sei anerkannt, dass Gebühren auch dort erhoben werden können, wo eine staatliche Handlungspflicht besteht, etwa im Fall des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt. Das gelte – viertens – selbst dort, wo ein verfassungsrechtlicher Anspruch Einzelner auf eine staatliche Gewährleistung existiere; ansonsten sei wiederum die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Gerichtsgebühren durch Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG in Frage gestellt.

Mit der Regelung des § 4 Abs. 4 BremGebBeitrG werde ein Mehraufwand der Polizeitätigkeit finanziert, indem die Allgemeinheit entlastet und NutznießerInnen und VerursacherInnen belastet werden. Das Gesetz sei damit in Hinblick auf den genannten Zweck förderlich und damit geeignet.

In Ermangelung eines milderen staatlichen Mittels, dass die Allgemeinheit von jenen Mehrkosten befreit, sei die Regelung auch erforderlich.

(2) Angemessenheit

Einen Schwerpunkt seiner Ausführungen legt das Bundesverfassungsgericht auf die Angemessenheit der Regelung. Dabei stellt es zunächst die grundrechtliche Belastung und den Zweck in ihrem jeweiligen Gewicht gegenüber (a), um anschließend beides hinsichtlich des Grundes (b) und der Bemessung (c) der Gebühr unter maßgeblicher Berücksichtigung des Wesens einer Gebühr als Gegenleistung für eine individuell zurechenbare Leistung in ein Verhältnis zu stellen und auf dieser Grundlage eine Gesamtschau der Angemessenheit vorzunehmen (d).

(a) Grundrechtsbelastung und Zweck der Regelung

Strukturiert legt das Bundesverfassungsgericht zunächst dar, was es überhaupt in Verhältnis zu setzen gilt.

Auf der einen Seite stehe ein Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) von einigem Gewicht, denn:

  • Gebühren können eine beträchtliche Höhe erreichen, allerdings nur bei grds. gewinnorientierten Veranstaltungen.
  • die Belastung finde zwar ihren Anlass in dem Verhalten der Veranstaltenden, die insofern auch gerade von dem Derby-Charakter von Hochsicherheitsspielen profitieren, die Gefahrgeneigtheit sei dennoch für Veranstaltende nur begrenzt steuerbar, denn sie liege teilweise außerhalb des eigenen Einflussbereichs.
  • Die Höhe der Gebühr stehe nicht in Relation zum Gewinn, sodass erstere letztere auch übersteigen könne, wobei die Möglichkeit einer Billigkeitsentscheidung nach § 25 Abs. 1 BremGebBeitrG zu berücksichtigen sei.

Auf der anderen Seite stehe eine gerechte Kostenverteilung von Hochrisiko- gegenüber „normalen“ Bundesligaspielen als erheblich bedeutsamer Zweck für das Gemeinwesen und den sozialen Frieden. Hier berücksichtigt das Bundesverfassungsgericht auch, dass an der gefahrgeneigten Veranstaltung wiederum ein erhebliches Gemeinwohlinteresse („Integrationsleistung des Fußballs“) bestehen könne. Dafür, dass die Wirtschaftlichkeit und damit die Fortexistenz der Fußballbundesliga in Frage gestellt werde, bestehe allerdings kein Anhaltspunkt.

Hinweis: Gelegentlich gerät die Angemessenheitsprüfung von Bearbeitenden einer Klausur bereits an diesem Punkt in Schieflage. Nicht immer sind hier ausführliche Darstellungen erforderlich, wenn sich schon aus den Ausführungen unter „Eingriff in den Schutzbereich“ und „legitimer Zweck“ hinreichend ergibt, was gegeneinander abzuwägen ist. Dessen sollte sich aber in jedem Fall vergegenwärtigt werden.

(b) Verhältnismäßigkeit der Gebührenauferlegung dem Grunde nach

Zur Gebührenregelung dem Grunde nach führt das Bundesverfassungsgericht aus, diese sei nur dann angemessen, wenn sie auch tatsächlich als Gegenleistung für eine individuell zurechenbare Leistung erhoben wird. Hier stehe der Gesetzgebung ein weiter Entscheidungs- und Gestaltungsspielraum zu, dieser sei aber jedenfalls überschritten, wenn kein konkreter Bezug zwischen dem gesetzlich definierten Vorzug und der/dem Abgabepflichtigen mehr erkennbar sei.

Eine Zurechenbarkeit der Mehrkosten gegenüber den Veranstaltenden rechtfertige sich aus einer Gesamtschau mehrerer Gesichtspunkte der Veranlassung und Begünstigung.

Zum einen sei der Mehraufwand durch diejenigen, die eine entsprechende Veranstaltung durchführen, veranlasst. Sie nehmen so begrenzte öffentliche Ressourcen in deutlich übermäßigem Umfang in Anspruch und begründen damit ein Näheverhältnis zu der erbrachten Leistung, dass weder durch die Rechtmäßigkeit der Veranstaltung, noch die Unerwünschtheit des Polizeieinsatzes unterbrochen werde. In jedem Fall seien die staatlichen Ressourcen gebunden, denn die Wahrnehmung der Aufgabe des Schutzes der öffentlichen Sicherheit stehe nicht zur Disposition. Auch bei wertender Betrachtung bestehe eine Zurechenbarkeit, denn:

„Die Nähe zum gebührenpflichtigen Mehraufwand wird im vorliegenden Fall auch durch den besonderen Umfang des Aufwands begründet, der in abgrenzbarer Weise durch die Veranstaltung und gerade nicht durch die Allgemeinheit verursacht wird. Die Gefahrenträchtigkeit und die mit der Veranstaltung erzielten Gewinne sind überdies auch in der den Veranstalterinnen und Veranstaltern bekannten und von ihnen gewollten Attraktivität der durchgeführten Veranstaltung miteinander verknüpft“ (BVerfG, Urt. v. 14.01.2025 – 1 BvR 548/22, Rn. 96).

Hier vergleicht das Bundesverfassungsgericht die „Normallage“ in einer Stadt und die Lage bei „normalen Spielen“ mit derjenigen bei Hochrisikospielen. Eine besondere Gefahrenträchtigkeit von letzteren sei plausibel und werde durch langjährige Erfahrungen gestützt.

Zum anderen liege bei den Veranstaltenden ein Nutznießen von dem polizeilichen Mehraufwand vor. Müsste eine Veranstaltung andernfalls wegen ihrer Gefahrgeneigtheit untersagt werden, beruhe ihre Durchführbarkeit auf dem besonderen polizeilichen Aufwand.

Die Auferlegbarkeit der Kosten setze auch nicht eine Verantwortlichkeit auf Primärebene, also auf der Ebene der Gefahrenabwehr an sich, voraus, denn beide Ebenen seien an unterschiedlichen Zwecken ausgerichtet, sodass ein Gleichlauf nicht zwingend sei.

Mit Blick auf die Durchführung der Veranstaltung in Kenntnis ihrer Gefahrenträchtigkeit und das Nutznießen der Veranstaltenden in Form der Durchführbarkeit der Veranstaltung aufgrund des polizeilichen Mehraufwands stehe einer Zurechenbarkeit schließlich auch nicht entgegen, dass dazwischen ein freiverantwortliches Handeln Dritter stehen könne.

(c) Verhältnismäßigkeit der Gebührenbemessung

Auch in der Gebührenbemessung sei gegen § 4 Abs. 4 BremGebBeitrG im Ergebnis nichts zu erinnern. Maßgeblich sei dabei der Zweck der Belastung durch die Abgabe: Es solle ein durch eine öffentlich-rechtliche Leistung vermittelter Vorteil bzw. eine Nutzungsmöglichkeit abgegolten werden. Es müsse auch kein Gemeinwohlabschlag vorgenommen werden. Wiederum verweist das Bundesverfassungsgericht auf die vorangegangene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts:

„Zwar trifft es zu, dass das Bundesverwaltungsgericht für bestimmte Fallgestaltungen einen (Gemeinwohl-)Abschlag verlangt. So hat es etwa zum Straßenreinigungsrecht entschieden, dass es sich unter keinem vernünftigen Gesichts punkt als sachgerecht erweist und es daher gegen den Gleichheitssatz verstößt, wenn Kosten, die die Befriedigung des Allgemeininteresses betreffen, allein den Anliegern aufgebürdet werden […] Der Unterschied zu den vorgenannten Fallgestaltungen liegt aber darin, dass es bei § 4 Abs. 4 BremGebBeitrG um einen polizeilichen Mehraufwand geht, der ausschließlich aufgrund einer privatnützigen, gewinnorientierten Veranstaltung entsteht“ (BVerwG, Urt. v. 29.03.2019 – 9 C 4.18, Rn. 78 f.; NJW 2019, 3317 (3325)).

Zudem bliebe es in Anwendungsfällen von § 4 Abs. 4 BremGebBeitrG ohnehin nur um die Auferlegung der Mehrkosten. Das allgemeine Teilhabeinteresse an einem Fußballspiel werde daher durch die öffentliche Hand finanziert.

(d) Gesamtschau der Angemessenheit

Auch in einer Gesamtschau sei die Regelung nicht unangemessen. Die Gebühr erschwere den Gebrauch entsprechender Freiheitsrechte nicht unzumutbar („erdrosselnde Wirkung“). Auf atypische Fälle könne im Wege einer Billigkeitsentscheidung nach § 25 Abs. 1 BremGebBeitrG reagiert werden.

(3) Bestimmtheitsgrundsatz

Schließlich erkennt das Bundesverfassungsgericht auch keine durchgreifenden Bedenken hinsichtlich aus Art. 20 Abs. 3 GG abgeleiteter Anforderungen der Normenklarheit und Bestimmtheit. Die Norm werfe keine Auslegungsprobleme auf, die nicht mit den herkömmlichen juristischen Methoden zu bewältigen seien und es genüge, wenn der Umfang der Abgabenlast im Groben vorherzusehen ist, was im Falle von § 4 Abs. 4 BremGebBeitrG gegeben sei, zumal eine entsprechende Prognose vorab gemäß S. 3 der Vorschrift mitzuteilen sei.

3. Gerechtfertigte Ungleichbehandlung

Das Bundesverfassungsgericht erkennt ebenfalls keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

Insofern bedürfen Differenzierungen der Rechtfertigung. Dahingehend seien zwei Vergleichsgruppen in den Blick zu nehmen: Einerseits werde unter Veranstaltenden je nach Gewinnorientierung ihrer Veranstaltung differenziert, andererseits danach, ob an ihrer Veranstaltung mindestens 5.000 Personen zeitgleich teilnehmen.

Beide Differenzierungen seien an einem Maßstab einer gelockerten Verhältnismäßigkeitsprüfung zu messen, wie aus der ständigen Rechtsprechung zu den Rechtfertigungsanforderungen einer Ungleichbehandlung im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG und in Ansehung der hiesigen Beeinträchtigung der Berufsfreiheit folge:

„Differenzierungen bedürfen […] stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfGE 138, 136 <180 Rn. 121> m.w.N.; 148, 147 <183 f. Rn. 94>; 161, 63 <134 f. Rn. 166>; 167, 163 <235 f. Rn. 174>; stRspr). Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten, auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind, oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern (vgl. BVerfGE 138, 136 <180 f. Rn. 122>; 149, 222 <253 f. Rn. 64>; 158, 282 <327 f. Rn. 111>; 161, 63 <134 f. Rn. 166>; stRspr)“ (BVerfG, Urt. v. 14.01.2025 – 1 BvR 548/22, Rn. 117).

Gemessen daran, seien die Differenzierungen in § 4 Abs. 4 BremGebBeitrG zu rechtfertigen. Die Differenzierung nach Gewinnorientierung diene gerade dem Zweck, die besonderen Kosten an die Stelle zu verlagern, die aus der Quelle des zusätzlichen Aufwands einen finanziellen Vorteil ziehe. Die Differenzierung nach Veranstaltungsgröße wirke sowohl auf die Begrenzung der Kostenauferlegung auf Fälle besonderer Gefahrenträchtigkeit – kleinere Veranstaltung, weniger gefahrenträchtig – als auch auf den Zweck der Verlagerung von Kosten an Stellen, die einen besonderen Vorteil aus einem Mehraufwand ziehen – kleinere Veranstaltungen, weniger Gewinn – hin.

Hinweis: Grob fehlerhaft wäre es hingegen, eine Differenzierung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GG anzunehmen, weil andere Bundesländer keine mit § 4 Abs. 4 BremGebBeitrG vergleichbare Regelung vorsehen. Die kompetenziellen Grenzen der Länder in der föderalen Struktur sind zu achten: Jedes Land hat als eigener Träger öffentlicher Gewalt den Gleichheitssatz nur innerhalb des eigenen Zuständigkeitsbereichs zu gewährleisten (BVerfG, Beschl. v. 23.11.1988 – 2 BvR 1619/83, 1628/83, BVerfGE 79, 127 (158)).

4. Auslegung und Anwendung von § 4 Abs. 4 BremGebBeitrG

Die Verfassungsgemäßheit der Anwendung der Regelung in dem der Verfassungsbeschwerde zu Grunde liegenden Fall wird festgestellt.

III. Ausblick

1. Die grundlegende Problematik der Gebührenregelung

Das grundlegende Problem, welches bei der Gebührenerhebung für Maßnahmen der polizeilichen Gefahrenabwehr gegenüber VeranstalterInnen gesehen wird, sei noch einmal skizziert:

Der Finanzverfassung des Grundgesetzes liegt, auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das Prinzip des Steuerstaates zu Grunde. Die Finanzierung staatlicher Aufgaben in Bund und Ländern einschließlich der Gemeinden muss in erster Linie aus dem Ertrag der in Art. 105 ff. GG geregelten Einnahmequellen erfolgen. Das steht nichtsteuerlichen Abgaben nicht schon von vornherein entgegen, diese bedürfen jedoch einer besonderen Rechtfertigung und müssen sich in ihrer Art von der voraussetzungslos auferlegten und geschuldeten Steuer deutlich unterscheiden (BVerfG, Beschl. v. 07.11.1995 – 2 BvR 413/88, 1300/93, NVwZ 1996, 469 (470 f.).

Für die hier besprochene Gebührenregelung ist dabei zweierlei zu berücksichtigen: Erstens ist die Gefahrenabwehr staatliche Kernaufgabe (BVerfG, Beschl. v. 04.04.2006 – 1 BvR 518/02, BVerfGE 115, 320 (346); Siegel, DÖV 2014, 867; Böhm, NJW 2015, 3000 (3001)). Zweitens sind VeranstalterInnen von Bundesligaspielen auf primärer Ebene, also der Ebene der Gefahrenabwehr selbst, nach hM als NichtstörerInnen anzusehen, denn selbst die Figur der ZweckveranlasserInnen vermag nicht derart weit zu tragen (Siegel, DÖV 2014, 867 (868 f.); Böhm, NJW 2015, 3000 (3001); ausführlich Heise, NVwZ-Extra 5/2015, abrufbar unter https://rsw.beck.de/zeitschriften/nvwz/nvwz-extra-aufs%C3%A4tze-online, letzter Abruf am 26.01.2025; zumindest zweifelnd auch Mitteilung des Senats, LT-Drs. 18/1501, S. 10). In der Literatur wird so vertreten, durch § 4 Abs. 4 BremGebBeitrG werden die besonderen Anforderungen an die Erhebung von Gebühren nicht erfüllt, indem der Staat sich von Einzelnen für die Erfüllung seiner allgemein bestehenden Aufgaben individuell bezahlen lasse (Leines, Die Kostentragung für Fußballeinsätze anlässlich von Fußballspielen, 2018, S. 281 ff.; Böhm, NJW 2015, 3000 (3002)).

2. Zur Entscheidung an sich

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungskonformität von § 4 Abs. 4 BremGebBeitrG rekurriert in der Begründung in einem erheblichen Maße auf den Anwendungsfall von „Hochrisikospielen“ in der Fußballbundesliga. Dem ist zuzugeben, dass die Liste von Veranstaltungen, die in Gewinnorientierung durchgeführt werden, vergleichbare Massen bewegen und dabei eine Gefahrengeneigtheit besitzen, wie vom Bundesverfassungsgericht hier aus dem Charakteristikum der Rivalität zweier Mannschaften, dem ausgelassenen Feiern und dem Alkoholkonsum einem Teil der Begegnungen der Fußballbundesliga attestiert (BVerfG, Urt. v. 14.01.2025 – 1 BvR 548/22, Rn. 98), nicht unendlich lang sein dürfte (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.03.2019 – 9 C 4.18, Rn. 19; NJW 2019, 3317 (3319)).

Gerade hier knüpfen jedoch kritische Stimmen in Reaktion auf das Urteil an. Schon der Profifußball empfindet sich in der Entscheidung nicht hinreichend gesehen: Der DFB verwies in einer Stellungnahme auf Vereine der 3. Liga und den Regionalligen. Für sie könne in solchen Gebührenbescheiden eine Existenzgefährdung und ein massiver Wettbewerbseingriff liegen. Demgegenüber sei der Beitrag, den der Fußball für den gesellschaftlichen Zusammenhalt leiste, finanziell nicht aufzuwiegen (DFB, Polizeikosten bei Hochrisikospielen: DFB bedauert Urteil des BVerfG, 14.01.2025, abrufbar unter https://www.dfb.de/news/polizeikosten-bei-hochrisikospielen-dfb-statement-zum-bverfg-urteil, letzter Abruf am 25.01.2025).

Nicht überraschen darf, dass das Bundesverfassungsgericht zu Erwägungen des gesellschaftlichen Werts und der Integrationsfunktion des Fußballs zwar keine konsequente Ablehnung, jedoch Zurückhaltung gezeigt hat. Aus dem Grundgesetz, konkret Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG (Sozialstaatsprinzip), folgt zwar auch eine Garantie der Teilhabe am gesellschaftlichen Leben. Diese zu konkretisieren, ist aber Aufgabe der Gesetzgebung. Hier hat das Bundesverfassungsgericht einen weiten Gestaltungsspielraum zu respektieren (BVerfG, Urt. v. 09.02.2010 – 1 BvL1, 3, 4/09. BVerfGE 125, 175 (222, 224 f.); Beschl. v. 23.07.2014 – 1 BvL 10, 12/12, 1 BvR 1691/13, BVerfGE 137, 34 (72 ff.)).

Die Sorge, dass eine Regelung entsprechend § 4 Abs. 4 BremGebBeitrG auch in anderen Fußballwettbewerben Anwendung finden würde, ist insoweit berechtigt, als auch in der 3. Liga im Schnitt 9.707 ZuschauerInnen die Spiele in der vergangenen Saison besucht haben (3. Liga Saisonreport 2023/2024, S. 14, abrufbar unter https://www.dfb.de/ePaper/DFB-Saisonreport-3-Liga-202324/, letzter Abruf am 25.01.2025). Freilich bewegen sich diese Bedenken derweil weitgehend im Bereich des Hypothetischen, denn für Fälle außerhalb Bremens ist vorgeschaltet, dass und inwiefern sich andere Länder eine § 4 Abs. 4 BremGebBeitrG vergleichbare Gebührenregelung geben werden. Inwiefern von den Voraussetzungen, die das Bremer Gesetz vorsieht, abgewichen werden kann bzw. diese unterschritten werden können, folgt aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts nicht ohne Weiteres. Zumindest jedoch ist betont, dass stets nur über die Mehrkosten eines besonderen Aufwands hervorgehobener Veranstaltungen entschieden wurde (vgl. dazu Heise, NVwZ 2015, 262 (267)).

Erwähnt werden soll schließlich noch, dass die Benennung der DFL als Veranstalterin gemäß § 4 Abs. 4 BremGebBeitrG nicht unumstritten ist. Teilweise wird vertreten, der Gebührenbescheid sei – wenn überhaupt – an den jeweiligen Heimverein zu richten, da dieser die Organisation vor Ort vornehme (Böhm, NJW 2015, 3000 (3003 f.); Leines, Die Kostentragung für Polizeieinsätze anlässlich von Fußballspielen, 2018, S. 197 ff.).

3. Aus der Perspektive des Studiums

Für einschlägige Klausuren ist entscheidend, sich in einer strukturierten Verhältnismäßigkeitsprüfung mit dem Zweck von Gebühren im Allgemeinen, dem Verhältnis des Staates zu seiner Aufgabe der Gefahrenabwehr im Kontext der Kostentragung und den konkret tangierten Belangen Einzelner auseinanderzusetzen und dabei den Gestaltungsspielraum, der der Gesetzgebung belassen ist, zu achten. Darüber hinaus ist vieles vertretbar, wie schon die Diskussion im Vor- und Nachgang der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aufzeigt.

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Gastautor

Die objektive Zurechnung in der Prüfung bei Erfolgsdelikten

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Die objektive Zurechnung im Strafrecht stellt nicht nur jüngere Semester immer wieder vor Herausforderungen. Mit den einzelnen Fallgruppen und Tipps für einen gelungenen Prüfungsaufbau hat sich unser Gastautor Matthias B. Haase beschäftigt. Er ist Doktorand und wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Deutsche und Rheinische Rechtsgeschichte und Bürgerliches Recht an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn.

I. Die objektive Zurechnung als Dauerbrenner

Die objektive Zurechnung spielt insbesondere bei Erfolgsdelikten eine entscheidende Rolle in der Klausur. Viele bekannte Probleme sind mit diesem Tatbestandsmerkmal verbunden. Das Erkennen, Verstehen und Lösen der verschiedenen Problemkonstellationen in der Falllösung kann durch einen sauberen Prüfungsaufbau bewältigt werden. Dazu bedarf es einer klaren Einordnung der verschiedenen Fallgruppen in die Definitionsbegrifflichkeiten. Dies soll in den nachfolgenden Ausführungen geschehen. Wichtig zu betonen ist aber, dass nicht in jeder Klausur eine vollständige Prüfung durchgeführt werden sollte. Stattdessen sollte das Prüfungsschema zumindest vor dem geistigen Auge nachvollzogen werden, um die Probleme schnell zu erkennen und sauber im Gutachtenstil mit richtiger Schwerpunktsetzung abzuarbeiten. Der Beitrag orientiert sich insgesamt an den Kontroversen von Kindhäuser und Roxin.

Die Prüfung ist mit der allgemeinen Definition einzuleiten: „Der tatbestandliche Erfolg eines Deliktes ist dem Täter objektiv nur zurechenbar, wenn dieser mit seinem Verhalten ein rechtlich missbilligtes Risiko geschaffen hat, welches sich im tatbestandlichen Erfolg realisiert hat.“[1]

II. Erlaubte Risiken

Zunächst ist also die Frage zu stellen, ob ein Verhalten die Schaffung eines rechtlich missbilligten Risikos darstellt; also ein durch die Rechtsordnung verbotenes Risiko. Das Risiko ist dabei als Vorstufe zum Erfolg zu verstehen. Ohne ein solches kann auch kein nachfolgender Erfolg eintreten. Das Risiko stellt mit anderen Worten die Möglichkeit eines künftigen Erfolgseintritts dar.[2] Fraglich ist ob jeder tatbestandlicher Erfolg ein unerlaubtes Risiko als Vorbedingung hatte.

1. Risiko nicht vom Schutzzweck der Norm erfasst

Zwar kann sich ein Risiko verwirklicht haben (Erfolgseintritt); dieses zuvor geschaffene Risiko könnte aber möglicherweise nicht aufgrund derjenigen Norm verboten gewesen sein, die gerade geprüft wird. Dies ist dann der Fall, wenn die Auslegung der Norm ergibt, dass bestimmte Verhaltensweisen, die zu bestimmten Risiken führen, nicht durch die Norm unter Strafe gestellt werden sollen.[3] Insbesondere kommen Gefahrenbereiche in Betracht, die fast vollständig von Verhaltensregeln durchdrungen sind, sodass bei Einhaltung dieser Verhaltensregeln kein weiterer Risikoschaffungsvorwurf getätigt werden kann.

Beispiel: Umgang mit bestimmten Geräten oder Baumaschinen

Hierbei ist aber zu beachten, dass diese Durchdringung mit Verhaltensnormen unmöglich als abschließend gelten kann. Somit ist bei dieser Fallgruppe ergänzend zu den Verhaltensnormen noch zu fragen, ob ein Verstoß gegen die allgemeine Sorgfaltspflicht vorliegt; also die Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt.

2. Sozialübliches Verhalten (Sozialadäquanz)

Fraglich ist, ob ein sozialübliches Verhalten nur erlaubte Risiken schafft und damit eine objektive Zurechnung ausscheidet. Hierunter fallen insbesondere Verhaltensweisen, welche im Rahmen von alltäglichen Geschehnissen vorgenommen werden; insb. auch berufliche Tätigkeit.

Ein sozialübliches Verhalten ist nicht als solches ungefährlich. Hier muss immer auf den konkreten Fall geschaut werden. Entweder fehlt es bereits an der Kausalität oder es fehlt der Vorsatz bzw. die Vorhersehbarkeit. Damit führt ein sozialübliches Verhalten aber nicht automatisch dazu, dass ein erlaubtes Risiko vorliegt.[4]

Eine M.M. nimmt aber an, dass ein sozialübliches Verhalten einen Fall des Regressverbotes (s. dazu weiter unten) begründet: Hiernach fehle ein Risikozusammenhang. Aber auch diese Ansicht geht zunächst von einem unerlaubten Risiko aus.

3. Risikoverringerung

Fraglich ist, ob die Risikoverringerung ein erlaubtes Risiko darstellt und damit eine objektive Zurechnung ausscheidet.

a) Verhinderung der Risikorealisation

Wenn das Risiko vollkommen abgewendet worden ist und damit eine echte Risikoverringerung stattgefunden hat, liegt unstrittig kein unerlaubtes Risiko mehr vor. Das Risiko hat dann nicht mehr die Möglichkeit in einen rechtlich missbilligten Erfolg zu münden und kann dann im Wortsinn schon kein Risiko mehr darstellen.[5]

b) Austausch des Risikos

Wenn ein vollkommen neues Risiko anstelle des ursprünglichen Risikos geschaffen worden ist, wird unstrittig ein neues unerlaubtes Risiko geschaffen.[6] Dieses tatbestandliche Verhalten ist möglicherweise aber aufgrund einer (mutmaßlichen) Einwilligung gerechtfertigt. Bsp.: T stößt das O von einer Brücke. O wird so von der herannahenden Eisenbahn nicht erfasst. Beim Sturz von der Brücke wird O aber verletzt. Hier wird das Risko „vom Zug überfahren werden“, durch das Risiko „von der Brücke fallen“ ausgetauscht. Nur letzteres hat sich verwirklicht. Dieses Risiko ist aber unstrittig unerlaubt.

c) Quantitative Verminderung des Ausgangsrisikos

Umstritten ist aber, ob auch die Schadensverringerung ausreichend ist. Hierbei wird weder ein vollkommen neues Risiko geschaffen, noch wird das Ausgangsrisiko vollständig beseitig, sondern das mögliche Ausmaß der Realisierung verringert. Bsp.: T fasst O an den Arm und zieht es zur Seite. O wird dadurch von einem herabfallenden Stein nur an der Schulter verletzt, statt von diesem erschlagen zu werden.[7]

  • e.A.: Bei einer Schadensverringerung fehlt die Kausalität zwischen dem ursprünglichen Risiko und dem später abgeschwächt eingetretenen Erfolg. Stattdessen besteht Kausalität zwischen dem neuen abgeschwächten Risiko und dem später abgeschwächten eingetretenen Erfolg.[8] Eine Straffreiheit des Täters kann ohne Probleme über die Lehre der Einwilligung erreicht werden.[9] Folglich liegt in diesem Fall auch ein unerlaubtes Risiko vor. Arg.: Auf diese Weise kann besser auf den Willen des Opfers Rücksicht genommen werden;[10] Abgrenzung zur Schaffung eines vollkommen neuen Risikos kann willkürlich sein.[11]

Im obigen Fall wäre also die Schaffung des Risikos „fallender Stein auf Schulter“ unerlaubt.

  • aA.: Wenn ein quantitativ geringerer Erfolg eintritt, stellt das entsprechend vorherig verringerte Risiko ein erlaubtes Risiko dar.[12]

Im obigen Fall wäre also die Schaffung des Risikos „fallender Stein auf Schulter“ erlaubt.

III. Fehlende Realisation des unerlaubten Risikos (Fehlender Risikozusammenhang)

Das vom Täter geschaffene rechtlich missbilligte Risiko muss sich im tatbestandlichen Erfolg realisieren.

1. Fälle der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung

Wenn sich das Opfer der Erfolgsrealisation eigenverantwortlich aussetzt, realisiert sich nicht das ursprüngliche vom Täter geschaffene Risiko.

a) Abgrenzung eigenverantwortliche Selbstgefährdung / Fremdgefährdung

Zunächst ist fraglich, ob wirklich eine Selbstgefährdung oder aber eine Fremdgefährdung vorliegt. Letzteres führt zu keiner Unterbrechung des Risikozusammenhanges.

aa) Allg. Abgrenzungskriterien

Eine Selbstgefährdung liegt nur dann vor, wenn das Risiko vom Opfer allein oder zumindest zusammen mit dem Täter gleichgewichtig steuernd in den Händen gehalten wird. Ist dies nicht der Fall, liegt eine Fremdgefährdung vor.[13]

An dieser Stelle können ähnliche Abgrenzungskriterien wie bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme herangezogen werden.[14]

bb) Problem der einverständlichen Fremdgefährdung

In der Literatur wurde die Figur der einverständlichen Fremdgefährdung als Sonderfall entwickelt. Wenn nach obigen Abgrenzungskriterien zunächst eine Fremdgefährdung vorliegt, muss diese Frage geklärt werden. Unter bestimmten Voraussetzungen wird eine Gleichsetzung mit der Selbstgefährdung durch die Literatur vorgenommen. Dabei muss der Erfolg Folge des zuvor vom Opfer bewusst eingegangenen Risikos sein. Darüber hinaus muss eine gleichrangige Verantwortlichkeit zwischen Täter und Opfer bestehen.[15]

Ein klassisches Beispiel dafür ist der Fall, in dem das Opfer sich in voller Kenntnis der Tatumstände in das Auto des offensichtlich betrunkenen Täters setzt und aufgrund der Fahrweise des Täters tödlich verunfallt.[16] Hier willigt das Opfer in das Risiko ein, aber nicht in den später eintretenden Erfolg.

Wenn ein Fall der einverständlichen Fremdgefährdung vorliegt, muss folgender Streit beachtet werden:

  • h.M.: Die eigenverantwortliche Selbstgefährdung und einverständliche Fremdgefährdung dürfen nicht gleichgesetzt werden. Letztere unterbricht nicht den Zurechnungszusammenhang.[17] Arg.: Wenn keine Unterscheidung stattfindet, könnten möglicherweise mit der Konstruktion der eigenverantwortlichen Fremdgefährdung bestehende Einwilligungssperren, wie z.B. die aus § 216 StGB umgangen werden.[18] Darüber hinaus ist die Fallgruppe der einverständlichen Fremdgefährdung nur schwer abgrenzbar.[19]

Hiernach wäre der Risikozusammenhang für T nicht unterbrochen.

  • M.M.: Die eigenverantwortliche Selbstgefährdung und die einverständliche Fremdgefährdung sind gleichzusetzen. Beides führt zum Ausschluss des Risikozusammenhangs.[20] Arg.: Anders als bei der Einwilligung wird bei der eigenverantwortlichen Fremdgefährdung nur in ein Risiko eingewilligt und nicht in die Realisation des Erfolgs.[21] Damit ist der Zweck der Einwilligungssperren nicht mehr gegeben: Schutz vor dem spezifischen Erfolg, der mit Einwilligung des Opfers ansonsten erfolgen würde.[22]

Hiernach wäre der Risikozusammenhang für T unterbrochen.

b) Grundsätzliche Kriterien der Eigenverantwortlichkeit

Im Falle der Annahme einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung unter a) oder der Annahme der M.M. unter b) muss geklärt werden, welche Kriterien herangezogen werden müssen, um die Eigenverantwortlichkeit des Opfers zu beurteilen.

  • h.M.: Einwilligungslösung – Das Opfer muss die nötige Einsichtsfähigkeit besitzen, um die Tragweite des Risikos zu beurteilen. Es darf sich darüber hinaus diesbezüglich nicht in einem Irrtum befinden.[23]
  • a.A.: Exkulpationslösung – Nach den §§ 19, 20, 35 StGB und § 3 JGG ist zu beurteilen, ob das Opfer schuldfähig war, als es sich dem Risiko aussetzte.[24] Anm.: Diese Ansicht ist zur h.M. kein aliud, sondern lediglich enger. Wenn nach dieser Ansicht keine Eigenverantwortlichkeit gegeben ist, dann ist dies nach der h.M. erst recht nicht der Fall.[25]
c) Durchbrechung dieses Prinzips

In manchen Fällen der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung wird dennoch die Unterbrechung des Risikozusammenhanges verneint.

aa) Unterlassung im Zeitpunkt der Gefahrensituation (Insb. bei Suizid)

Umstritten ist, ob der Zurechnungszusammenhang unterbrochen wird bzw. eine Garantenstellung gegeben ist, wenn das Opfer sich das Leben nimmt und eine zuvor helfende Person (Täter) sich in der Nähe des Opfers befindet und es retten könnte.

  • Heutige Rspr.: Eine Garanstellung/obj. Zurechnung ist grds. abzulehnen, sofern keine Hoffnung auf einen guten Ausgang beim Opfer besteht.[26] Eine Strafbarkeit gem. § 323c StGB scheitert in diesem Fall an der fehlenden Zumutbarkeit für den Täter (Konflikt zwischen allgemeiner Hilfspflicht und APR des Opfers).[27]
  • a.A.: Eine Garantenstellung ist stets zu verneinen. Der Risikozusammenhang wird unterbrochen. Möglicherweise ist aber § 323c StGB einschlägig, wenn der Erfolgseintritt nicht vom Opfer gewollt war.[28]

Die Ansichten divergieren nur noch im Randbereich der Hoffnung auf Ausbleiben des Erfolgseintritts.

bb) Fälle der verbotenen Mitwirkung; sog. paternalistische Fürsorgepflichten

Fraglich ist, ob in Fällen der verbotenen Mitwirkung der Risikozusammenhang auch anderer Straftaten (Tatbestände, die die verbotene Mitwirkung nicht ausdrücklich normieren) bestehen bleibt. Bsp.: T verkauft O eine Droge. O tötet im vollen Bewusstsein mit der Droge. Ist T neben § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG auch wegen § 222 StGB strafbar?

  • Rspr.: Die objektive Zurechnung ist nur in Bezug auf die Straftat gegeben, die dieses Verhalten ausdrücklich im Zusammenhang mit dem Erfolg normiert. Bzgl. der anderen möglichen Straftaten ist der Zurechnungszusammenhang wegen der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung unterbrochen. Arg.: Es findet nicht nur ein Individualschutz statt, sondern auch der Schutz der Volksgesundheit.[29]

Hiernach würde T nicht gem. § 222 StGB bestraft werden, aber gem. § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG. Dies gilt zumindest bei konsequenter Anwendung dieser Ansicht. Die Rechtsprechung verneint aber in diesen Fällen die Leichtfertigkeit.[30]

Hiernach wäre T weder gem. § 222 StGB, noch gem. § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG strafbar.

  • M.M.: Der Risikozusammenhang ist nicht nur für den spezifischen Tatbestand der verbotenen Mitwirkung unterbrochen.[32]

Hiernach wäre T grds. gem. § 222 StGB in Tateinheit mit § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG strafbar. Aufgrund des freiverantwortlichen Suizids käme diese Ansicht aber wahrscheinlich auch zu dem Ergebnis der lit. M. Andernfalls würde sie die Strafbarkeit nach beiden Tatbeständen bejahen.

cc) Retterfälle

Umstritten ist, ob der Risikozusammenhang auch dann unterbrochen ist, wenn ein eigenverantwortlich handelndes Opfer sich dem geschaffenen Risiko des Täters aussetzt, um andere Güter vor diesem Risiko zu schützen.

  • h.M.: Der Risikozusammenhang wird nur unterbrochen, wenn die Rettung der Güter objektiv vernünftig war. Dies ist insbesondere der Fall, wenn das Opfer aufgrund einer Beschützergarantenstellung zum Handeln verpflichtet ist.[33] Arg.: Das Opfer darf sich herausgefordert fühlen, die Güter zu schützen. Darüber hinaus übernimmt das Opfer quasi die Pflicht des Täters, die Güter zu schützen.[34]
  • a.A.: Bei allen Retterfällen wird der Risikozusammenhang nicht unterbrochen. Arg.: Schutz auch von nicht institutionalisierten Rettern.[35]
  • M.M.: In keinem dieser Fälle besteht ein Risikozusammenhang, sofern eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung vorliegt. Arg.: Das Opfer handelt freiwillig.[36]
2. Regressverbot

Fraglich ist, ob der Risikozusammenhang durch das Dazwischentreten eines Kausalverlaufes eines Dritten unterbrochen wird (Vorliegen eines vermittelnden Kausalverlaufs). Als Beispiel wird häufig ein Amoklaufszenario angeführt: T1 lässt den Waffenschrank fahrlässig offenstehen. T2 nimmt sich die Waffen aus diesem Waffenschrank und tötet O vorsätzlich. Vorwurf der fahrlässigen Tötung ggü. T1.

  • Frühere M.M.: Vorsätzliches Handeln unterbricht den vorherigen Kausalverlauf; : Damals ein Problem der Kausalität.[37]

Nach der früheren Ansicht wäre T1 straffrei.

  • h.M.: Es existiert kein Regressverbot. Arg.: Eine Hierarchisierung von Kausalverläufen ist nicht möglich. Eine Korrektur über den Vorsatz bzw. die Vorhersehbarkeit (Fahrlässigkeit) ist hingegen möglich.[38]

Nach dieser Ansicht wäre zumindest die objektive Zurechnung für T1 zu bejahen.

  • Weiterentwicklung früherer M.M.: Ein Regressverbot existiert, wenn der Erstverursacher fahrlässig handelt und der Zweitverursacher vorsätzlich handelt.[39] : Es existiert keine fahrlässige Beihilfe (§ 27 StGB). Krit.: In der Fahrlässigkeit wird nicht zwischen Täterschaft und Teilnahme unterschieden – Es existiert die Konstruktion des sogenannten Einheitstäters.[40]

Nach dieser Ansicht wäre die objektive Zurechnung bei T1 zu verneinen.

  • lit.M.: Ein Regressverbot existiert, wenn der Erstverursacher sich gemäß seiner sozialen Rolle verhält und dieses Verhalten unabhängig vom Verhalten des unmittelbaren Täters sinnvoll bleibt.[41] Krit.: Privilegierung aufgrund nicht tatbestandsmäßiger also unerheblicher Umstände.[42]

Wegen fehlender bestimmter sozialer Rolle bei T1, ist die objektive Zurechnung zu bejahen.

3. Folgerisiken
a) Abgrenzung zum Regressverbot

Wie bei dem Regressverbot wird ein Erfolg durch eine weitere Person (Dritter) herbeigeführt. Der Unterschied zum Regressverbot besteht darin, dass der Dritte aufgrund der Erfolgsherbeiführung des Täters einen weiteren, neuen Erfolg verursacht. Es wird also ein neues Risiko verwirklicht, das nach und durch Realisation des ersten Risikos entstanden ist. Hierunter fallen insbesondere Fälle bei denen der Arzt (Dritter) bei Behandlung des Opfers einen eigenen Kunstfehler begeht.[43]

b) Unterfallgruppen
aa) Pflichtwidriges Unterlassen des Dritten

Unstrittig wird bei pflichtwidrigem Unterlassen des Dritten keine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhang angenommen. Begr.: Es realisiert sich nur das Ursprungsrisiko.[44]

bb) Aktives Verhalten des Dritten

Bei aktivem Verhalten des Dritten ist eine Unterbrechung des Risikozusammenhangs hingegen umstritten. Dieses Problem entsteht eigentlich nur bei Fahrlässigkeitsdelikten.[45]

  • e.A.: Der Risikozusammenhang ist nicht unterbrochen, wenn der Kausalverlauf noch vorhersehbar war: Insbesondere sollen so grob fahrlässige Behandlungsfehler ausgeschlossen werden.[46]
  • a.A.: Der Risikozusammenhang ist dann unterbrochen, wenn sich ein neues Risiko verwirklicht hat.[47] Krit.: Unscharf und letztendlich nur die Abgrenzung zu den Regressfällen. Das Kriterium der ersten Ansicht ist damit einfacher in der Klausur anzuwenden.
4. Atypische Kausalverläufe (sehr restriktiv)

Atypische Kausalverläufe sind Kausalverläufe, deren Abfolge vollkommen unvorhersehbar ist. Wenn ein solcher Kausalverlauf gegeben ist, ist der Risikozusammenhang unterbrochen. Diese Fälle sind in der Klausurbearbeitung äußerst selten.

a) Starke Veränderung des Ausgangsrisikos

Im Erfolg hat sich ein vom Ausgangsrisiko vollkommen verschiedenes Risiko verwirklicht.[48]

b) Allg. Lebensrisiko im Erfolg

In dem Erfolg hat sich nur ein allg. Lebensrisiko verwirklicht.[49]

[1] Roxin/Greco, StrafR AT I, München, 52020, § 11 Rn. 47.

[2] Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Rn. 9.

[3] Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Rn. 21.

[4] Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Rn. 11.

[5] Kindhäuser/Zimmermann, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Rn. 16.

[6] So auch von der Risikoverringerungslehre vertreten: Roxin/Greco, StrafR AT I, München, 52020, § 11 Rn. 54.

[7] Fälle 6A und 6B bei: Kindhäuser/Zimmermann, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Rn. 13.

[8] Kindhäuser/Zimmermann, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Rn. 17.

[9] Kindhäuser/Zimmermann, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Rn. 18.

[10] Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Rn. 17.

[11] Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Rn. 19.

[12] Roxin/Greco, StrafR AT I, München, 52020, § 11 Rn. 53, 54a.

[13] Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 12 Rn. 64 f.

[14] BGH, Urteil vom 20.05.2003 – 5 StR 66/03 – BGH NStZ 2003, 537 (538) Rn. 4; Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 12 Rn. 64 f.

[15] Roxin/Greco, StrafR AT I, München, 52020, § 11 Rn. 124.

[16] Bsp. 3: Roxin/Greco, StrafR AT I, München, 52020, § 11 Rn. 121.

[17] BGH, Urteil vom 20.05.2003 – 5 StR 66/03 – BGH NStZ 2003, 537 (538) Rn. 4.

[18] BGH, Urteil vom 20.05.2003 – 5 StR 66/03 – BGH NStZ 2003, 537 (538) Rn. 7.

[19] Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 12 Rn. 70.

[20] Roxin/Greco, StrafR AT I, München, 52020, § 11 Rn. 124 f.

[21] Als Unterschied zur Einwilligung beschreibend: Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 12 Rn. 62.

[22] Roxin/Greco, StrafR AT I, München, 52020, § 11 Rn. 121.

[23] BGH, Urteil vom 05.07.1983 – 1 StR 168/83 – NJW 1983, 2579 (2579).

[24] S. bzgl. der Vertreter Fn. 314: NK-StGB/Neumann, 62023 vor § 211 Rn. 64.

[25] Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Rn. 29.

[26] BGH, Urteil vom 03.07.2019 – 5 StR 132/18 – NJW 2019, 3092 (3094, 3095) Rn. 41 f.

[27] BGH, Urteil vom 03.07.2019 – 5 StR 132/18 – NJW 2019, 3092 (3094, 3095) Rn. 47.

[28] Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Rn. 33 f.

[29] BGH Urt. v. 7.2.2001 – 5 StR 474/00, BeckRS 2001, 2098, Rn. 24.

[30] BGH Urt. v. 7.2.2001 – 5 StR 474/00, BeckRS 2001, 2098, Rn. 25.

[31] Roxin/Greco, StrafR AT I, München, 52020, § 11 Rn. 112.

[32] Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Rn. 33 f.

[33] BGH, Urteil vom 08.09.1993 – 3 StR 341/93 – NJW 1994, 205 (205).

[34] Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Rn. 59.

[35] Jeschek/Weigend, StrafR AT, Berlin, 51996, § 28 S. 288.

[36] Roxin/Greco, StrafR AT I, München, 52020, § 11 Rn. 115.

[37] z.B.: von Bar, Die Lehre vom Causalzusammenhange im Rechte, besonders im Strafrechte, Leipzig, 1871, S. 26 f.

[38] Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Rn. 46.

[39] S. zu den Vertretern: Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Fn. 66 f.

[40] Roxin/Greco, StrafR AT I, München, 52020, § 24 Rn. 27.

[41] Jakobs, StrafR AT, Berlin u.a., 21991, S. 698 f. Rn. 17; Caro John, Das erlaubte Kausieren verbotener Taten, Baden-Baden, 2007, S. 203.

[42] Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Rn. 40.

[43] Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Rn. 47.

[44] Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Rn. 48.

[45] Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Fn. 74.

[46] Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Rn. 50, 52.

[47] S. dazu: Kindhäuser/Zimmerman, Straf AT, Baden-Baden, 112023, § 11 Fn. 76.

[48] Roxin/Greco, StrafR AT I, München, 52020, § 11 Rn. 77 f.

[49] Roxin/Greco, StrafR AT I, München, 52020, § 11 Rn. 77.

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Micha Mackenbrock

Welche Verkehrssicherungspflichten treffen einen Golfplatzbetreiber?

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Wer einen Golfplatz betreibt, hat die erforderlichen Sicherheitsvorkehrungen zu treffen. Welche dies konkret sind hatte das LG München jüngst zu entscheiden. Was ein gemütlicher Nachmittag auf dem Golfplatz werden sollte, endete aber in einem Sturz über einen Grasbüschel, Physiotherapie und der monatelangen Angewiesenheit auf Krücken. Ob der Betreiber des Golfplatzes dafür haftet, hatte das Landgericht München I zu entschieden. Verkehrssicherungspflichten sind ein Dauerbrenner während des Studiums und des Examens. Grund genug also, sich das Urteil (LG München I, 10.12.2024 – 13 O 7261/24) anzuschauen.

I. Der Sachverhalt

Die Klägerin K ist seit 2018 Mitglied im Golfclub der Beklagten B und spielt dort regelmäßig Golf. Auch am 30. September 2023 spielte sie Golf auf der Anlage der B. Als K von einem Loch zum nächsten Loch weitergehen wollte, musste sie einen kleinen Abhang herunter laufen. Dabei schob sie ihren Golftrolley vor sich her. Hierbei knickte sie jedoch wegen eines feuchten Grasbüschels aus und erlitt einen knöchernen Bänderriss sowie eine Außenbandruptur am linken Sprunggelenk. Daraufhin war sie bis Dezember 2023 in physiotherapeutischer Behandlung und arbeitsunfähig bis zum 24.12.2023.

Der K entstanden Arztkosten sowie Lohneinbußen durch die Arbeitsunfähigkeit. Diesen Schaden möchte sie von B ersetzt bekommen. Darüber hinaus macht sie einen Schmerzensgeldanspruch geltend, da sie durch das Umknicken lange Zeit in ihrer Mobilität eingeschränkt war und jede Beinbelastung Schmerzen verursacht habe. Sie verlangt Schadensersatz nach §§ 280 I, 241 II BGB sowie § 823 I BGB.

Die K ist der Ansicht, dass die B angesichts der Abschüssigkeit des als einzigen vorgesehenen Wegs zwischen den Löchern einer (erhöhten) Verkehrssicherungspflicht unterliege. Das Grasbüschel auf dem Abgang seien für sie nicht als potenzielle Gefahrenquelle erkennbar gewesen. Das Vorhandensein von Grasbüscheln im abschüssigen Bereich der Unterführung stelle für die dort planmäßig durchlaufenden Sportler ein erhebliches Risiko dar.

B beantragt Klageabweisung.

II. Die Entscheidung

Das Gericht entschied, dass die Klage unbegründet sei. Es bestehe kein Anspruch auf Schadensersatz und Schmerzensgeld nach §§ 280 I, 241 II BGB oder § 823 I BGB. Der Unfall der K sei nicht auf eine schuldhafte Verletzung einer Schutzpflicht beziehungsweise Verkehrssicherungspflicht durch die B zurückzuführen.

1. Verkehrssicherungspflicht
a) Grundsätzliche Sorgfaltsanforderungen

Das Gericht äußert sich zunächst grundsätzlich zu Verkehrssicherungspflichten. Das Ausmaß einer Verkehrssicherungspflicht richte sich immer nach den Umständen des Einzelfalls. Grundsätzlich müsse nicht jeder abstrakten Gefahr durch vorbeugende Maßnahmen begegnet werden: Absolute Sicherheit müsse und könne nicht gewährleistet werden. Stattdessen richte sich der Umfang einer Sicherungsmaßnahme danach, was zur Gefahrenabwehr notwendig und zumutbar sei, um Dritte vor einer Gefahr zu schützen. Aber auch Dritte selbst werden in die Verantwortung genommen: Der Schutz richte sich nur soweit, wie Dritte selbst bei Anwendung der von ihm in der konkreten Situation zu erwartenden Sorgfalt die Gefahr nicht oder nicht rechtzeitig erkennen können (LG München I, 10.12.2024 – 13 O 7261/24, BeckRS 2024, 37571 [Rn. 16]). Somit reiche es aus, diejenigen Sicherheitsvorkehrungen zu treffen, die ein verständiger, umsichtiger, vorsichtiger und gewissenhafter Angehöriger der betroffenen Verkehrskreise für ausreichend halten darf, um andere Personen vor Schäden zu bewahren und die den Umständen nach zuzumuten sind (BGH, Urteil vom 25.2.2014 – VI ZR 299/13, NJW 2014, 2104 [Rn. 9]).

Auch die Sicherheitserwartungen des jeweiligen Verkehrs seien zu berücksichtigen. Der Golfplatz stellt eine Sportanlage dar. Ein Sporttreibender trägt die Gefahren selbst, die seinem Sport innewohnen und mit denen er deshalb zu rechnen hat. In den Verantwortungsbereich des Veranstalters fallen dagegen nur die darüber hinausgehenden atypischen Gefahren. Er hat die Benutzer nur vor nicht vorhersehbaren und nicht ohne weiteres erkennbaren Gefahren zu schützen (LG München I, 10.12.2024 – 13 O 7261/24, BeckRS 2024, 37571 [Rn. 17]).

b) Verkehrssicherungspflichten im vorliegenden Fall

Hieran gemessen läge in dem Verfahren zugrundeliegenden Fall keine Verkehrssicherungspflicht vor, so das Gericht. Es sei das Wesen des Golfsports, dass er auf einem mit Gras bewachsenden Gelände stattfindet und man über teils abschüssiges Gelände gehen muss, um von Loch zu Loch zu gelangen. Dabei müsse mit Grasbüscheln auf dem Rasen gerechnet werden. Dass dieses feucht und rutschig sein kann, sei allgemein bekannt. Das gelte vor allem für langjährige Golfspieler wie die K. Die K hätte bei gebotener Aufmerksamkeit den Grasbüschel am helllichten Tag problemlos erkennen und damit ein Umknicken verhindern können. Zwar könne ein Grasbüschel auf einem Golfplatz an einer abschüssigen Stelle eine Gefahrenquelle darstellen. Diese stellen aber keine atypische Gefahr dar, für welche der Golfplatzbetreiber einzustehen hätte.

Da schon keine Verkehrssicherungspflicht bestehe, kann auch keine Verletzung selbiger vorliegen.

2. Berücksichtigung des Mitverschuldens des Klägers

Auch das Verhalten der K müsse berücksichtigt werden. Die K schob den Golftrolley auf einer Wiese bergab vor sich her. Dies steht im Widerspruch zur gebotenen Aufmerksamkeit und Eigensorgfalt. Hätte sie den Golftrolley nicht vor sich hergeschoben, dann hätte K den Grasbüschel auch leichter erkennen können.

Und selbst wenn eine Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht durch B vorläge und eine Haftung dem Grunde nach bestünde: Die Haftung entfiele wegen weit überwiegenden Mitverschuldens der Klägerin, aufgrund der Außerachtlassung der hier erforderlichen Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten, § 254 I BGB (LG München I, 10.12.2024 – 13 O 7261/24, BeckRS 2024, 37571 [Rn. 23]).

3. Ergebnis

Somit hat die K gegen B keinen Anspruch auf Schadensersatz und Schmerzensgeld nach §§ 280 I, 241 II BGB oder § 823 I BGB.

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Monika Krizic

Der Leasingvertrag in der Examensklausur

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Leasingverträge sind insbesondere gängige Praxis, wenn eine Alternative zum Kauf von Kraftfahrzeugen gesucht wird. Sind sie Gegenstand von Examensklausuren, so ist die Kenntnis einzelner Problematiken für ein überdurchschnittliches Abschneiden unerlässlich. Der folgende Gastbeitrag von Monika Krizic soll daher einen Überblick über die bedeutendsten Aspekte des sog. Finanzierungsleasings geben. Die Autorin studiert Rechtswissenschaften an der Universität Bonn.

I. Wie funktioniert das Finanzierungsleasing?

Sowohl in der Praxis als auch in juristischen Übungsklausuren dominiert das sog. Finanzierungsleasing. Das Gegenstück hierzu – das Operatingleasing – zeichnet sich durch kurze Vertragslaufzeiten sowie ein jederzeitiges Kündigungsrecht aus. Ziel des Operatingleasings ist es, dass sich die vom Leasinggeber getätigten Kosten durch mehrere, aber kurzfristige Überlassungen von Wirtschaftsgütern amortisieren (Pierson, JuS 2021, 8).

Ganz anders beim Finanzierungsleasing: Hier strebt der Leasinggeber nach Amortisierung durch einmalige Überlassung eines Gegenstandes (Hirsch, Schuldrecht Besonderer Teil, 2020, § 31 Rn. 989).  Am Ende jenes Leasingzeitraums folgt regelmäßig der Eigentumserwerb des Leasingnehmers am Gegenstand durch Zahlung einer Schlussrate. Das Finanzierungsleasing charakterisiert sich dabei regelmäßig durch eine Dreipersonenkonstellation. Während der Leasinggeber dem Leasingnehmer eine Sache und deren Gebrauch auf Zeit überlässt, erbringt der Leasingnehmer die Zahlung von Leasingraten und möglicherweise einer zusätzlich anfallenden Schlussrate (Hirsch, Schuldrecht Besonderer Teil, 2020, § 31 Rn. 987). Dem Leasingnehmer soll es so ermöglicht werden, die Sache wie ein Käufer zu nutzen, ohne dabei direkt den Kaufpreis entrichten zu müssen. Die dritte Person, die hierbei involviert ist, ist der Hersteller. Dieser schließt mit dem Leasinggeber einen Kaufvertrag über den Leasinggegenstand ab. Auch wenn der Hersteller nicht Vertragspartei im eigentlichen Leasingvertrag zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber ist, so spielt er darin doch keine unbedeutende Rolle.

II. Dogmatische Einordnung des Leasingvertrags

Obwohl das Finanzierungsleasing schon seit den 1950er Jahren eine zunehmende Präsenz und Bedeutung im wirtschaftlichen Handel Deutschlands erfährt, beinhaltet das BGB keine eigenständigen gesetzlichen Regelungen für den Leasingvertrag. Die Frage nach der Rechtsnatur des Finanzierungsleasings ist aber für Folgefragen von außerordentlicher Bedeutung. Anhand ihr beurteilt sich etwa die Frage, ob die AGB eines Leasingvertrags auf der Grundlage eines bestimmten gesetzlichen Leitbildes gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB kontrolliert werden müssen (Staudinger/Stoffels, BGB Leasing, 2023, Rn. 64).

1. Kaufvertrag

Angesichts der Tatsache, dass häufig eine Kaufpflicht am Ende des Leasingvertrags die Vollamortisierung sichern soll (in der Praxis realisiert durch die Pflicht des Leasingnehmers zur Zahlung einer Schlussrate), käme eine Kategorisierung als Kaufvertrag in Betracht. Dagegen sprechen aber mehrere Erwägungen. Zum einen ist hiergegen bereits einzuwenden, dass eine Kaufpflicht funktional nicht an die Stelle des Leasings treten kann (Pierson, JuS 2021, 8, 9), und zum anderen passt der Leasingvertrag auch teleologisch nicht zum Kaufvertrag. Denn letzterer hat die endgültige Eigentumsübertragung auf den Käufer zum Hauptziel (§ 433 Abs. 1 Alt. 2 BGB), während beim Leasingvertrag die Gebrauchsüberlassung auf Zeit im Mittelpunkt steht (Skusa, Handbuch Leasing, 2012, 6).

2. Gemischttypischer Vertrag

Andere wiederum betonen die Finanzierungsfunktion des Leasingvertrags und sehen ihn daher als gemischttypischen Vertrag mit Elementen aus dem Darlehens- oder Geschäftsbesorgungsrecht an (Canaris NJW 1982, 305 ff.). So wird argumentiert, dass die Hauptaufgabe des Leasinggebers nicht in der Gebrauchsüberlassung, sondern in der Beschaffung und Finanzierung des Leasingguts liege. Dementsprechend seien die Leasingraten als Aufwendungsersatz für die Beschaffungskosten nach §§ 670, 675 Abs. 1 BGB zu qualifizieren. Des Weiteren betont diese Auffassung, dass es der geschäftsbesorgungsrechtlichen Qualifikation nicht widerspreche, dass der Leasinggeber fast immer im eigenen wirtschaftlichen Erwerbsinteresse tätig wird. Im Gegensatz zum Auftrag nach § 662 BGB zeichne sich eine entgeltliche Geschäftsbesorgung auch stets durch die Eigeninteressen des Handelnden aus (Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 5. Aufl. 2018, § 16 Rn. 57).

3. Vertrag sui generis

Gerade weil das Finanzierungsleasing mehrere Funktionen erfüllt, wird zum Teil auch dafür plädiert, den Leasingvertrag als „Vertrag sui generis“ anzusehen (Staudinger/Stoffels, BGB Leasing, 2023, Rn. 76).

4. Atypischer Mietvertrag

Vorherrschend allerdings ist die Qualifizierung des Finanzierungsleasings als atypischen Mietvertrag (BGH NJW 1977, 195, 196; Sonnenberger, NJW 1983, 2217, 2218; BeckOGK/Ziemßen, BGB, 1.10.2024, § 535 Rn. 789). Demnach schuldet der Leasinggeber die Gebrauchsüberlassung auf Zeit (§ 535 Abs. 1 S. 1 BGB) und der Leasingnehmer entsprechend die Zahlung der Leasingraten (§ 535 Abs. 2 BGB). Das atypische Element wird dabei in der besonderen Abtretungskonstellation sowie der Finanzierungsfunktion gesehen (BGH Urt. v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, Rn. 8). Für eine solche Betrachtungsweise und damit auch gegen eine Einordnung als gemischttypischen Vertrag spricht, dass es dem Leasinggeber gerade darauf ankommt Eigentümer der Sache zu werden und nicht etwa ein bloßes Darlehen zu gewähren. Durch den Erwerb der Leasingsache möchte er die Sache derart für sich verwerten, dass er sie – ähnlich einem Vermieter – dem Leasingnehmer für eine bestimmte Zeit gegen eine Leasingrate zur Verfügung stellt (Tiedtke, JZ 1991, 907, 908).

III. Abwicklung des Leasingvertrags

Grundsätzlich beginnt das Finanzierungsleasing damit, dass sich der Leasingnehmer das Leasinggut bei einem Hersteller aussucht. In der Folge wird ein Kaufvertrag über dieses Leasinggut zwischen Hersteller und Leasinggeber abgeschlossen (§ 433 BGB). In der Praxis wird das Leasinggut direkt an den Leasingnehmer geliefert. Damit werden zwei verschiedenen Funktionen erfüllt. Zum einen kommt es zur Erfüllung der Pflicht aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB im Rahmen des Kaufvertrags zwischen Hersteller und Leasinggeber. Zum anderen wird aber auch der Leasingvertrag zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber tangiert. Entsprechend § 535 Abs. 1 S. 1 BGB ist schließlich auch der Leasinggeber dazu angehalten, dem Leasingnehmer den Gebrauch der Sache zu gewähren. Da der Hersteller mit Wissen und Wollen des Leasinggebers bei der Erfüllung dieser ihm (dem Leasinggeber) obliegenden Verbindlichkeit als Hilfsperson tätig wird, handelt er als Erfüllungsgehilfe gem. § 278 S. 1 BGB (Hirsch, Schuldrecht Besonderer Teil, 2020, § 31 Rn. 992).

IV. Leasingtypische Vertragsprobleme

1. Abtretung aller Ansprüche

Wird der Leasingvertrag als eine Art Mietvertrag klassifiziert, so stünden dem Leasingnehmer gegen den Leasinggeber grundsätzlich mietvertragliche Gewährleistungsansprüche (analog) §§ 536 – 536b BGB zu. Gleichwohl werden diese im Leasingvertrag häufig ausgeschlossen. Dafür werden dem Leasingnehmer im Wege der Abtretung die kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche gegen den Dritten (den Hersteller) vom Leasinggeber abgetreten. Auch wenn es sich hierbei um eine geradezu gewöhnliche Ausgestaltung des Vertrages in der Praxis handelt, sollte es an dieser Stelle in der Klausur zu einer AGB-Prüfung gem. §§ 305 ff. BGB kommen. Das Vorliegen von AGB gem. § 305 Abs. 1 BGB, das Einbeziehen dieser gem. § 305 Abs. 2 BGB und das Tatbestandsmerkmal keiner vorrangigen Individualabrede nach § 305b BGB werden in den meisten Fällen problemlos erfüllt sein. Fraglich könnte aber sein, ob es sich bei dieser vertraglichen Regelung um eine überraschende Klausel nach § 305c Abs. 1 BGB handelt. Eine Klausel ist überraschend i. d. S., wenn sie nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner des Verwenders nicht mit ihr zu rechnen braucht (BeckOGK/Bonin, BGB, 1.10.2024, § 305c Rn. 1). Gleichwohl ist aber zu beachten, dass dieser Gewährleistungsausschluss geradezu charakteristisch für Leasingverträge ist, sodass es sich nicht um eine überraschende Klausel handeln kann.

Sodann muss eine Inhaltskontrolle stattfinden. Dabei kommt auf den ersten Blick ein Verstoß gegen das Klauselverbot nach § 309 Nr. 8 lit. b aa) BGB in Betracht. Es könnte eine Bestimmung vorliegen, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen oder auf die Ansprüche gegen Dritte beschränkt werden. Damit die Vorschrift anwendbar ist, müsste es sich um einen solchen Lieferungsvertrag handeln. Das sind solche Verträge, bei denen die Besitzüberlassung final zu Übereignungszwecken gedacht ist (Staudinger/Coester-Waltjen, BGB § 309 Nr. 8 Rn. 18). Dies trifft auf Gebrauchsüberlassungsverträge wie den Leasingvertrag nicht zu.

Des Weiteren könnte dieses Klauselverbot auch in teleologischer Hinsicht nicht anwendbar sein. Ihrem Sinn und Zweck nach dient die Norm der Sicherung eines gewissen Standards an Gewährleistungsrechten und damit der Aufrechterhaltung des Äquivalenzinteresses (Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, § 309 Nr. 8 Rn. 14). Durch das Verbot der Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte soll insbesondere verhindert werden, dass der Kunde mit dem Insolvenzrisiko eines ihm unbekannten Dritten belastet wird. Im Rahmen eines Leasingvertrags sucht sich der Leasingnehmer aber geradezu oftmals den Lieferanten bzw. Hersteller aus, gegen den ihm die Rechte eingeräumt werden, sodass dieses Klauselverbot auch zweckmäßig nicht einschlägig ist.

Schließlich könnte es sich aber um eine Klausel handeln, die den Leasingnehmer entgegen der Gebote von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB liegt eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn die Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Die wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung sind hier solche des Mietrechts. Im Rahmen eines Mietvertrags werden dem Mieter vom Vermieter Gewährleistungsrechte zugesichert. Allerdings sind hierbei auch leasingtypische Besonderheiten zu beachten, die sich im Rechtsverkehr bereits über Jahre etabliert haben. So entspricht es gerade dem Leitbild des Leasingvertrags, dass mietrechtliche Gewährleistungsrechte im Gegenzug zur Abtretung der kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte gegen den Lieferanten ausgeschlossen werden.  Teleologisch entspricht dies auch der faktischen Interessenlage, denn  der Leasingnehmer wählt selbst auf der Grundlage eigener Interessen und Präferenz die Leasingsache aus, sodass er auch entsprechend einem Käufer gleichgestellt wird (Pierson, JuS 2021, 8, 10).

2. Rückabwicklung

Die Zahlung der Leasingraten erfolgt im Leistungsverhältnis zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber. Erweisen sich im Rahmen des Leasingverhältnisses Probleme und begehrt der Leasingnehmer Rückzahlung geleisteter Leasingraten, so stellt sich die Frage nach der Rückabwicklung. In solchen Konstellationen kommt zunächst ein Rückgewähranspruch gem. § 346 Abs. 1 Alt. 2 BGB in Betracht. Ein solches gesetzliches Rücktrittsrecht kann sich dabei aus § 313 Abs. 3 S. 1 BGB ergeben, wobei die Voraussetzungen einer Störung der Geschäftsgrundlage i. S. v. § 313 BGB vorliegen müssen. Demnach müssen sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien hätten den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderungen vorausgesehen hätten. Schließlich dürfte auch einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden können.

Das tatsächliche Element, d. h. die Umstände, die zur Grundlage des (Leasing-)Vertrags geworden sind, ist in erster Linie der Bestand des Kaufvertrags. Sowohl der Leasinggeber als auch der Leasingnehmer gehen davon aus, dass der Kaufvertrag über die ganze Zeit hindurch Bestand haben wird. Ist die Leasingsache nun mangelhaft und auch eine Nacherfüllung gescheitert, so steht dem Leasingnehmer aus abgetretenem Recht der Rücktritt vom Kaufvertrag zu. Die Auflösung des Kaufvertrags führt damit zwangsläufig zum Wegfall der Geschäftsgrundlage (Spielbauer/Schneider/Kern, Mietrecht, 2. Aufl., Anhang 2 zu § 535 Leasing Rn. 72).

Als primäre Rechtsfolge im Falle einer gestörten Geschäftsgrundlage sieht § 313 Abs. 3 S. 1 BGB die Anpassung des Vertrags vor. Ist diese nicht möglich oder dem benachteiligten Teil nicht zumutbar, so wird ein Rücktrittsrecht gewährt. Bei Dauerschuldverhältnissen tritt an die Stelle des Rücktrittsrechts das Recht zur Kündigung. Der Leasingvertrag, der überwiegend als atypischer Mietvertrag qualifiziert wird, stellt ein solches Dauerschuldverhältnis dar. Problematisch ist hierbei aber, dass Kündigungen nur ex nunc wirken und damit die Rückgewähr von Leasingraten ausgeschlossen wäre. Wie dieses Problem zu lösen ist, wird unterschiedlich beurteilt.

a) Rechtsprechung

Im Laufe der Jahre hat die Rechtsprechung eine Lösung entwickelt, die sich in der Praxis so weit etabliert hat, dass sie u. a. sogar als ein „spezielles richterrechtlich entwickeltes Gewährleistungsrecht des Leasingvertrags“ beschrieben wird (BeckOGK/Martens, BGB, 1.10.2024, § 313 Rn. 295). Tritt der Leasingnehmer vom Kaufvertrag zurück, so werde er rückwirkend von seiner Verpflichtung zur Zahlung der Leasingraten befreit (BGH NJW 2014, 1583 Rn. 15). Eine Rückabwicklung ex tunc gem. § 346 Abs. 1 BGB sei ausnahmsweise geboten, da die Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien durch den Mangel ohnehin bereits von Anfang an möglich gewesen sei (OLG Frankfurt NJOZ 2009, 1826, 1828).

b) Kritik

Gleichwohl ist dieser Lösungsweg in der Literatur vielfach auf Kritik gestoßen. Zunächst wird bereits die Heranziehung des § 313 BGB kritisiert. Gerade weil die Parteien im Leasingvertrag Regelungen für den Fall der Mangelhaftigkeit getroffen haben, handle es sich um Vertragsinhalt und nicht um eine Geschäftsgrundlage (MüKoBGB/Finkenauer, BGB, 9. Aufl. 2022, § 313 Rn. 266). Darüber hinaus wird angeführt, dass durch die Lösung der Rechtsprechung letztlich wieder der Leasinggeber hafte, obwohl sich dieser gerade vertraglich von der Haftung freigestellt hat. Gleichzeitig werde der Hersteller unberechtigterweise von der Haftung befreit, obwohl sich der Leasingnehmer diesen gezielt ausgesucht habe (Staudinger/Stoffels, BGB Leasing, 2023, Rn. 249).

V. Was bleibt

Einzelne „Kniffe“ und Standardprobleme des Leasingrechts sollte man also kennen. Mit Kenntnis der Grundlagen gelangt man jedoch schnell in „bekannte Fahrwasser“.

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