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BVerfG: § 362 Nr. 5 StPO ist nichtig

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Wohl zähneknirschend unterzeichnete Bundespräsident Steinmeier das „Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit“, um anschließend seine verfassungsrechtlichen Bedenken zu äußern, die sich nunmehr als berechtigt herausstellten:

„[…] Für den Bundespräsidenten ergibt sich keine abschließende Gewissheit über die Verfassungswidrigkeit des Gesetzes, die die Versagung der Ausfertigung rechtfertigen würde. Angesichts der erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken rege ich allerdings an, das Gesetz einer erneuten parlamentarischen Prüfung und Beratung zu unterziehen“ (Hier zur Wiederholung des Klassikers „Prüfungsrecht des Bundespräsidenten“)

Der Zweite Senat des BVerfG hat durch Urteil vom 31.10.2023 den erst am 30.12.2021 in Kraft getretenen § 362 Nr. 5 StPO für verfassungswidrig und nichtig erklärt. Bereits vor Verabschiedung des „Gesetzes zur Herstellung materieller Gerechtigkeit“ zweifelte der Gesetzgeber die Verfassungskonformität des § 362 Nr. 5 StPO aus zwei Gründen an: Ein möglicher Verstoß gegen das Mehrfachverfolgungsverbot („ne bis in idem“), gem. Art. 103 Abs. 3 GG, und gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Rückwirkungsverbot, gem. Art. 20 Abs. 3 GG.

Folgender Beitrag widmet sich zunächst den juristischen Grundlagen des Urteils und fasst sodann die wesentlichen Entscheidungsgründe und Argumente des BVerfG zusammen. Die zitierten Randnummern entsprechen der Nummerierung der elektronischen Urteilsveröffentlichung des BVerfG.

I. Verfassungsbeschwerde eines von Mord und Vergewaltigung Freigesprochenen

Anlass, zu dieser Frage Stellung zu beziehen, bot die Verfassungsbeschwerde eines Betroffenen, der im Jahr 1983 von Mord und Vergewaltigung an einer Schülerin freigesprochen wurde. Im Nachhinein tauchten Beweismittel auf, die einen erneuten Tatverdacht begründeten. Deswegen wurde 2022 ein Haftbefehl gegen den Betroffenen erlassen und es drohte eine Wiederaufnahme des vergangenen Verfahrens zuungunsten des Freigesprochenen: Diese Wiederaufnahme stützte sich auf § 362 Nr. 5 StPO, der einen der fünf Wiederaufnahmegründe des § 362 StPO normiert(e) und erst jüngst durch das „Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit“ vom 21.12.2021, in Kraft getreten am 30.12.2021, eingeführt wurde. Gegen die Maßnahme erhob der Betroffene eine Verfassungsbeschwerde, in welcher er die Verletzung seiner Rechte aus Art. 103 Abs. 3 GG und Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG rügte.

II. Crashkurs: „ne bis in idem“, § 362 Nr. 5 StPO und das Rückwirkungsverbot

Bevor wir uns den Entscheidungsgründen des BVerfG widmen, frischen wir schnell unser Wissen zu den drei wichtigsten Themen der Entscheidung auf:

1. Grundsatz „ne bis in idem“

Der Grundsatz „ne bis in idem“, welcher seinen Ursprung im römischen Recht hat (lat. nicht zweimal in derselben Sache), statuiert das Verbot mehrfacher Strafverfolgung bzw. das Verbot mehrfacher Bestrafung wegen derselben Tat. Das in Art. 103 Abs. 3 GG normierte grundrechtsgleiche (Prozess-)Recht dient der Rechtssicherheit des Betroffenen, indem es die Strafverfolgung wegen derselben Tat auf einen einzigen Versuch beschränkt (v. Mangoldt/Klein/Starck/Nolte/Aust, 7. Aufl. 2018, GG Art. 103 Rn. 179). Dabei sind mehrere Konstellationen denkbar: So soll ein bereits Bestrafter nicht erneut wegen derselben Tat verfolgt oder bestraft werden können, ebenso wie ein Betroffener, der rechtskräftig freigesprochen wurde, nicht erneut wegen desselben Verdachts belangt werden kann. Ein Strafverfahren dürfe nicht unendlich lang sein – das Urteil am Ende eines Strafverfahrens hat Zäsurwirkung. Der Grundsatz „ne bis in idem“ solle die materielle Gerechtigkeit zugunsten der Rechtssicherheit zurückdrängen.

2. Regelungsgehalt des § 362 Nr. 5 StPO

Eine Ausnahme von dem Grundsatz bildet der Katalog des § 362 StPO, welcher verschiedene Gründe zur Wiederaufnahme eines abgeschlossenen Strafverfahrens zuungunsten des Betroffenen auflistet. Der Wiederaufnahmegrund des § 362 Nr. 5 StPO bezog sich auf Straftaten, die mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht, unverjährbar und damit besonders schwerwiegend sind. Die Wiederaufnahme wäre dann einzuleiten, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht würden, die im damaligen, abgeschlossenen Verfahren keine Berücksichtigung fanden. Die neuen Indizien sollten ferner eine hohe Wahrscheinlichkeit für eine Verurteilung (wegen der benannten Delikte) in der neuen Hauptverhandlung mit sich bringen. Ziel der Wiederaufnahme nach Nr. 5 war es, durch Beseitigung des Freispruchs materielle Gerechtigkeit herzustellen und die strafverfahrensrechtliche Entscheidung zu korrigieren.

3. Rückwirkungsverbot

Das Rückwirkungsverbot findet seine gesetzliche Verankerung in Art. 103 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG. Das Verbot dient dem Vertrauensschutz des Bürgers, welcher sich darauf verlassen können soll, dass die Rechtslage, die er seinem Handeln zugrunde gelegt hat, sowie die Rechtsfolgen, die sich aus seinem Handeln ergeben haben, nicht rückwirkend geändert werden.

Allerdings ist zwischen der „echten Rückwirkung“ und der „unechten Rückwirkung“ zu unterscheiden, denn nur erstere unterfällt dem Rückwirkungsverbot, während letztere verfassungsrechtlich unbedenklich und damit auch zulässig ist.

Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn sich das neue Gesetz auf bereits abgeschlossene Sachverhalte belastend auswirkt: Ein in der Vergangenheit liegender Sachverhalt wurde nach der alten Rechtslage in der Weise X behandelt und wird nunmehr rückwirkend durch das neue Gesetz in der Weise Y behandelt und es treten andere, den Betroffenen belastende Rechtsfolgen ein, die bei Fortgeltung der alten Rechtslage nicht eingetreten wären. Aufgrund des erreichten Grades der Abgeschlossenheit des Sachverhalts entsteht ein schutzwürdiges Vertrauen in die abschließende Wirkung der Rechtslage. Ausnahmsweise ist eine echte Rückwirkung zulässig, z.B., wenn aufgrund der Unklarheit und Verworrenheit der Rechtslage erst gar kein Vertrauen entstehen konnte; wenn ein nur unbedeutsamer Eingriff in den abgeschlossenen Sachverhalt entsteht; oder wenn zwingende Gründe des Allgemeinwohls keine andere Entscheidung zulassen können.

Von einer unechten Rückwirkung hingegen spricht man, wenn sich das Gesetz auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte auswirkt, die schon vor Inkrafttreten des Gesetzes in Gang gesetzt worden sind. Zwar sind auch hierbei Fälle denkbar, in denen eine unechte Rückwirkung zu unverhältnismäßigen Ergebnissen führen kann, allerdings ist im Grundsatz zunächst von ihrer Zulässigkeit auszugehen.

Beispiel: Wenn etwa eine Neuerung des JAG veränderte Examensvoraussetzungen für das Jurastudium vorsehen würde, so darf keine „echte“ Rückwirkung dahingehend erzeugt werden, dass denjenigen, die ihr Staatsexamen bereits haben, der Abschluss aberkannt wird, weil sie die neuen Voraussetzungen nicht erfüllen. Diese sind aufgrund der Abgeschlossenheit des Sachverhalts („fertiges Staatsexamen“) schutzwürdig und sollen auf die Verbindlichkeit der alten Rechtslage vertrauen können. Anders sieht es allerdings für diejenigen aus, die zwar das Jurastudium begonnen haben, das Staatsexamen aber noch nicht unmittelbar ansteht: Hierbei handelt es sich um einen bereits begonnenen Sachverhalt („auf dem Weg zum Staatsexamen“), der noch nicht abgeschlossen ist. Die betroffenen Studenten können ihr Verhalten noch anpassen und nach der neuen Rechtslage ausrichten, sodass eine Änderung der Rechtslage keinen unzulässigen Eingriff darstellt, die Rückwirkung ist in diesem Fall eine „unechte“!

III. Entscheidungsgründe des Bundesverfassungsgerichts

1. Verstoß gegen das Mehrfachverfolgungsverbot, Art. 103 Abs. 3 GG

In seiner Entscheidung tenoriert das BVerfG, dass Art. 103 Abs. 3 GG („ne bis in idem“) dem Prinzip der Rechtssicherheit Vorrang vor dem Prinzip der materiellen Gerechtigkeit verleiht und diese grundgesetzliche Entscheidung absolut wirke. Dies bedeute, so das BVerfG, dass Art. 103 Abs. 3 GG einer Abwägung mit anderen Verfassungsgütern nicht zugänglich sei. Das Gericht spricht insofern von einer Abwägungsfestigkeit.

Arg. 1: Systematik

Diese Wertung ergebe sich bereits aus der systematischen Nähe zu Art. 103 Abs. 2 GG, welcher gegenüber dem Gesetzgeber das ausdrückliche und ausnahmslose Verbot, rückwirkende Strafgesetze zu erlassen, statuiert. Das Verbot des Art. 103 Abs. 2 GG wirke absolut, weswegen ein gleichlaufendes Verständnis des Art. 103 Abs. 3 GG als gleichermaßen absolutes Verbot angebracht sei (vgl. Rn. 84).

Arg. 2: Telos der Norm

Art. 103 Abs. 3 GG dient der Rechtssicherheit des Einzelnen in Bezug auf die Endgültigkeit eines strafgerichtlichen Urteils (s.o.). Das dahingehend entwickelte Vertrauen würde ausgehebelt werden, wenn es stets der freien Abwägung zugunsten des Strafanspruchs des Staates zugänglich wäre und damit nicht mehr endgültige, sondern nur noch vorläufige Wirkung hätte. Art. 103 Abs. 3 GG diene zugleich dem Schutz der Freiheit und der Menschenwürde des Betroffenen, welcher im Rahmen eines faktisch unendlichen Prozesses sonst zu einem „bloßen Objekt der Ermittlung der materiellen Wahrheit herabgestuft“ werden würde (Rn. 88). Dabei sei zu beachten, dass gerade das Strafrecht einer der intensivsten Bereiche staatlicher Macht darstelle und der Staat sich mit der Einführung des Art. 103 Abs. 3 GG eine Selbstbeschränkung auferlegt habe, die er einzuhalten hat.

Arg. 3: Rechtsfrieden

Ein weiteres Argument stelle der Rechtsfrieden dar. In der Gesellschaft bestehe das „vom Einzelnen unabhängige Bedürfnis an einer endgültigen Feststellung der Rechtslage“ (Rn. 89) – die moderne Rechtsordnung hat sich zur Befriedigung eben jenes Bedürfnisses gegen die Erreichung des „Ideals absoluter Wahrheit“ (Rn. 89), und vielmehr für die relative Wahrheit entschieden. Eine Erforschung der Wahrheit „um jeden Preis“ beabsichtige das Strafrecht nicht. Im Sinne des Rechtsfriedens seien daher auch unrichtige Entscheidungen in Kauf zu nehmen. Dem Geltungsanspruch eines Urteils entspreche es nicht, stets die Möglichkeit zu eröffnen, den Urteilsspruch anzuzweifeln – ansonsten würde das Vertrauen in die Effektivität der Streitentscheidung durch die Rechtsprechung, mithin der Rechtsfrieden, beeinträchtigt werden (vgl. Rn. 89).

Arg. 4: Belange der Opfer und der Angehörigen

Zu denken ist allerdings auch an die Belange der Opfer der mutmaßlichen Täter und der Angehörigen, deren Interesse an der Verfolgung der Straftat zunächst als hoch erscheinen dürfte. Ihr Anspruch auf effektive Strafverfolgung gegen den Staat folgt aus der staatlichen Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 und S. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG. Durch dieses Leistungsgrundrecht sollen eine Erschütterung des Vertrauens in das Gewaltmonopol des Staates und ein allgemeines Klima der Rechtsunsicherheit und Gewalt ausgeräumt werden. Allerdings steht dies im Konflikt mit der seelischen Belastung der Opfer bzw. der Hinterbliebenen, welche aufrechterhalten bleibt, wenn ein Strafprozess wegen des „grundsätzlich stets möglichen Auftauchens neuer Tatsachen oder Beweismittel faktisch nie ende“ (Rn. 134). Die Interessen und das Wohlbefinden der Opfer und der Angehörigen können daher, laut BVerfG, nicht zugunsten der Zulässigkeit der Wiederaufnahme i.S.d. Nr. 5 herangezogen werden.

Im Übrigen merkt das BVerfG an, dass der Anspruch auf eine effektive Strafverfolgung nicht den Anspruch auf ein bestimmtes Ergebnis, etwa eine Verurteilung, beinhaltet. Dem Staat obliegt jedenfalls das effektive Tätigwerden. Solange eine Verfolgung erfolgt und der durchgeführten Strafverfolgung oder dem Strafverfahren keine schwerwiegenden Mängel anhaften, so ist dem Staat kein Vorwurf zu machen; auch nicht, wenn das Verfahren mit einem Freispruch endet.

2. Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot, Art. 103 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG

Regelungsgegenstand des § 362 Nr. 5 StPO bildeten sowohl Strafverfahren, die vor Inkrafttreten, wie auch nach Inkrafttreten der Norm ihren Abschluss in Form eines Freispruchs gefunden haben (Rn. 148). Freispruch bedeutet, dass der dem Verfahren zugrundeliegende Tatverdacht sich nicht bestätigen konnte, und er schließt das Strafverfahren mit eben diesem Aussagegehalt ab. Ein Strafverfahren, das durch einen rechtskräftigen Freispruch beendet ist, stellt einen in der Vergangenheit liegenden, abgeschlossenen Sachverhalt dar. Sofern auf Grundlage des § 362 Nr. 5 StPO ein Verfahren, das vor Inkrafttreten der Norm abgeschlossen wurde, wiederaufgenommen würde, entfielen die Rechtswirkungen des Freispruchs und es läge eine echte Rückwirkung vor. Die Wiederaufnahmeregelung des § 362 Nr. 5 StPO verstoße mithin gegen das Rückwirkungsverbot. Eine Ausnahme von der Unzulässigkeit der echten Rückwirkung liegt, laut BVerfG, jedenfalls auch nicht vor.

IV. Sondervotum zur Vereinbarkeit mit dem Grundsatz „ne bis in idem“

Im Sondervotum äußern zwei Richter des BVerfG ihre abweichende Meinung zur Unvereinbarkeit des § 362 Nr. 5 StPO mit dem Grundsatz „ne bis in idem“.

1. Art. 103 Abs. 3 GG einschränkbar

Zunächst sei, laut Sondervotum, Art. 103 Abs. 3 GG abwägungsoffen. Der Grundsatz „ne bis in idem“ sei zwar eine Grundentscheidung zugunsten der Rechtssicherheit, doch könne er ausnahmsweise unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durchbrochen werden. Dies zeigt etwa das Vorliegen anderer, verfassungskonformer Wiederaufnahmegründe (wie § 362 Nr. 1-4 StPO).

Ferner sei Art. 103 Abs. 3 GG zwar vorbehaltlos, nicht aber schrankenlos gewährleistet und unterliegt damit zumindest den verfassungsimmanenten Schranken: Dass ein Grundrecht oder grundrechtsgleiches Recht gar nicht eingeschränkt werden kann, bliebe eine Ausnahme und erfordere eine unmittelbare Ableitbarkeit aus dem Grundrecht der Menschenwürde, Art. 1 Abs. 1 GG. Eine taugliche verfassungsimmanente Schranke wäre etwa die staatliche Schutzpflicht gegenüber seinen Bürgern aus Art. 2 Abs. 2 S. 2, 3 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG, die sich konkretisieren lässt auf das rügefähige Recht auf wirksame Verfolgung schwerster Straftaten.

2. Vergleich zu anderen Wiederaufnahmegründen

Die Wiederaufnahmegründe der § 362 I Nr. 1-4 StPO zeigen, dass das Vertrauen in den Bestand rechtskräftiger Entscheidungen bei Vorliegen schwerer Verfahrensmängel, bei Verstößen gegen rechtsstaatliche Grundanforderungen im Verfahren oder bei einem glaubwürdigen Geständnis des Freigesprochenen sehr wohl weichen kann. Diesen Wiederaufnahmegründen liegt sinngemäß zugrunde, dass niemand wegen eines nachträglich bekannt gewordenen Defizits die „Früchte einer strafbaren Handlung genießen“ können soll (Rn. 13). Insbesondere durch die Einführung des in Nr. 4 benannten Wiederaufnahmegrundes sollte vermieden werden, dass das Vertrauen der Bevölkerung in die Rechtsordnung dadurch erschüttert werden kann, dass sich ein Straftäter im Nachhinein seiner Straftat ohne Konsequenzen berühmen könnte. Nicht weniger problematisch verhalte es sich im Falle der von Nr. 5 erfassten Sachverhalte, dass jemand, der wegen schwersten Verbrechen dringend verdächtigt wird, endgültig straflos bliebe (Rn. 14).

Durch das Beibehalten der Nr. 1-4 stünde nun eine unklare Wertentscheidung im Raum, wie das Sondervotum anhand von zwei Beispielen veranschaulicht (Rn. 15): Ein Freigesprochener, der von einer nicht notwendigerweise durch ihn selbst gefälschten Urkunde profitiert hat, müsste eine erneute Strafverfolgung dulden – ein Freigesprochener hingegen, der wegen Mordes verdächtigt und erst Jahre später durch ein molekulargenetisches Gutachten überführt wird, bliebe straflos. Oder: Ein Täter gesteht ein Kriegsverbrechen und kann nach einem Freispruch erneut angeklagt werden, nicht aber sein ebenfalls freigesprochener Komplize, der sich von einem Geständnis fernhält und damit vor einer erneuten Strafverfolgung geschützt bleibt.

3. Unverjährbarkeit

Der Gesetzgeber habe für einige Straftaten durch die Regelung ihrer Unverjährbarkeit eine Entscheidung zugunsten der lückenlosen Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs getroffen, weswegen sich, laut Sondervotum, die Frage aufdränge, weshalb sich diese Wertentscheidung nicht auch durch Beibehalten der Nr. 5 widerspiegeln kann. Das Anliegen des Strafrechts, eine schuldangemessene Bestrafung schweren Unrechts zu verfolgen, verschärfe sich, je schwerer das Verbrechen und je erdrückender die neuen Tatsachen und Beweismittel sind.

4. Völkerrecht

Ferner sei eine Einschränkung des Mehrfachverfolgungsverbots auch aus dem Völkerrecht bekannt, wie Art. 4 Abs. 2 7. ZP-EMRK und die ausnahmsweise auch belastende Auslegung des Art. 14 VII IPbpR zeigen (Rn. 29).

5. Rechtsstaat

Zu Zeiten des Nationalsozialismus erfuhr der „ne bis in idem“-Grundsatz erhebliche Einbußen, die aber heute nicht mehr zu befürchten seien, zumal der Grundsatz heute in einem rechtsstaatlich abgesicherten Rahmen eingebunden ist. Schon tatbestandlich war eine Mehrfachverfolgung nur unter strengen Bedingungen möglich: Das in Nr. 5 genannte Verbrechen musste als vollendete Tat in täterschaftlicher Begehung vorliegen, während der Betroffene ein Freigesprochener gewesen sein muss, (d.h. ein zu mild Verurteilter war aus dem Täterkreis ausgeschlossen). Während das Sondervotum betont, dass die Verhältnismäßigkeit der Vorschrift im Einzelnen diskutabel sein kann, so ist jedenfalls die Möglichkeit zuzugestehen, § 362 I Nr. 5 StPO verfassungskonform auszulegen und ggfs. eine Korrektur auf Rechtsfolgenseite vorzunehmen. Ein Missbrauch dieser Möglichkeit droht in dem Rechtsstaat, der die BRD geworden ist, nicht mehr.

V. Fazit

Im Hinblick auf die Verfassungswidrigkeit des § 362 Nr. 5 StPO war sich – im Ergebnis – der ganze Senat einig, da sich jedenfalls ein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot aufdrängte. Spannend ist, dass sich bei der Diskussion um den Verstoß gegen das Mehrfachverfolgungsverbot sehr antagonistische Auslegungen offenbarten. Das uneinstimmig ergangene Votum verdeutlicht, dass die Frage um die zu treffende Wertentscheidung zwischen der materiellen Gerechtigkeit auf der einen Seite und der Rechtssicherheit auf der anderen Seite keine einfache war. Das Urteil ruft jedoch zu Recht in Erinnerung, dass gerade in einem Rechtsstaat dem staatlichen Strafanspruch klare Grenzen zu setzen sind – selbst in den Fällen, in denen der Ausgang eines formell wie materiell nicht zu beanstandenden Strafverfahrens dem gesellschaftlichen Gerechtigkeitsgefühl widersprechen mag.

07.02.2024/4 Kommentare/von Alexandra Alumyan

BVerfG zum Ausschluss der Partei „Die Heimat“ (vormals: NPD) von der staatlichen Parteienfinanzierung

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Wir freuen uns, nachfolgend einen Gastbeitrag von Tyrrell Blum veröffentlichen zu können. Der Autor ist Wissenschaftliche Hilfskraft am Institut für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit der Universität Bonn sowie Wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Düsseldorfer Wirtschaftskanzlei „ARQIS“.

A. Einleitung

Der zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts hat am 23. Januar 2024 einstimmig entschieden (BVerfG, Urt. v. 23.01.2024 – 2 BvB 1/19), dass die Partei „Die Heimat“ (vormals: NPD) für die Dauer von sechs Jahren von der staatlichen Parteienfinanzierung nach § 18 Parteiengesetz (PartG) ausgeschlossen ist. Dadurch entfallen gleichzeitig sämtliche steuerliche Begünstigungen der Partei – dies wirkt sich insbesondere mit Blick auf etwaige Spenden vehement aus.

Die Relevanz des Falles für das Staatsexamen liegt, ungeachtet der gesellschaftspolitischen Bedeutung, vor allem an der Tatsache, dass erstmalig ein solches Finanzierungsausschlussverfahren auf Grundlage des Art. 21 Abs. 3 GG angestrengt worden ist. Außerdem eignet sich der Sachverhalt gut, um staatsorganisationsrechtliche Kompetenzen abzufragen. Die Entscheidung soll daher im Folgenden entsprechend dem Aufbau einer juristischen Klausur dargestellt werden. Aus didaktischen Gründen ist der Sachverhalt an einzelnen Stellen leicht abgewandelt worden.

B. Sachverhalt (leicht abgewandelt)

Die N-Partei ist eine 1964 gegründete rechtsextreme Partei in Deutschland, die in der Vergangenheit mehrfach erfolgreiche Landtagswahlen verzeichnen konnte. Sie ist bundesweit organisiert und verfügt neben regionalen Untergliederungen über eine eigene Jugendorganisation. Außerdem richtet sie regelmäßig Parteiveranstaltungen in Form von Parteitagen, Tagungen, Konferenzen und Schulungen aus und verfügt über Publikationsorgane in Printversionen und digitalen Formaten. Im Jahre 2014 ist sie zudem aufgrund des Wegfalls der Sperrklausel für die Wahl zum Europäischen Parlament mit einem Ergebnis von 1 % der Stimmen mit einem Abgeordneten in das Europäische Parlament eingezogen.

Seit einigen Jahren ist die Wählerzahl jedoch stetig gesunken, sodass die N-Partei gegenwärtig in keinem Parlament auf Bundes- oder Landesebene vertreten ist. In der jüngsten Bundestags- und Europawahl hat sie jeweils unter einem Prozent erzielt. In gleicher Weise ist die Mitgliederzahl der Partei stetig gesunken.

Die N-Partei fordert in ihrem Parteiprogramm die „Einheit von Volk und Staat“ und postuliert „Volksherrschaft setzt Volksgemeinschaft voraus“. Hierbei bezieht sie sich auf einen ethnischen Volksbegriff und der Vorstellung von der deutschen „Volksgemeinschaft“ als Abstammungsgemeinschaft, die einen Vorrang gegenüber dem einzelnen Menschen haben soll. Eine „Überfremdung“ Deutschlands soll daher in jedem Falle verhindert werden. Weitergehend soll die bestehende Verfassungsordnung durch einen autoritären „Nationalstaat“ ersetzt werden, der an der ethnischen „Volksgemeinschaft“ ausgerichtet ist.

Diese politischen Ziele möchte die N-Partei anhand einer „Vier-Säulen-Strategie“ und vor allem durch zahlreiche öffentliche Veranstaltungen, darunter auch in Zusammenarbeit mit anderen rechtsextremen Parteien und Organisationen, erreichen.

Bis zum Jahr 2021 hat die N-Partei an der staatlichen Parteienfinanzierung partizipiert. Nach der Bundestagswahl 2021 hat sie jedoch nicht mehr die nach § 18 Abs. 4 S. 1 Hs. 1 PartG erforderlichen Wahlergebnisse erzielt und demnach ihren Anspruch verloren.

Nichtsdestotrotz konnte die Partei erhebliche Einnahmen außerhalb der staatlichen Teilfinanzierung erlangen, vor allem durch Mitgliedsbeiträge und Spenden. Aufgrund dieser Einnahmen gelang es ihnen weiterhin einen Überschuss zu erzielen und somit einen defizitären Haushalt zu verhindern. So betrug der Überschuss zuletzt im Jahre 2020 insgesamt 451.692,32 €.

Der Bundestag möchte der steuerlichen Begünstigung der N-Partei nun ein Ende setzen. Am 17.07.2019 beantragt er beim Bundesverfassungsgericht, die N-Partei von staatlicher Finanzierung auszuschließen und den Wegfall der steuerlichen Begünstigung und von Zuwendungen festzustellen. Die N-Partei sei sowohl nach ihren Zielen als auch nach dem ihr zurechenbaren Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgerichtet, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen und zu beseitigen.

Das Bundesverfassungsgericht wendet sich sodann an den Vorstand der N-Partei und gibt ihm eine Gelegenheit zur Stellungnahme. Die N-Partei hält den Antrag für unzulässig und unbegründet. Der Antrag sei bereits unstatthaft, da weder das Grundgesetz noch das Bundesverfassungsgerichtsgesetz eine Verfahrensart kennen, mit der eine politische Partei von der staatlichen Parteienfinanzierung ausgeschlossen werden kann. Etwaig vorhandene Regelungen seien wegen Verstoßes gegen Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 und 2 sowie Art. 79 Abs. 3 GG verfassungswidrig und nichtig.

Außerdem fehle das Rechtsschutzbedürfnis für einen Finanzierungsausschluss der N-Partei, da sie infolge ihrer mäßigen Wahlergebnisse nahezu vollständig aus der staatlichen Finanzierung herausgefallen seien.

Jedenfalls sei der Antrag unbegründet mangels Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 21 Abs. 3 GG, insbesondere mit Blick auf das Tatbestandsmerkmal des „Darauf-Ausgerichtetseins“. Wie im Falle des Art. 21 Abs. 2 GG könne auch im Rahmen des Abs. 3 nicht auf das Potentialitätskriterium verzichtet werden.

Hat der Finanzierungsausschlussantrag Aussicht auf Erfolg?

C. Gutachten

Vorweg: Aufgrund des Umstandes, dass Art. 21 Abs. 3 GG erst seit 2017 existiert, fällt die entsprechende Ausbildungsliteratur hierzu vergleichsweise eher spärlich aus. Dies wird auch der Tatsache geschuldet sein, dass nun erstmals ein solches Finanzierungsausschlussverfahren angestrengt worden ist. Konsequenterweise wird eine beachtliche Leistung des Prüflings bereits in der Transferleistung liegen, dass er ein „eigenes“ Prüfungsschema anhand des Gesetzes und der Kenntnisse zum Parteiverbotsverfahren erstellt. Die erforderliche Gesetzeslektüre richtet sich hierbei primär nach den Bestimmungen des Art. 21 Abs. 2-4 GG bzw. §§ 43 ff. BVerfGG.

Der Finanzierungsausschlussantrag hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und soweit er begründet ist.

I. Zulässigkeit

Der Antrag des Bundestages müsste zunächst zulässig sein.

1. Zuständigkeit des BVerfG

Das Bundesverfassungsgericht ist gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 5 GG i.V.m. Art. 21 Abs. 4 Alt. 2 GG, § 13 Nr. 2a BVerfGG für das Finanzierungsausschlussverfahren zuständig.

Der Statthaftigkeit des Antrages steht es nicht entgegen, dass Art. 21 Abs. 3 GG von der N-Partei als verfassungswidriges Verfassungsrecht gerügt wird, weshalb das Grundgesetz eine entsprechende Antragsart von vornherein nicht kennen würde. Die materiell-rechtliche Beurteilung der Verfassungswidrigkeit ist eine Frage der Begründetheit, weshalb für die Statthaftigkeit ausreicht, dass die begehrte Entscheidung überhaupt gesetzlich vorgesehen ist.

2. Antragsberechtigung

Der Bundestag ist gem. § 43 Abs. 1 S. 1 BVerfGG antragsberechtigt.

3. Antragsgegner

Die N-Partei ist der richtige Antragsgegner gem. § 43 Abs. 1 S. 1 BVerfGG. Sie wird gem. § 44 Abs. 1 S. 1 BVerfGG i.V.m. § 11 Abs. 3 PartG vom Vorstand vertreten.

4. Vorverfahren

Das Bundesverfassungsgericht hat dem Vertretungsberechtigten, also dem Vorstand der Partei gem. § 44 Abs. 1 S. 1 BVerfGG i.V.m. § 11 Abs. 3 PartG, Gelegenheit zur Äußerung gegeben und somit das nach § 45 BVerfGG erforderliche Vorverfahren durchgeführt.

5. Form

Von einem ordnungsgemäßen Antrag gem. § 23 Abs. 1 BVerfGG ist auszugehen.

6. Rechtsschutzbedürfnis

Fraglich ist, ob im Rahmen eines Finanzierungsausschlussverfahrens ein Rechtsschutzbedürfnis notwendig ist.

Dagegen spricht zunächst der Sinn und Zweck des Finanzierungsausschlussverfahrens. Dieses ist – wie auch das Parteiverbotsverfahren – auf präventiven Verfassungsschutz gerichtet und soll nicht den subjektiven Interessen des Antragsstellers dienen. Außerdem würde hiermit im Ergebnis eine Kontrolle des politischen Ermessens bei der Entscheidung über eine Antragstellung stattfinden. Schließlich führt sogar der missbräuchliche Antrag eines Parteiverbots nicht zur Unzulässigkeit, weshalb dies erst recht für einen Antrag gelten muss, an dessen Entscheidung der Antragsberechtigte kein eigenes Interesse hat.

Für die Erforderlichkeit spricht der systematische Vergleich mit anderen verfassungsrechtlichen Streitigkeiten, bei denen ein Rechtsschutzbedürfnis grundsätzlich notwendig ist.

Ein Streitentscheid ist jedoch nur erforderlich, wenn kein Rechtsschutzbedürfnis vorliegt. Ein Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an der Rechtsverfolgung hat und eine gerichtliche Inanspruchnahme erforderlich ist. Dem könnte der Umstand entgegenstehen, dass die N-Partei infolge ihrer mäßigen Wahlergebnisse nahezu vollständig aus der staatlichen Finanzierung herausgefallen ist. Das verfolgte Rechtsziel in Form des Ausschlusses der staatlichen Finanzierung stellt demnach im Ergebnis bereits den gegenwärtigen Zustand dar.

Dies lässt jedoch außer Acht, dass die N-Partei zukünftig wieder Wahlerfolge verbuchen könnte und damit die Beteiligungsvoraussetzungen erneut aufleben würden. Jenes lässt sich nur vermeiden, indem ein Finanzierungsaussschlussverfahren durchgeführt wird, wonach die N-Partei in jedem Falle in den künftigen sechs Jahren von der staatlichen Parteienfinanzierung ausgeschlossen wäre. Darüber hinaus stellt auch der Entzug der mittelbaren Parteienfinanzierung in Form von Steuerbegünstigungen nach Art. 21 Abs. 3 S. 2 GG ein legitimes Ziel dar. Der Entzug folgt dem Ausschluss von staatlicher Teilfinanzierung akzessorisch und kann nicht eigenständig verfolgt werden. Somit würden von vornherein auch die Rechtsfolgen des Art. 21 Abs. 3 S. 2 GG vereitelt werden, obwohl die Partei hiervon unter Umständen noch profitiert. Schließlich ist Sinn und Zweck des Art. 21 Abs. 3 GG die präventive Abwehr erstarkender verfassungsfeindlicher Parteien. Diesen soll nicht nur gegenwärtige Finanzzuwendungen entzogen, sondern für einen festgelegten Zeitraum jegliche Partizipation an der staatlichen Parteienfinanzierung verwehrt werden.

Aufgrund dieser Erwägungen ist ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben, weshalb sich ein Streitentscheid erübrigt.

7. Zwischenergebnis

Der Antrag des Bundestages ist zulässig.

II. Begründetheit

Der Antrag ist begründet, soweit die N-Partei darauf ausgerichtet ist, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, vgl. Art. 21 Abs. 3 S. 1 GG.

1. Art. 21 Abs. 3 GG als „verfassungswidriges Verfassungsrecht“

Der Ausschluss von der staatlichen Parteienfinanzierung ist nur möglich, wenn Art. 21 Abs. 3 GG selbst keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt.

Eine Verfassungsänderung, die nicht die durch Art. 79 Abs. 3 GG aufgestellten Grenzen einhält, stellt „verfassungswidriges Verfassungsrecht“ dar und ist nichtig. Demzufolge ist eine Änderung des Grundgesetzes, durch welche die Gliederung des Bundes in Länder, die grundsätzliche Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung oder die in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätze berührt werden, nichtig.

a) Demokratieprinzip

Art. 21 Abs. 3 GG könnte eine die Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG berührende Aushöhlung des Demokratieprinzips darstellen und damit nichtig sein.

Das Demokratieprinzip ist verankert in Art. 20 Abs. 1 und 2 GG und verlangt, dass sich die Ausübung hoheitlicher Gewalt durch staatliche Organe auf die Gesamtheit der Bürger zurückführen lässt. Hierbei muss eine gleichberechtigte Teilnahme aller Bürger an der politischen Willensbildung stets gewährleistet sein. Ein wichtiges Instrument hierfür ist der Grundsatz der Chancengleichheit der politischen Parteien.

Hinweis: Art. 79 Abs. 3 GG schützt nicht jede einzelne Ausprägung des Demokratieprinzips. Vielmehr soll das demokratische Wesen des Verfassungsstaates als solches geschützt werden – dessen Wesensgehalt darf nicht durch eine Grundgesetzänderung negiert oder in substantieller Weise beeinträchtigt werden.

Art. 21 Abs. 3 GG sieht einen Finanzierungsausschluss im Falle von verfassungsfeindlichen Parteien vor. Aufgrund der entzogenen finanziellen Mittel steht die N-Partei im politischen Wettbewerb schlechter dar, insbesondere in Zeiten des Wahlkampfes.
Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Chancengleichheit in ihrem Kerngehalt erhalten bleibt; eine absolute Garantie dessen wird durch Art. 79 Abs. 3 GG nicht gewährleistet. Parteien, die auf die Abschaffung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung ausgehen, können gem. Art. 21 Abs. 2 GG verboten und damit vollständig von der Mitwirkung an der politischen Willensbildung des Volkes ausgeschlossen werden. Dies ist eine Folge des grundgesetzlichen Konzepts der „wehrhaften Demokratie“, wonach die freiheitliche demokratische Ordnung des Grundgesetzes geschützt werden soll.
In gleicher Weise ist ein Eingriff in die Chancengleichheit durch Art. 21 Abs. 3 GG zulässig, wenn dieser dem Bestand und der Sicherung der freiheitlichen Demokratie dient. Der Finanzierungsausschluss bezweckt in abgestufter Variante ebendiesen Schutz vor Parteien, die gerade dessen Beseitigung anstreben. Es können demnach nur solche Parteien von den Folgen des Art. 21 Abs. 3 GG getroffen werden, deren chancengleiche Beteiligung an der politischen Willensbildung nicht Teil des grundgesetzlichen Demokratieprinzips ist. Zudem gewährt die politische Chancengleichheit keinen Anspruch auf finanzielle Unterstützung, sondern sieht nur eine gleichheitsgerechte Ausgestaltung vor, sofern diese stattfindet.

Folglich berührt Art. 21 Abs. 3 GG nicht die Substanz des in Art. 20 GG garantierten Demokratieprinzips i.S.d. Art. 79 Abs. 3 GG.

b) Menschenwürdegarantie

Art. 21 Abs. 3 GG könnte jedoch in verfassungsfeindlicher Weise die Menschenwürdegarantie gem. Art. 1 Abs. 1 GG berühren und damit nichtig sein.

Der Schutz- und Achtungsanspruch der Menschenwürde umfasst auch den Anspruch auf demokratische Selbstbestimmung der Bürger. Dieser sichert den Bürgern eine gleichberechtigte Teilhabe an der Ausgestaltung der freiheitlichen demokratischen Ordnung zu, ausgehend vom Eigenwert und Würde des zur Freiheit befähigten Menschen.
Aufgrund des finanziellen Ausschlusses der N-Partei, kann der einzelne Bürger seine bevorzugte Partei nicht mehr finanziell unterstützen. Hierin könnte eine Verhinderung der Wahrnehmung des demokratischen Selbstbestimmungsrechtes des einzelnen Bürgers liegen.
Dem steht jedoch erneut das Konzept der „wehrhaften Demokratie“ entgegen. Der Bürger hat keinen Anspruch darauf, dass auch verfassungsfeindliche Parteien an einer staatlichen Finanzierung partizipieren können. Weitergehend bleibt es dem Bürger überlassen die Partei auf eine andere Art und Weise zu unterstützen und auf diesem Wege politisch mitzuwirken. Das demokratische Selbstbestimmungsrecht des Bürgers ist nicht allein auf eine finanzielle Unterstützung beschränkt, sondern kann auf unterschiedlichste Art verwirklicht werden.

Mithin berührt Art. 21 Abs. 3 GG nicht die Menschenwürdegarantie gem. Art. 1 Abs. 1 GG i.S.d. Art. 79 Abs. 3 GG und ist damit nicht nichtig.

c) Zwischenergebnis

Art. 21 Abs. 3 GG tangiert nicht die von Art. 79 Abs. 3 GG geschützten Regelungsinhalte. Folglich handelt es sich bei Art. 21 Abs. 3 GG nicht um „verfassungswidriges Verfassungsrecht“ und unterliegt damit keiner verfassungsrechtlichen Bedenken.

Hinweis: Im Urteil des Bundesverfassungsgerichts ist zudem die Vereinbarkeit des Art. 21 Abs. 3 GG mit den Vorgaben der Europäischen Menschenrechtskonvention thematisiert und bejaht worden. Dies soll an dieser Stelle jedoch nicht weiter vertieft werden.

2. Beeinträchtigung oder Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung

Weitergehend müssten die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 21 Abs. 3 S. 1 GG gegeben sein. Hierbei „bedarf es einer [restriktiven] Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale, die dem Charakter des Ausschlusses von der staatlichen Finanzierung in Art. 21 Abs. 3 S. 1 GG als ‚demokratieverkürzende Ausnahmenorm‘ genügt (Rn. 244).

Der Tatbestand könnte durch eine Beeinträchtigung oder Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung erfüllt sein.

Hinweis: Die tatbestandliche Prüfung verläuft hier weitestgehend parallel zu der Prüfung des Parteiverbots gem. Art. 21 Abs. 3 GG. Folglich kann auf das dortige Wissen zurückgegriffen werden. Der einzige Unterschied liegt in der Voraussetzung des „Darauf-Ausgehens“ und des „Darauf-Ausgerichtetseins“ – auf genau diesen Unterschied kam es in dieser Entscheidung schwerpunktmäßig an.

a) Freiheitliche demokratische Grundordnung

Zunächst müsste die freiheitliche demokratische Grundordnung betroffen sein. Diese umfasst nur „wenige, zentrale Grundprinzipien, die für den freiheitlichen Verfassungsstaat schlechthin unverzichtbar sind, [sodass weiterhin ein] kritische[s] Hinterfragen einzelner Elemente der Verfassung möglich sein [kann], ohne dass dadurch ein Parteiverbot oder ein Finanzierungsausschluss ausgelöst werden kann.“ (Rn. 248).

Den Ausgangspunkt stellt die Würde des Menschen gem. Art. 1 Abs. 1 GG dar. Daneben kommt dem Demokratieprinzip und dem Rechtsstaatsprinzip eine große Bedeutung zu.

aa) Menschenwürde

Das politische Konzept der N-Partei könnte mit der Garantie der Menschenwürde i.S.d. Art. 1 Abs. 1 GG unvereinbar sein. Diese umfasst insbesondere die „Wahrung personaler Individualität, Identität und Integrität sowie die elementare Rechtsgleichheit.“

Die N-Partei bekennt sich in ihrem Parteiprogramm deutlich zu dem Vorrang einer ethnisch definierten „Volksgemeinschaft“ und begehrt eine „Einheit von Volk und Staat“. In jedem Falle soll eine „Überfremdung“ Deutschlands verhindert werden, damit das deutsche Volk mit Blick auf die Abstammung, Sprache und Wertevorstellungen erhalten bleibt. Ein solcher „Volksbegriff“ negiert, vor allem in der Gesamtschau der Äußerungen, den Achtungsanspruch der Person. Insbesondere wird hierdurch eine Rechtsgleichheit für alle verweigert und einzelne gesellschaftliche Gruppierungen und Minderheiten werden in entschlossener Art und Weise diffamiert und ausgegrenzt. Diesen Personen wird auf Grundlage des von der N-Partei entwickelten „Volksbegriffes“ die Geltung der Grundrechte abgesprochen, wodurch der Vorrang einzelner Menschen erreicht werden soll. Der personalen Individualität, Identität und Integrität eines Menschen werden hierbei in keiner Weise Rechnung getragen, da es allein auf den „ethnischen Deutschen“ ankommt.

Jedenfalls das Gesamtbild dieser Standpunkte stellt einen Verstoß gegen die Garantie der Menschenwürde i.S.d. Art. 1 Abs. 1 GG dar.

bb) Demokratieprinzip

Weitergehend könnte das politische Konzept der N-Partei auch gegen das Demokratieprinzip i.S.d. Art. 20 Abs. 1 und 2 GG verstoßen. Das Demokratieprinzip sichert unter anderem die gleichberechtigte Teilhabe an der politischen Willensbildung ab.

Die N-Partei fordert die „Einheit von Volk und Staat“ und postuliert „Volksherrschaft setzt Volksgemeinschaft voraus“. Die Volksherrschaft soll demnach von der Volksgemeinschaft ausgehen, welche die N-Partei jedoch anhand ihres eigenen „ethnischen Volksbegriffes“ definiert. Hierdurch werden alle diejenigen von der demokratischen Willensbildung ausgeschlossen, die dieser Gemeinschaft per Definition der N-Partei nicht angehören. Ein „ethnisch Nichtdeutscher“ könnte demnach in dem begehrten „autoritären Nationalstaat“, der die aktuelle Bundesrepublik ersetzen soll, nicht wählen. Dies greift in elementarer Weise in den Grundsatz des Demokratieprinzips ein, wonach sich die Ausübung hoheitlicher Gewalt durch staatliche Organe nicht mehr auf die Gesamtheit aller Bürger zurückführen lässt.

Folglich verstößt das politische Konzept der N-Partei auch gegen das Demokratieprinzip i.S.d. Art. 20 Abs. 1 und 2 GG.

cc) Rechtsstaatsprinzip

Das Begehren die aktuelle Verfassungsordnung durch einen „autoritären Nationalstaat“ mit den oben beschriebenen Grundsätzen zu ersetzen, stellt zudem einen Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip i.S.d. Art. 20 Abs. 3 GG dar.

dd) Zwischenergebnis

Mithin ist die freiheitliche demokratische Grundordnung betroffen aufgrund der Unvereinbarkeit mit der Garantie der Menschenwürde, dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip.

b) Beeinträchtigung oder Beseitigung

Des Weiteren müsste die Partei die freiheitliche demokratische Grundordnung „beeinträchtigen“ oder „beseitigen“. Dies muss sich hierbei aus den Zielen der Partei oder dem Verhalten ihrer Anhänger ergeben, wobei Letzteres der Partei auch zurechenbar sein muss. Eine Zurechnung des Verhaltens von bloßen Anhängern ist möglich, soweit darin der politische Wille der betroffenen Partei erkennbar zum Ausdruck gebracht wird und eine Beeinflussung oder Billigung seitens der Partei vorliegt.

Eine „Beeinträchtigung“ liegt vor, wenn „eine Partei nach ihrem politischen Konzept mit hinreichender Intensität eine spürbare Gefährdung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung bewirken will.“ (Rn. 261). Der Begriff des „Beseitigens“ hingegen bezeichnet „die Abschaffung zumindest eines der vorstehend beschriebenen Wesenselemente der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder deren Ersetzung durch eine andere Verfassungsordnung beziehungsweise ein anderes Regierungssystem.“ (Rn. 260).

Die N-Partei begehrt einen an der ethnischen „Volksgemeinschaft“ ausgerichteten „autoritären Nationalstaat“, der die aktuelle Verfassungsordnung in Gänze ersetzen soll. Das hierbei verfolgte politische Konzept widersetzt sich der Garantie der Menschenwürde und ist mit dem grundgesetzlichen Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip unvereinbar. Diese Wesenselemente der freiheitlichen demokratischen Grundordnung würden demnach gefährdet und nach vollständiger Einführung des „autoritären Nationalstaats“ vollständig abgeschafft werden.

Folglich strebt die N-Partei nach ihren Zielen nicht nur eine Beeinträchtigung, sondern die Beseitigung der bestehenden freiheitlichen demokratischen Grundordnung an.

c) „Darauf ausgerichtet“

Schließlich müsste die N-Partei auch nach ihren Zielen oder dem Verhalten ihrer Anhänger „darauf ausgerichtet“ sein, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen.

Im Unterschied zum „Darauf-Ausgehen“ des Art. 21 Abs. 2 GG setzt ein „Darauf-Ausgerichtetsein“ ein „qualifiziertes und planvolles Handeln zur Beseitigung oder Beeinträchtigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung voraus, ohne dass es auf das Erfordernis der Potentialität ankommt.“ (Rn. 277).

Hinweis: Dieser Unterschied zwischen den beiden Tatbeständen – also das Ausbleiben des Potentialitätserfordernisses – muss in der Klausur deutlich werden. Die Wahrscheinlichkeit des Erfolges, soll im Rahmen des Art. 21 Abs. 3 GG als bewusste Entscheidung des verfassungsändernden Gesetzgebers unerheblich sein. Vielmehr sollte die Möglichkeit geschaffen werden, dass solch verfassungsfeindliche Parteien von vornherein bei der Gewährung staatlicher Zuschüsse keine Berücksichtigung finden.

Die N-Partei verfügt über eine bundesweite Organisationsstruktur und führt ebenfalls bundesweit eigene Veranstaltungen durch. Hierbei pflegt sie Kontakte zu anderen rechtsextremen Parteien und Organisationen. Für ihre politischen Ziele wirbt sie öffentlich und tritt zudem regelmäßig bei Wahlen an, um so ihre Mitgliederzahl zu erhöhen. Sie verfügt außerdem über eine Jugendorganisation, mit der das Gedankengut der Partei unter beeinflussbaren Jugendlichen verbreitet werden soll. Ferner werden die Ideale der Partei der breiten Masse über zahlreiche Parteiveranstaltungen in Form von Parteitagen, Tagungen, Konferenzen und Schulungen zugetragen. Dies wird in gleicher Weise anhand von Publikationsorganen der Partei in Printversionen und digitalen Formaten erreicht. Folglich strebt die N-Partei die Erreichung ihrer Ziele auf unterschiedlichen Wegen an, damit sie diese möglichst effizient und erfolgreich umsetzen können. Schließlich sprechen die sinkenden Wahlerfolge nicht gegen die Annahme der Voraussetzung, da es eben nicht auf die Wahrscheinlichkeit des Erfolges ankommt.

Somit ist die N-Partei auch nach ihren Zielen „darauf ausgerichtet“, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen.

c) Zwischenergebnis

Die N-Partei ist auf die Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung ausgerichtet.

3. Gefährdung des Bestands der Bundesrepublik Deutschland

Die N-Partei gefährdet aufgrund der obigen Erwägungen auch den Bestand der Bundesrepublik Deutschland, insbesondere mit Blick auf das politische Ziel einen „autoritären Nationalstaat“ einzuführen.

4. Zwischenergebnis

Die N-Partei ist darauf ausgerichtet die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen und den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, vgl. Art. 21 Abs. 3 S. 1 GG.

Damit ist der Antrag begründet.

III. Entscheidung des BVerfG

Das Bundesverfassungsgericht wird gem. § 46a Abs. 1 S. 1 BVerfGG feststellen, dass die Partei für sechs Jahre von der staatlichen Finanzierung nach § 18 des Parteiengesetzes ausgeschlossen ist.

D. Einordnung der Entscheidung

Die Entscheidung ist das Ergebnis einer längeren Prozedur: Den Anfang begründete das gescheiterte Verbotsverfahren gegen die NPD im Jahre 2017 (BVerfG, Urt. v. 17.01.2017 – 2 BvB 1/13, NJW 2017, 611). Die NPD ist hierbei zwar als verfassungsfeindlich eingestuft worden- für ein Verbot reichte das aber nicht: Es fehlte an konkreten Anhaltspunkten, die es zumindest möglich erscheinen lassen, dass das Handeln der Partei zur Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung führt.

Der Gesetzgeber reagierte auf diese Entscheidung, indem er mit Wirkung zum 20. Juli 2017 den dritten Absatz des Artikel 21 GG eingeführt hat, der im Mittelpunkt dieser Entscheidung stand. Die NPD sah sich durch diese Grundgesetzänderung in ihren Rechten verletzt und regte ein Organstreitverfahren an. Das BVerfG lehnte jedoch die Antragsbefugnis der NPD ab und hat dessen Antrag daher verworfen (BVerfG, Beschl. v. 20.06.2023 – 2 BvE 1/17, BeckRS 2023, 15363).

Im Juli 2019 haben Bundesrat, Bundestag und Bundesregierung auf Grundlage des Art. 21 Abs. 3 GG den Ausschluss der NPD von der staatlichen Parteienfinanzierung beantragt, was nun schlussendlich zu dieser Entscheidung geführt hat.

Die Entscheidung ist aus gesellschaftspolitischer Sicht zu begrüßen – eine verfassungsfeindliche Partei sollte keinesfalls eine staatliche Finanzierung oder steuerliche Begünstigungen erhalten und sendet somit ein wichtiges Signal in inner- und außenpolitischer Hinsicht.
Darüber hinaus ist das Urteil auch aus rechtlicher Sicht bedeutsam: Die Entscheidungsgründe stellen in ausführlicher Art und Weise die grundgesetzlichen Fundamente unserer Verfassung dar und richten hierbei häufig einen historischen Blick auf die Erfahrungen des Nationalsozialismus. In diesem Kontext wird insbesondere die elementare Bedeutsamkeit des Art. 79 GG und die unterschiedlichen Ausprägungen des Demokratieprinzips – auch im Zusammenspiel mit der Menschenwürde – beleuchtet. Bahnbrechende neue Erkenntnisse sind dem Urteil zwar nicht zu entnehmen; es stellt dennoch eine notwendige rechtliche Verfestigung der bisherigen juristischen Einschätzung des Sachverhaltes dar.

Hinsichtlich aktueller Geschehnisse könnte hiermit jedoch die Vorlage für ein Verfahren gegen die AfD geschaffen worden sein. Es bleibt nichtsdestotrotz abzuwarten, ob ein solches Verfahren tatsächlich angestrengt wird und ob die Voraussetzungen für einen Finanzierungsausschluss aus Sicht des Bundesverfassungsgerichts vorliegen – beides erscheint in Anbetracht der aktuellen Entwicklungen nicht fernliegend.

07.02.2024/3 Kommentare/von Gastautor

BVerfG zur teilweisen Ungültigerklärung und Wiederholung der Wahl zum 20. Deutschen Bundestag in Berlin

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Wir freuen uns, nachfolgend einen Gastbeitrag von Sören Hemmer veröffentlichen zu können. Der Autor studiert Rechtswissenschaften an der Universität Bonn

A. Einleitung

Mit Urteil vom 19.12.2023 entschied das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Urt. v. 19.12.2023 – 2 BvC 4/23, BeckRS 2023, 36480) über die Wahlprüfungsbeschwerde der CDU/CSU-Bundestagsfraktion bezüglich des Beschlusses des Bundestages vom 10.11.2023, mit dem die Bundestagswahl in Berlin teilweise für ungültig erklärt und eine Wiederholung angeordnet wurde. Nicht nur setzt sich die Entscheidung inhaltlich erheblich von der des Verfassungsgerichtshofs des Landes Berlin (VerfGH Berlin, Urt. v. 16.11.2022 – 154/21, NVwZ 2023, 70) ab, der in einem weitgehend parallelen, wenn auch nicht identischen Fall, für die Wahl zum Abgeordnetenhaus und den Bezirksverordnetenversammlungen eine vollständige Wahlwiederholung annahm. Es werden auch einige Fragen behandelt, die so oder so ähnlich KandidatInnen im Examen begegnen könnten. Daher sollen die wesentlichen Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts folgend im Stile einer Klausurbearbeitung dargestellt werden.

B. Der Sachverhalt (leicht abgewandelt)

Am 26.09.2021 fand in Berlin die Wahl zum 20. Deutschen Bundestag statt. Zugleich wurden dort die Wahlen zum 19. Abgeordnetenhaus und den Bezirksverordnetenversammlungen abgehalten, sowie über einen Volksentscheid abgestimmt, sodass bis zu sechs Stimmen auf fünf verschiedenen Stimmzetteln abzugeben waren. Für die Bundestagwahl waren 2.468.919 Personen wahlberechtigt, die sich auf 2256 Wahlbezirke bzw. 1507 Briefwahlbezirke in zwölf Wahlkreisen verteilten. Zudem wurde am Wahltag der Berlin-Marathon ausgerichtet und es galten diverse besondere Abstands- und Hygienevorschriften in Reaktion auf die gegenwärtige Corona-Pandemie.

In Vorbereitung der Wahl führte die Landeswahlleitung im Juli 2020 eine Simulation mit 750 WählerInnen mit je sechs Stimmen durch und empfahl auf dieser Grundlage, Wahllokale für maximal 750 WählerInnen einzurichten. Dem wurde Rechnung getragen, wobei erwogen wurde, dass ein Teil der Wahlberechtigten nicht oder per Briefwahl teilnehmen würde. Insgesamt wurde die Zahl der Wahlbezirke so im Vergleich zur Bundestagswahl 2017 um 477 erhöht, wobei die Wahl damals nur mit einem Volksentscheid und keinen weiteren Wahlen zusammenfiel. Ferner stellte die Landeswahlleitung einen „idealtypischen Aufbau“ eines Wahllokals mit zwei Wahlkabinen als Orientierung vor.

Schon am Wahltag wurde von langen Warteschlangen vor diversen berliner Wahllokalen berichtet. Zum Teil wurde auch noch lange nach 18 Uhr und damit nach der Veröffentlichung erster Ergebnisprognosen gewählt. Im Nachgang der Wahl wurden zahlreiche Wahleinsprüche beim Bundestag eingelegt. Diese bezogen sich u.a. auf eine unzureichende Ausstattung der Urnenwahllokale mit Stimmzetteln und Wahlkabinen, die Ausgabe nichtamtlicher Stimmzettel, die Ausgabe von Stimmzetteln anderer Wahlkreise, Unterbrechungen der Wahlhandlung, Wartezeiten, zu frühe Öffnungen oder zu späte Schließungen und die Zulassung nicht wahlberechtigter Personen. Auch die Landeswahlleitung musste in einer Stellungnahme vom 11.01.2022 einräumen, dass es bei der Durchführung der Wahl in einigen Wahlbezirken erhebliche Mängel gegeben habe, die vor allem auf die außerordentliche Belastung durch die Verbindung von drei Wahlen und einem Volksentscheid und erschwerende Umstände der Pandemie und des Marathons zurückzuführen seien. Insbesondere haben die Straßensperrungen zur Durchführung der Sportveranstaltung dazu geführt, dass Nachlieferungen von Stimmzetteln nach Bedarf im Verlauf des Wahltags nicht wie geplant erfolgen konnten.

Daraufhin erklärte der Bundestag mit Beschluss vom 10.11.2022 die Abgabe beider Stimmen für die Wahl zum 20. Deutschen Bundestag in insgesamt 431 Wahlbezirken für ungültig und ordnete die Wiederholung der Wahl in diesem Umfang an. Dem lag folgende Begründung zugrunde:

Als Wahlfehler festzustellen sei, dass

Stimmzettel anderer Wahlkreise Berlins ausgegeben worden sind. Das verstoße gegen § 39 Abs. 1 S. 2 BWahlG.
Wahlhandlungen aufgrund fehlender Stimmzettel erst nach 8 Uhr aufgenommen, zwischenzeitlich unterbrochen oder vor 18 Uhr abgebrochen wurden. Darin liege ein Verstoß gegen § 47 Abs. 1 BWahlO.
Stimmzettel über den Tag ausgingen. Damit sei gegen § 49 Nr. 3 BWahlO verstoßen worden.
es nicht hinreichend viele Wahlräume und Wahlkabinen gegeben habe. Damit liege ein Verstoß gegen § 43 Abs. 1 S. 3 BWahlO vor.

Auch seien lange Wartezeiten zu beobachten gewesen. Das stelle an sich keinen Wahlfehler dar, könne aber in einen solchen umschlagen, wenn das Warten die Stimmabgabe unzumutbar macht. Insofern seien Wartezeiten vorliegend ein weit verbreitetes Problem gewesen. Es könne von den Wartezeiten auf eine unzureichende Zahl aufgestellter Wahlkabinen geschlossen werden. Dies nahm der Bundestag im Einzelnen auch im Fall einer 30-minütiger Wartezeit im Wahlbezirk 75 01 118, unbestimmt langer Wartezeit iVm einem Verweis auf nicht näher dargelegte „chaotische Zustände“ im Wahlbezirk 75 01 317 und Warteschlangen aus mehreren Dutzend Personen im Wahlbezirk 75 01 722 an. Ferner sei gemäß § 60 S. 2 BWahlO die Stimmabgabe auch nach 18 Uhr an sich ausdrücklich und unabhängig von etwaigen veröffentlichten Ergebnisprognosen möglich, könne aber ebenfalls ein Indiz für weitere Wahlfehler sein.

Die Wahlfehler seien auch mandatsrelevant, denn insgesamt seien 327 Wahlbezirke betroffen. Hinsichtlich dem Zweitstimmenergebnis hätten bereits 802 Stimmen genügt, damit die SPD ein weiteres Mandat erhalten hätte. Bezüglich dem Erststimmenergebnis sei eine Mandatsrelevanz derweil nur für Wahlfehler in den Wahlkreisen 76 und 77 anzunehmen. Hier hätten 26 % bzw. 19 % der NichtwählerInnen ihre Stimme für die Erstunterlegenen abgeben müssen, um zu einer Mandatsverschiebung zu führen. Es sei nicht fernliegend, dass dies ohne die festgestellten Wahlfehler eingetreten wäre. In Wahlkreis 80 hätte es dagegen einer entsprechende Stimmabgabe von 46 % der NichtwählerInnen bedurft. Diese Differenz sei zu hoch, um sie den Wahlfehlern in Rechnung zu stellen. In allen weiteren wahlfehlerbetroffenen Wahlkreisen wäre eine Stimmabgabe von je über 100 % der NichtwählerInnen für die Erstunterlegenen erforderlich, um eine Mandatsverschiebung zu erreichen. Eine Mandatsrelevanz der Wahlfehler müsse daher von vorne herein ausscheiden.

Dort, wo mandatsrelevante Wahlfehler festgestellt wurden, sei die Wahl ungültig und müsse daher wiederholt werden. Die grundsätzliche Beschränkung auf wahlfehlerbehaftete Wahlbezirke entspreche dabei dem aus dem Demokratieprinzip folgenden Gebot des geringstmöglichen Eingriffs. Hingegen folge aus § 44 Abs. 2 BWahlG iVm § 4 BWahlG a.F., dass die Wahl zwingend als Zweistimmenwahl zu wiederholen sei – selbst wenn sich Wahlfehler mandatsrelevant nur auf das Zweitstimmenergebnis ausgewirkt haben. Schließlich seien neben den 327 mandatsrelevant wahlfehlerbehafteten Wahlbezirken auch 104 weitere, an sich wahlfehlerfreie Wahlbezirke für ungültig zu erklären. Dies folge aus dem Umstand, dass Wahlbezirke mitunter über gemeinsame Briefwahlbezirke verknüpft seien.

Dabei verzichtete der Bundestag auf eine umfängliche Auswertung der nach Maßgabe von § 72 Abs. 1 BWahlO iVm Anlage 29 angefertigten Niederschriften. Soweit sie in den Blick genommen wurden habe sich gezeigt, dass die Niederschriften oftmals keine hinreichenden Informationsquellen darstellten. Von einem Schweigen der Niederschriften könne daher nicht auf das Nichtvorliegen von Wahlfehlern geschlossen werden. Vor diesem Hintergrund erschienen auch weitere Ermittlungen nicht zielführend. Stattdessen sollte das Geschehen iRd Bundestagswahl zügig und effizient einer Klärung zugeführt werden.

Wären die Niederschriften weiter ausgewertet worden, hätte dem Bundestag bekannt werden können, dass:

Wahlhandlungen in drei weiteren Wahlbezirken erst um 8:55, 8:59 bzw. 9:20 Uhr aufgenommen wurden.
es in vier weiteren Wahlbezirken zu Unterbrechungen mangels Stimmzetteln kam.
in einem bereits aus anderem Grund für ungültig erklärten Wahlbezirk nichtamtliche Stimmzettel verwendet wurden.
bis zu acht nicht für die Bundestagswahl wahlberechtigte Personen Stimmzettel einwerfen konnten.
es in vier weiteren Wahlbezirken zu Wartezeiten von über einer Stunde kam.

Ferner wurde erst nach der mündlichen Verhandlung bekannt, dass innerhalb des Wahlkreises 81 Wahlbriefe mit dem Ziel gleichmäßiger Arbeitsbelastung und beschleunigter Feststellung des Wahlergebnisses auf andere Briefwahlbezirke umverteilt wurden. Betroffen sind dabei 1080 Briefe aus für ungültig erklärten Bezirken.

Gegen den Beschluss des Bundestages erhebt die Bundestagsfraktion C Beschwerde an das Bundesverfassungsgericht. Sie rügt die Rechtswidrigkeit des Beschlusses in verschiedener Hinsicht. Zunächst seien auch Wartezeiten als selbstständige Wahlfehler zumindest dann anzuerkennen, wenn diese daraus resultieren, dass die Auswahl und Ausstattung der Wahlräume nicht hinreichend darauf ausgerichtet war, die Wahl möglichst zu erleichtern. Auch die Zulassung zur Wahl teils weit nach 18 Uhr sei ein Wahlfehler. Insofern haben hier nicht mehr Personen gewählt, die gemäß § 60 S. 2 BWahlO „aus Platzgründen“, sondern aus Gründen der fehlerhaften Wahldurchführung um 18 Uhr in Warteschlagen vor dem Wahllokal warteten. Die Norm sei daher nicht anwendbar. Ganz grundsätzlich müsse ferner angenommen werden, dass es noch zu weiteren, unbekannt gebliebenen Wahlfehlern gekommen sei. Die Wahl habe an flächendeckenden und grundsätzlichen Problemen gelitten. Diese bis ins Letzte aufzuklären stehe auch entgegen, dass die Niederschriften die wahlprüfungsrelevanten Vorfälle nicht hinreichend ablesen ließen. Hier sei dann aber eine Darlegungslast des Staates anzunehmen. Mängeln der staatlichen Wahlorganisation und -dokumentation sei effektiv und auch präventiv entgegenzutreten. Alles andere schaffe nur Anreize, Wahlfehler schlecht/nicht aufzuzeichnen. Auch hinsichtlich der Mandatsrelevanz sei der Beschluss des Bundestags in zweifacher Hinsicht verfehlt. Zum einen habe der Bundestag einen grundsätzlich zu strengen Maßstab angelegt, der dem Umstand, dass es sich hier um besonders schwere, demokratiebelastende Wahlfehler handelte, nicht hinreichend Rechnung trage. Eine Wahlwiederholung über an sich und in ihrer Wirkung konkret festgestellte Wahlfehler hinaus sei mit Blick auf § 40 Abs. 3 BüWG auch nicht ohne (landesrechtliches) Beispiel. Auf der anderen Seite sei dort, wo nur hinsichtlich der Zweitstimme eine Mandatsrelevanz festzustellen ist, die Wahl auch nur diesbezüglich für ungültig zu erklären und zu wiederholen. Das folge aus dem Gebot des geringstmöglichen Eingriffs und widerspreche auch nicht § 44 Abs. 2 BWahlG.

Hat die Beschwerde der C-Fraktion Aussicht auf Erfolg? Es ist davon auszugehen, dass der Beschluss des Bundestages nicht zu beanstanden ist, soweit im Sachverhalt nichts vorgetragen ist.

C. Die Entscheidung (leicht abgewandelt)

Die Beschwerde der C-Fraktion hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und soweit sie begründet ist.

I. Zulässigkeit

Die Beschwerde ist zulässig, wenn die Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen.

(zum Prüfungsaufbau und den Voraussetzungen im Einzelnen s. Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, 4. Auflage 2020, § 36).

1. Zuständigkeit des BVerfG

Die Wahlprüfung ist zunächst Sache des Bundestags (Art. 41 Abs. 1 S. 1 GG). Gegen dessen Entscheidung ist jedoch die Beschwerde an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 41 Abs. 2 GG iVm §§ 13 Nr. 3, 48 BVerfGG vorgesehen. Insofern besteht eine Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts.

2. Beschwerdeberechtigung

Die C-Fraktion ist als solche gemäß § 48 Abs. 1 BVerfGG beschwerdeberechtigt.

Hinweis: Eine subjektive Betroffenheit iS zumindest der Möglichkeit der Verletzung subjektiver Rechte von BeschwerdeführerInnen bedarf es bei der Beschwerde gegen die Entscheidung über die Gültigkeit der Wahl nicht. Etwas anderes gilt jedoch, wenn gerade die Feststellung einer subjektiven Rechtsverletzung begehrt wird (BVerfGE 160, 129 (138 f.); Walter, in: Walter/Grünewald, BVerfGG, 15. Ed. 01.06.2023, § 48 Rn. 21).

3. Beschwerdegegenstand

Die C-Fraktion wendet sich gegen den Beschluss des Bundestages vom 10.11.2022, mit dem die Bundestagswahl in Berlin teilweise für ungültig erklärt wurde. Damit besteht ein zulässiger Beschwerdegegenstand gemäß § 48 Abs. 1 BVerfGG.

4. Form, Frist

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten seit der Beschlussfassung schriftlich erhoben und begründet worden, sodass die Form- und Fristanforderungen gemäß §§ 23 Abs. 1, 48 Abs. 1 BVerfGG gewahrt sind.

5. Rechtsschutzbedürfnis

Die C-Fraktion ist auch rechtsschutzbedürftig.

Hinweis: Das Bundesverfassungsgericht betrachtet eine Wahlprüfungsbeschwerde mit Ablauf der Legislaturperiode grundsätzlich für erledigt (BVerfGE 22, 277 (280 f.); 34, 201 (203)). Ausnahmsweise entscheidet es jedoch auch danach noch in der Sache, wenn ein entsprechendes öffentliches Interesse besteht. Die (zulässige) Beschwerde ist von daher zwar eine Voraussetzung für die Befassung des Bundesverfassungsgerichts, hat allerdings nur eine Anstoßfunktion (BVerfGE 122, 304 (305 ff.); zum Ganzen Misol, in: Barczak, BVerfGG, 1. Aufl. 2018, § 48 Rn. 56 ff.).

6. Zwischenergebnis

Die Beschwerde ist zulässig (Rn. 101).

II. Begründetheit

Die Beschwerde müsste begründet sein. Das ist der Fall, soweit der gegenständliche Beschluss des Bundestages formell oder materiell rechtswidrig ist.

„Die Wahlprüfung dient der Feststellung der ordnungsgemäßen Zusammensetzung des Parlaments und dem Schutz des subjektiven Wahlrechts der Bürgerinnen und Bürger […]. Sie ist zunächst Sache des Deutschen Bundestages“ (Rn. 103).

„Gegen die Entscheidung des Bundestages ist die Beschwerde an das Bundesverfassungsgericht zulässig (Art. 41 Abs. 2 GG, § 48 BVerfGG). Dieses überprüft den angegriffenen Beschluss des Bundestags in formeller und materieller Hinsicht (vgl. BVerfGE 89, 243 <249>; 121, 266 <289>). Zudem hat das Gericht, insoweit über den Prüfungsumfang der Wahlprüfungsentscheidung des Deutschen Bundestags hinausgehend (vgl. BVerfGE 160, 129 <145 Rn. 47>), die Verfassungsmäßigkeit der anzuwendenden Vorschriften zu prüfen, sofern es darauf ankommt […]. Es ist nicht auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt, hat aber die Entscheidungsspielräume zu beachten, die das einfache Recht dem Deutschen Bundestag einräumt“ (Rn. 109).

Maßgeblich sind damit regelmäßig die Normen des WahlPrüfG, des BWahlG, der BWahlO und die Wahlgrundsätze nach Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG (Morlok in Dreier, GG, 3. Aufl. 2015, Art. 41 Rn. 15).

1. Formelle Rechtswidrigkeit

Der Beschluss des Bundestags könnte formell rechtswidrig sein. Insofern könnte die Entscheidung, die Niederschriften zur Bundestagswahl nicht auszuwerten, einen Verfahrensfehler darstellen. Die Wahlprüfung des Bundestags steht zwischen Anfechtungs- und Offizialprinzip. Er wird nur tätig, wenn und soweit die Gültigkeit der Wahl mit einem Einspruch gemäß § 2 WahlPrüfG gerügt wurde, ist dann aber verpflichtet, den so umrissenen Anfechtungsgegenstand von Amts wegen zu erforschen und alle dabei auftauchenden rechtserheblichen Tatsachen zu berücksichtigen (BVerfGE 66, 369 (378 f.)). Hier könnte es zu der gebotenen Sachverhaltsaufklärung gehört haben, die im Zuge der Durchführung der Wahl angefertigten Niederschriften umfänglich zu durchleuchten.

Dagegen wird vorgetragen, die Niederschriften seien nicht verwertbar gewesen. Die nach einem bestimmten Muster (§ 72 Abs. 1, Anlage 29 BWahlO) erstellten Niederschriften seien lückenhaft und die Gestaltung der Anlage 29 BWahlO nicht hinreichend auf die hier im Raum stehenden Wahlfehler ausgerichtet. Doch

„auch wenn nicht davon auszugehen ist, dass aus dem Schweigen der Niederschriften auf das Nichtvorliegen von Wahlfehlern geschlossen werden kann (vgl. BTDrs. 20/4000, S. 57), ist es umgekehrt nicht ausgeschlossen, dass die Durchsicht der Niederschriften zur Feststellung des Vorliegens weiterer Wahlfehler geführt hätte. Bei einer Auswertung der Niederschriften hätte die Möglichkeit bestanden, einzelne, bisher nicht erfasste wahlfehlerrelevante Vorgänge aufzudecken“ (Rn. 126).

Indem der Bundestag die Niederschriften nicht auswertete, sah er in nicht verfahrensfehlerfreier Weise von weiteren Ermittlungen ab (vgl. § 5 Abs. 3 WahlPrüfG). Der Beschluss des Bundestages ist dahingehend formell rechtswidrig, mangels entgegenstehender Hinweise ansonsten rechtmäßig. Soweit im Weiteren auf die vom Bundestag nicht hinreichend berücksichtigten Niederschriften zu rekurrieren sein mag, ist es dem Bundesverfassungsgericht unbenommen entsprechende Ermittlungen zur Aufklärung des tatsächlichen Wahlgeschehens selbst anzustellen (Rn. 129 f.).

2. Materielle Rechtswidrigkeit

Der Beschluss des Bundestags könnte materiell rechtswidrig sein. Das ist dann der Fall, wenn Wahlfehler nicht oder fälschlicherweise festgestellt, deren Mandatsrelevanz fehlerhaft beurteilt oder eine falsche Rechtsfolge bestimmt wurde (vgl. Rn. 131).

a) Wahlfehler

Fraglich ist, ob der Bundestag das Vorliegen von „Wahlfehlern“ richtig bewertet hat.

„Ein Wahlfehler liegt immer dann vor, wenn die Regelungen des Bundeswahlgesetzes und der Bundeswahlordnung (vgl. BVerfGE 130, 212 <224>) und die diese prägenden Wahlgrundsätze des Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG verletzt sind. Daneben können Verstöße gegen sonstige Vorschriften einen Wahlfehler begründen, soweit sie mit einer Wahl in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen. Relevant sind alle Normwidrigkeiten, die den vom Gesetz vorausgesetzten regelmäßigen Ablauf des Wahlverfahrens zu stören geeignet sind. Diese können während der Wahlvorbereitung […], der Wahlhandlung […] und bei der Feststellung des Wahlergebnisses auftreten. Lediglich Sachverhalte, die bei Gelegenheit einer Wahl auftreten, ohne in einem auch nur mittelbaren Bezug zum Wahlvorgang und dessen Ergebnis zu stehen, sind zur Begründung eines Wahlfehlers ungeeignet (Rn. 141)“.

Dabei prüft das Bundesverfassungsgericht nicht nur, ob die wahlrechtlichen Vorschriften zutreffend angewandt worden sind, sondern auch, ob sie mit den Vorgaben der Verfassung im Einklang stehen (Rn. 134). Bei Unaufklärbarkeit ist vom Nichtvorliegen eines Wahlfehlers auszugehen (Rn. 279).

(1) Wahlvorbereitung

(a) Auswahl und Ausgestaltung der Wahlräume

Wahlfehler könnten in der Auswahl und Einrichtung der Wahlräume unterlaufen sein. Weder das BWahlG, noch die BWahlO machen konkrete Vorgaben zu der Zahl von Wahlkabinen. Der Wahlraum soll jedoch gemäß § 46 Abs. 1 S. 3 BWahlO nach den örtlichen Verhältnissen so ausgewählt und eingerichtet werden, dass allen Wahlberechtigten, insbesondere Menschen mit Behinderungen und anderen Menschen mit Mobilitätsbeeinträchtigungen, die Teilnahme an der Wahl möglichst erleichtert wird. Dahinter steht auch die Verwirklichung der Wahlgrundsätze der Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl gemäß Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG. Dies könnte vorliegend in der Vorsehung der Wahlkabinenzahl missachtet worden sein, indem den Umständen der konkreten Wahl nicht hinreichend Rechnung getragen wurde.

Die Landeswahlleitung gab zur Orientierung einen idealtypischen Aufbau eines Wahllokals mit zwei Wahlkabinen aus. Bei einer Wahlzeit von 10 Stunden (8 bis 18 Uhr, § 47 Abs. 1 BWahlO), 2256 Wahllokalen und 2.468.919 Wahlberechtigten stünden so selbst bei einer realistisch prognostizierten Wahlbeteiligung von 75 % und der Annahme einer Briefwahlbeteiligung von 50 % nur 2,9 Minuten Bruttozeit (Herantreten bis Verlassen der Wahlkabine) pro Person bei zwei Wahlkabinen je Wahllokal, 4,4 Minuten bei drei Wahlkabinen je Wahllokal zur Verfügung. Dem steht – durch das Zusammenfallen der Bundestagswahl mit der Wahl zum Abgeordnetenhaus, der Bezirksverordnetenversammlung und einem Volksentscheid – die Abgabe von bis zu sechs Stimmen auf fünf inhaltlich und gestalterisch verschiedenen Stimmzetteln gegenüber. Im Vergleich zu 2017 verdoppelten sich damit die maximal abzugebenden Stimmen, während die Zahl der Wahlbezirke nur um knapp 27 % erhöht wurde. Hinzu kommt die unterschiedliche Größe des Einzugsbereichs der Wahllokale. Je nachdem konnte sich die zur Verfügung stehende Zeit noch verkürzen. Aus alldem ergibt sich, dass

„keine tragfähigen Überlegungen angestellt oder umgesetzt [wurden], wie der einzelne Wahlraum eines jeden Wahlbezirks für die absolute Zahl oder jedenfalls die Zahl der zu erwartenden Wahlberechtigten unter den Bedingungen einer Mehrfachwahl mit sechs Entscheidungsmöglichkeiten auf fünf inhaltlich verschiedenen und unterschiedlich gestalteten Stimmzetteln auszustatten gewesen wäre“ (Rn. 182).

Damit wurde schon in der Wahlvorbereitung gegen § 46 Abs. 1 S. 3 BWahlO verstoßen (Rn. 157 ff., 181 ff.).

Hinweis: Denkbar ist es, an dieser Stelle auch schon auf das Geschehen am Wahltag selbst Bezug zu nehmen und zu erörtern, ob und wo dies Rückschlüsse auf Wahlfehler in der Vorbereitung zulässt, die der Einschätzung des Bundestages widersprechen. Dann müssten freilich sämtliche Ausführungen zur Wartezeit und Stimmabgabe nach 18 Uhr auch schon hier angebracht werden (vgl. u. C) II. 2. a) (2) (e), (f)).

(b) Übergabe von Stimmzetteln

Die Gemeindebehörde übergibt gemäß § 49 Nr. 3 BWahlO den Wahlvorstehern eines jeden Wahlbezirks vor Beginn der Wahlhandlung amtliche Stimmzettel in genügender Zahl. Diese Vorgabe kann nicht zugunsten anderweitiger Überlegungen logistischer Effizienz der Nachlieferung von Stimmzetteln nach Bedarf über den Wahltag hinweg überwunden werden. Aus den Niederschriften gehen vier von dem Beschluss des Bundestages nicht erfasste Fälle verschiedener Urnenwahlbezirke aus drei Wahlkreisen hervor, in denen im Verlauf des Tages die Stimmzettel ausgingen. Auch insofern liegen Wahlfehler vor (Rn. 187).

(2) Wahlhandlung

(a) Aushändigung von Stimmzetteln anderer Wahlkreise

Wird mit einem Stimmzettel, der für einen anderen Wahlkreis gültig ist, gewählt, so ist die Erststimme gemäß § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, S. 2 Hs. 2 BWahlG ungültig. Vorliegend sind 495 derartige Fälle und damit Wahlfehler dokumentiert (Rn. 191).

(b) Unterbrechungen der Wahlhandlung

Wird das Wahllokal während der Wahlhandlung (vgl. § 31 S. 1 BWahlG, § 54 BWahlO) oder Ermittlung des Ergebnisses (vgl.§§ 67, 54 BWahlO) vorübergehend geschlossen, stellt dies einen Verstoß gegen die Öffentlichkeit der Wahl und damit einen Wahlfehler dar (Rn. 164). Von der Schließung des Wahllokals sind bloße Unterbrechungen bei fortbestehender öffentlicher Zugänglichkeit zu unterscheiden. Insofern dauert die Wahl gemäß § 47 Abs. 1 BWahlO jedoch von 8 bis 18 Uhr. Unterbrechungen, verspätete Öffnungen oder verfrühten Schließungen führen daher zu Wahlfehlern (Rn. 161, 194).

In den Niederschriften dokumentiert sind drei Fälle der Aufnahme von Wahlhandlungen in Urnenwahlbezirken um 8:55 Uhr, 8:59 Uhr und 9:20 Uhr und weitere vier Fälle von Unterbrechungen mangels Stimmzetteln (s.o.) und damit Verstöße gegen § 47 Abs. 1 BWahlO, die im Beschluss des Bundestages keine Berücksichtigung finden und so über ihn hinausgehend als Wahlfehler festzustellen sind (Rn. 212 ff.).

(c) Verwendung anderer als amtlicher Stimmzettel

Zu wählen ist zwingend mit amtlichen Stimmzetteln (§ 34 Abs. 1 BWahlG, § 56 Abs. 1, 6 S .1 Nr. 6 BWahlO), sodass die Verwendung von anderem einen Wahlfehler begründet. Ein solcher Verstoß konnte jedoch nur in einem, bereits aus einem anderen Grund für ungültig erklärten Fall festgestellt werden (Rn. 196).

(d) Zulassung nicht wahlberechtigter Personen

Gemäß § 56 Abs. 6 S. 1 Nr. 1 BWahlO ist zurückzuweisen, wer nicht in das Wählerverzeichnis eingetragen ist und keinen Wahlschein besitzt. Aus den Niederschriften geht hervor, dass in bis zu acht Fällen Personen, die zwar für die Bezirksverordnetenversammlung (vgl. §§ 1, 22a LWahlG Berlin), nicht aber für die Bundestagswahl (vgl. § 12 BWahlG) wahlberechtigt waren, einen Stimmzettel für letztere erhalten und eingeworfen haben. Dahingehend sind Wahlfehler festzustellen (Rn. 162, 197).

(e) Wartezeiten

Fraglich ist, ob – zumindest ab einer gewissen Schwelle – Wartezeiten als solche einen Wahlfehler begründen können.

Hierfür spricht, dass unzumutbar lange Wartezeiten Wahlberechtigte von der Ausübung des Wahlrechts abhalten können und zwar nicht erst beim Anstellen in der Warteschlange, sondern bereits bei der Annäherung an das Wahllokal, beim Sichtbarwerden der Warteschlange oder durch Bekanntwerden von Informationen über Wartezeiten über persönliche Kontakte oder Medien (Rn. 199).

Jedoch machen weder das BWahlG, noch die BWahlO

„Vorgaben zum Umfang einer zumutbaren Wartezeit. Aus der Formulierung ,möglichst erleichtern‘ in § 46 Abs. 1 Satz 3 BWahlO lässt sich eine bestimmte zumutbare Wartezeit nicht entnehmen“ (Rn. 163).

Auch aus Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG folgt nicht das Recht, die eigene Stimme

„am Wahltag jederzeit an jedem Ort ungehindert abgeben zu können, sondern nur die gleiche Möglichkeit zur Stimmabgabe für jeden Wahlberechtigten. Die Unwägbarkeit eines gleichzeitigen Zustroms einer Vielzahl von Wahlberechtigten zur selben Zeit kann für alle betroffenen Personen mehr Wartezeit mit sich bringen, ohne dass dadurch ein Wahlfehler begründet wird“ (Rn. 163).

Wartezeiten als solche sind daher keine Wahlfehler. Daraus folgt hingegen noch nicht, dass diese für die Feststellung von Wahlfehlern gänzlich unbeachtlich sind. Insofern ist zu differenzieren, ob eine Wartezeit nur das Resultat eines punktuellen, außerordentlich großen Andrangs oder einer unzureichenden Planung und Vorbereitung ist (Rn. 163).

„Besonders lange Wartezeiten indizieren […] regelmäßig eine unzureichende Ausstattung der Wahlräume mit Wahlkabinen und/oder Stimmzetteln und damit das Vorliegen eines Verstoßes gegen § 46 Abs. 1 Satz 3, § 49 Nr. 3 BWahlO. Als zeitliche Grenze dürfte dabei – unter Berücksichtigung des Umstands, dass in Berlin bis zu sechs Stimmen auf fünf unterschiedlichen Stimmzetteln abgegeben werden konnten – eine Wartezeit ab einer Stunde anzusehen sein. Kürzere Wartezeiten dürfte eine vergleichbare Indizwirkung nicht zukommen, da nicht auszuschließen ist, dass trotz einer für den reibungslosen Ablauf der Wahl grundsätzlich ausreichenden Ausstattung eines Wahllokals aufgrund eines punktuell hohen Andrangs zeitweise Wartezeiten bis zu einer Stunde entstehen können. Überschreitet die Wartezeit aber den Zeitraum von einer Stunde, dürfte dies nicht mehr mit dem besonderen Andrang während sogenannter Stoßzeiten erklärbar sein, sodass von einer unzureichenden Ausstattung des betreffenden Wahllokals auszugehen ist“ (Rn. 201).

Dies zugrunde gelegt ist festzustellen, dass – von dem Beschluss des Bundestages nicht erfasst – in vier Urnenwahlbezirken aus drei Wahlkreisen Wartezeiten von jeweils über einer Stunde aus den Niederschriften hervorgehen, sodass das Vorliegen von Wahlfehlern gemäß §§ 46 Abs. 1 S. 3, 49 Nr. 3 BWahlO anzunehmen ist (Rn. 212 ff.).

Andererseits lies der Bundestag in einem Fall bereits eine Wartezeit von 30 Minuten, in einem anderen Fall unbenannt lange Wartezeiten und nicht näher beschriebene „chaotische Zustände“ und in einem dritten Fall Warteschlangen aus „mehreren Dutzend Leuten“ ohne weitere Angaben genügen, um für die entsprechenden Wahlbezirke das Vorliegen von Wahlfehlern anzunehmen. Aus dem Gesagten folgt, dass dies nicht aufrechterhalten werden kann (Rn. 225 ff.).

(f) Stimmenabgabe nach 18 Uhr

Die Stimmenabgabe nach 18 Uhr könnte einen Wahlfehler darstellen. Gemäß § 47 Abs. 1 BWahlO dauert die Wahl von 8 bis 18 Uhr. Eine spätere Wahlhandlung verstößt grundsätzlich gegen diese Vorschrift. Jedoch sieht § 60 S. 2 BWahlO vor, dass auch nach Ablauf der Wahlzeit zuzulassen ist, wer vor Ablauf der Wahlzeit erschienen und sich im Wahlraum oder aus Platzgründen davor befindet. Fraglich ist jedoch, ob derartige Fälle hier angenommen werden können. Zum Teil waren um 18 Uhr noch lange Warteschlangen vor den Wahllokalen festzustellen. Zumindest denkbar erscheint der Standpunkt, dass diese Personen sich nicht „aus Platzgründen“, sondern aufgrund von Wahlfehlern vor dem Wahllokal befanden. Die Ausnahme des § 60 S. 2 BWahlO wäre damit nicht einschlägig, die Zulassung entsprechender WählerInnen ein Verstoß gegen § 47 Abs. 1 BWahlO (Rn. 53). Ein derart enges Verständnis von § 60 S. 2 BWahlO iSe Kausalitätsprüfung des Anstehens vor dem Wahllokal geht aus der Norm jedoch nicht hervor.

„Die Formulierung ,aus Platzgründen davor‘ in § 60 Satz 2 BWahlO nimmt Bezug auf die räumlichen Gegebenheiten im Wahllokal, die dazu führen können, dass ein Wahlberechtigter nicht in dem, sondern vor dem Wahlraum warten muss. […] Ein Warten aus Platzgründen vor dem Wahlraum ist anzunehmen, wenn die räumliche Kapazität des Wahllokals erschöpft ist. Entscheidend setzt § 60 Satz 2 BWahlO voraus, dass die betroffene Person ,vor Ablauf der Wahlzeit‘ erschienen ist. Dies ist der Fall, wenn sie vor 18 Uhr am Wahllokal eingetroffen ist“ (Rn. 167).

„Auch eine Stimmabgabe nach 18 Uhr begründet als solche […] keinen Wahlfehler. Ein solcher liegt grundsätzlich nur dann vor, wenn die Wahlberechtigten nicht rechtzeitig vor dem Ablauf der Wahlzeit erschienen und trotzdem zur Wahl zugelassen worden sind. Derartige Fälle sind nicht ersichtlich. Davon zu unterscheiden ist die Frage, inwieweit Öffnungszeiten der Wahllokale über das Ende der Wahlzeit hinaus als ausreichendes Indiz für das Vorliegen sonstiger Wahlfehler angesehen werden können. […] Die Öffnung eines Wahllokals über 18:30 Uhr hinaus setzt voraus, dass zum Zeitpunkt des Endes der Wahlzeit um 18 Uhr eine nicht geringe Zahl an Wahlberechtigten zwar am Wahllokal eingetroffen ist, aber an der Wahl noch nicht teilnehmen konnte. […] Es liegt nahe, in diesem Fall einen Verstoß gegen § 46 Abs. 1 Satz 3, § 49 Nr. 3 BWahlO anzunehmen. Deshalb wird im Folgenden davon ausgegangen, dass eine Verlängerung der Öffnungszeiten eines Urnenwahllokals über 18:30 Uhr hinaus das Vorliegen eines Wahlfehlers indiziert“ (Rn. 202 ff.).

Über den Beschluss des Bundestags hinaus ist demnach festzustellen, dass in je zwei Wahlbezirken aus zwei Wahlkreisen Wahlhandlungen erst zwischen 18:31 Uhr und 19:40 Uhr endeten. Ein Verstoß gegen §§ 46 Abs. 1 S. 3, 49 Nr. 3 BWahlO ist somit indiziert (Rn. 212 ff.).

(g) Veröffentlichung von Prognosen um 18 Uhr trotz geöffneter Wahllokale

Ein Wahlfehler könnte auch in einem Verstoß gegen § 32 Abs. 2 BWahlG vorliegen, indem um 18 Uhr eine erste Prognose des Wahlergebnisses veröffentlicht wurde, obwohl noch in diversen Wahllokalen Wahlhandlungen durchgeführt wurden. Danach ist die Veröffentlichung von Ergebnissen von Wählerbefragungen nach der Stimmabgabe über den Inhalt der Wahlentscheidung vor Ablauf der Wahlzeit unzulässig. Das „Ende der Wahlzeit“ ist jedoch nach § 47 Abs. 1 BWahlO auf 18 Uhr bestimmt, sodass sich auch § 32 Abs. 2 BWahlG dahin richtet. Die Zulässigkeit von späteren Wahlhandlungen nach § 60 S. 2 BWahlO ist davon zu unterscheiden. Die Veröffentlichung der Prognose um 18 Uhr verstieß demnach nicht gegen § 32 Abs. 2 BWahlG. Zwar kann es hier zur Beeinträchtigung der Gleichheit der Wahl kommen, wenn einige WählerInnen ihre Stimmen bereits in Kenntnis erster Prognosen abgeben. Dies rechtfertigt sich jedoch im Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl, sodass die Normen auch nicht verfassungsrechtlich zu beanstanden sind (Rn. 168, 205).

Hinweis: Neben der Wahlgleichheit ist auch die Wahlfreiheit betroffen (Thum, in: Schreiber, BWahlG, 11. Aufl. 2021, § 32 Rn. 9).

(h) Dokumentation

Mögen die Niederschriften aufgetretene Wahlfehler bei der Bundestagswahl 2021 nicht in der gewünschten Eindeutigkeit und Lückenlosigkeit dokumentiert haben, beruht dies nicht auf Verstößen gegen § 72 BWahlO, sodass dies selbst keine weiteren Wahlfehler begründet. Die Lückenhaftigkeit iSe bloßen Schweigens bildet auch keine Grundlage, um auf anderweitige Wahlfehler zu schließen (Rn. 170 ff., 230 f.).

(i) Umverteilung von Wahlbriefen

Aus den §§ 74, 75 BWahlO folgt, dass Wahlbriefe briefwahlbezirksscharf und nicht nur wahlkreisscharf auszuzählen sind, sodass erfolgte Umverteilungen Wahlfehler begründen (Rn. 291).

Zwar hat sich der Bundestag mit diesen Vorgängen der Umverteilung nicht befasst, maßgeblich ist jedoch für die Zugänglichkeit eines Sachverhalts für das Bundesverfassungsgericht nicht, ob der Bundestag ein Vorkommnis als Wahlfehler gewertet hat, sondern ob dieser zu dem Gegenstand der Entscheidung des Bundestags gehört (Rn. 134).

(3) Zwischenergebnis

Der Bundestag hat die in Betracht kommenden Wahlfehler weitgehend zutreffend bestimmt, hat jedoch die Wahlfehlerhaftigkeit in 15 Urnenwahlbezirken übersehen und ist bezüglich drei Urnenwahlbezirken fälschlicherweise zu dem Ergebnis des Vorliegens von Wahlfehlern gekommen (Rn. 131, 210). Ferner sind die Wahlfehler im Zusammenhang mit der Umverteilung von Wahlbriefen in Wahlkreis 81 in dem Beschluss nicht zur Geltung gekommen (Rn. 289).

b) Mandatsrelevanz

Die Wahlfehler müssten mandatsrelevant sein, um eine Auswirkung auf die Gültigkeit der Wahl zu haben. Andernfalls könnte nur eine (subjektive) Rechtsverletzung festgestellt werden (§ 48 Abs. 3 BVerfGG). Mandatsrelevant ist ein Wahlfehler, wenn er Einfluss auf die Verteilung der Sitze im Parlament haben kann. Eine bloß theoretische Möglichkeit eines Kausalzusammenhangs genügt dafür nicht. Vielmehr muss es sich im Rahmen der allgemeinen Lebenserfahrung um eine konkrete und nicht ganz fernliegende Möglichkeit handeln, dass sich ein Wahlfehler entsprechend ausgewirkt hat (Rn. 235).

(1) Zweitstimmenergebnis

Der Bundestag nahm an, dass die bereits von ihm festgestellten Wahlfehler in 327 Wahlbezirken mandatsrelevant bezüglich des Zweitstimmenergebnisses waren. Dafür könnte sprechen, dass die SPD landesweit nur 802 weitere Stimmen benötigt hätte, um einen zusätzlichen Sitz im Bundestag zu erlangen. So könnte es nahe liegen,

„dass die mehr als einstündigen Wartezeiten, die Unterbrechungen der Wahlhandlungen, die verspäteten Öffnungen beziehungsweise die vorübergehenden oder vorzeitigen Schließungen von Wahllokalen dafür ursächlich waren, dass Wahlberechtigte nicht von ihrem Wahlrecht Gebrauch gemacht haben“ (Rn. 246).

Ebenso könnte es dann nahe liegen, dass sich in dieser Gruppe von Nichtwählenden 802 Personen finden ließen, die andernfalls ihre Zweitstimme für die SPD abgegeben hätten. Eine Mandatsrelevanz wäre so bereits auf Grundlage der vom Bundestag festgestellten Wahlfehler festzustellen (Rn. 246).

Fraglich ist jedoch, ob derartige Erwägungen eines potenziellen Wahlverhaltens von NichtwählerInnen zulässig sind. So ist zumindest theoretisch denkbar, dass sämtliche Wahlberechtigte, die von den Wahlfehlern betroffen sein konnten, sich ohnehin dafür entschieden hatten der Wahl fernzubleiben oder niemand von ihnen die SPD hätte wählen wollen. Eine Voraussage des hypothetischen Wahlverhaltens iRd Wahlprüfung könnte dann gegen das Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1, 2 S. 2 GG) verstoßen. So könnte es gerade dem Wesen der regelmäßig wiederkehrenden Wahlen zum Erhalt der demokratischen Legitimation der Abgeordneten gegenüber dem Volk und der damit verbundenen Möglichkeit der Wählenden, ihre Wahlentscheidung bei jeder Wahl zu erneuern oder zu verändern, entsprechen, dass sich das Stimmverhalten im demokratischen Prozess jeder verfassungsrechtlich tragfähigen Voraussage entzieht (VerfGH Berlin, Urt. v. 16.11.2022 – 154/21, NVwZ 2023, 70 (79); Rn. 243).

Andererseits ist aufzuklären, welches Auswirkungen Wahlfehler auf das Wahlergebnis gehabt haben können.

„Es entspricht nicht der Lebenswirklichkeit anzunehmen, dass die Stimmen aller Wählerinnen und Wähler, die aufgrund von nicht parteibezogenen Wahlfehlern an einer Wahl nicht oder nicht unbeeinflusst teilgenommen haben, nur auf eine Partei entfallen wären. Dem Verfassungsgerichtshof ist zwar zuzugestehen, dass eine exakte Übertragung der Wahlergebnisse oder Prognosen auf die Gruppe der Nichtwählerinnen und Nichtwähler nicht in Betracht kommt. Vielmehr ergeben sich daraus nur Orientierungspunkte, die in die Bewertung der Wahrscheinlichkeit der Auswirkung eines Wahlfehlers auf die Zusammensetzung des Parlaments einfließen können. Bei der Prüfung, ob nach der allgemeinen Lebenserfahrung die konkrete Möglichkeit einer Beeinflussung der Mandatsverteilung durch den festgestellten Wahlfehler besteht, ist daher das potentielle Wahlverhalten zwar nicht im Sinne einer exakten Übertragung der Wahlergebnisse, wohl aber im Sinne einer groben Orientierung zu berücksichtigen“ (Rn. 244).

Angesichts der geringen Zahl der benötigten Stimmen für die SPD, um eine Veränderung der Sitzverteilung herbeizuführen, kann schon auf Grundlage der vom Bundestag festgestellten Wahlfehler eine Mandatsrelevanz bezüglich der Zweitstimmen festgestellt werden. Das gilt erst recht mit Blick auf die vom Bundestag übersehenen und insofern als Bewertungsgrundlage hinzukommenden Wahlbezirke, in denen wegen verspäteten Öffnungen Wartezeiten, Unterbrechungen und späten Schließungen ebenfalls Wahlfehler anzunehmen sind und wird nicht durch den Wegfall von drei fälschlicherweise als wahlfehlerbehaftet einbezogenen Bezirken erschüttert. Die insoweit vom Bundestag festgestellten und übersehenen Wahlfehler sind damit mandatsrelevant für das Zweitstimmenergebnis (Rn. 246).

Etwas anderes könnte sich jedoch für die Wahlfehler der Zulassung nicht wahlberechtigter Personen ergeben.

„Insgesamt handelt es sich dabei um acht dokumentierte Fälle […]. Selbst wenn diese Personen alle zugunsten einer Landesliste gestimmt hätte und deren Gesamtstimmenzahl dementsprechend zu verringern wäre, hätte dies für die Sitzverteilung keine Bedeutung“ (Rn. 247).

Eine Mandatsrelevanz ist dahingehend zu verneinen.

Auch die Auszählung von Wahlbriefen in falschen Briefwahlbezirken, jedoch dem richtigen Wahlkreis, hat auf die Sitzverteilung im Bundestag keinen Einfluss, sodass auch diese Wahlfehler – für sich betrachtet – nicht mandatsrelevant sind (Rn. 303).

(2) Erststimmenergebnis

Fraglich ist, inwieweit die festgestellten Wahlfehler auch für das Erststimmenergebnis mandatsrelevant sind. Das ist jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn die Stimmendifferenz zwischen den beiden am besten abschneidenden KandidatInnen größer ist als die Zahl der NichtwählerInnen. Damit kommt eine Mandatsrelevanz nur noch für die Wahlkreise 76, 77 und 80 in Betracht, wo es einer entsprechenden Stimmabgabe von 26 %, 19 %, respektive 46 % der NichtwählerInnen bedurft hätte, um eine Mandatsverschiebung herbeizuführen. Der Bundestag beurteilte hingegen nur in den ersten beiden Fällen die Wahlfehler für mandatsrelevant. Insofern ist zu erkennen, dass es nicht der allgemeinen Lebenswahrscheinlichkeit entspricht, dass sämtliche NichtwählerInnen dieser Wahlkreise nur aufgrund der aufgetretenen Wahlfehler von der Wahl ferngeblieben sind und knapp die Hälfte von ihnen auch für die Erstunterlegene gestimmt hätte. Das Ergebnis in den anderen beiden Wahlkreisen ist demgegenüber deutlich knapper. Hier erscheinen mandatsrelevante Verschiebungen hinreichend wahrscheinlich (Rn. 250).

Der Bundestag könnte so zu Recht zu dem Ergebnis gekommen sein, dass sich eine Mandatsrelevanz der Wahlfehler für die Erststimmenergebnisse auf die Wahlkreise 76 und 77 beschränkt. Zu einem anderen Ergebnis könnte jedoch führen, wenn für die vorliegende Frage kein einheitlicher Wahrscheinlichkeitsmaßstab anzulegen ist, sondern

„die Anforderungen an die Feststellung einer möglichen Beeinflussung der Sitzverteilung desto geringer ist, je schwerwiegender die Wahlfehler das Demokratieprinzip beeinträchtigen“ (Rn. 56).

Doch

„[d]em steht bereits entgegen, dass eine solche Absenkung der Anforderungen bei besonders schwerwiegenden Wahlfehlern letztlich zu einem Heranziehen von bloßen Vermutungen und damit zu einer weitgehenden Aufweichung des Grundsatzes der potentiellen Kausalität führen würde (vgl. Wischmeyer, JuS 2023, S. 286 <288>). Außer Betracht bleibt dabei ferner, dass primäres Ziel des Wahlprüfungsverfahrens die Feststellung der ordnungsgemäßen Zusammensetzung des gewählten Parlaments ist. Dies setzt die Feststellung voraus, dass sich die identifizierten Wahlfehler hierauf ausgewirkt haben können. Ein Wahlfehler kann den in einer Wahl zum Ausdruck gebrachten Volkswillen nur verletzen, wenn sich ohne ihn eine andere für die Mandatsverteilung relevante Mehrheit ergäbe (vgl. BVerfGE 29, 154 <165>). Wie schwer ein Wahlfehler wiegt, ist dafür ohne Belang. Auch ein schwerwiegender Wahlfehler, der sich auf die Zusammensetzung des Parlaments nicht ausgewirkt hat, rechtfertigt den Erfolg der Wahlprüfungsbeschwerde hinsichtlich der Gültigkeit der Wahl nicht“ (Rn. 236 f.).

Richtigerweise hat der Bundestag daher die Mandatsrelevanz für die Erststimmenergebnisse als auf Wahlkreise 76, 77 beschränkt erkannt.

c) Rechtsfolge

Der Bundestag könnte rechtsfehlerhaft die Wahl teilweise für ungültig erklärt und die Wiederholungswahl in dem näher beschriebenen Umfang angeordnet haben. Aus dem hier gegenständlichen Beschluss geht hervor, es habe mandatsrelevante Wahlfehler in 327 Urnenwahlbezirken gegeben, mit denen weitere 104 Urnenwahlbezirke „verknüpft“ seien. Daher sei die Wahl in insgesamt 431 Wahlbezirken ungültig und in diesem Umfang zu wiederholen (Rn. 23 ff.; BTDrs. 20/4000, S. 19 ff.). Fraglich ist, ob damit die richtige Rechtsfolge gewählt wurde, die auf die sich ereigneten Wahlfehler zu folgen hat.

Grundsätzlich sieht § 44 Abs. 1 BWahlG vor, dass wenn die Wahl im Wahlprüfungsverfahren ganz oder teilweise für ungültig erklärt wird, sie nach Maßgabe der Entscheidung zu wiederholen ist. Die teilweise Ungültigkeit und Wiederholung der Wahl ist somit prinzipiell vorgesehen. Ein genauer Maßstab, nach dem zu einem solchen Ergebnis zu gelangen ist, geht aus dem einfachen Gesetz hingegen nicht hervor. Die Norm bedarf so der Auslegung im Lichte der verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. Rn. 251 f.).

Auf der einen Seite steht die Legitimation des Bundestages. Diese erlangt er über den Wahlakt. Ist die Wahl in einer Weise fehlerhaft, die sich auf die Zusammensetzung des Parlaments ausgewirkt haben kann, so ist die demokratische Legitimation des Bundestages in diesem Maße beeinträchtigt. Auf der anderen Seite streitet jedoch auch ein aus dem Demokratieprinzip folgender Grundsatz des Bestandschutzes, soweit eine demokratische, fehlerfreie Wahl vorlag. Beides ist miteinander iRe Abwägung in einen Ausgleich zu bringen (Rn. 252).

„Der Eingriff in die Zusammensetzung der gewählten Volksvertretung durch eine wahlprüfungsrechtliche Entscheidung muss also vor dem Interesse an deren Erhalt gerechtfertigt werden (vgl. BVerfGE 121, 266 <311 f.>; 123, 39 <87> m.w.N.). Die Ungültigerklärung der Wahl kommt deshalb nur in Betracht, wenn das Interesse an der Korrektur der mandatsrelevanten Wahlfehler im konkreten Fall nach Art und Ausmaß das Interesse am Bestand des gewählten Parlaments überwiegt (vgl. BVerfGE 121, 266 <311>). […] Dementsprechend unterliegt die Wahlprüfungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts dem Gebot des geringstmöglichen Eingriffs“ (Rn. 252 f.).

Insgesamt kommen so vier Möglichkeiten in Betracht, um auf festgestellte Wahlfehler zu reagieren: Die Ergebnisberichtigung, die teilweise Wahlwiederholung, die vollständige Wahlwiederholung und die bloße Feststellung der Rechtswidrigkeit unter Verweis auf überwiegende Bestandsinteressen (Sauer, Über Wahlfehlerfolgen, 17.11.2022, https://verfassungsblog.de/uber-wahlfehlerfolgen/ (letzter Abruf: 02.01.2024)). Dabei müssen sich Wahlfehler umso stärker ausgewirkt haben, je intensiver der wahlprüfungsrechtliche Eingriff ist. Fällt die Beeinflussung nicht ins Gewicht, kann die Wahl dadurch nicht ungültig werden. Die Ergebnisberichtigung geht der teilweisen, die teilweise der vollständigen Wahlwiederholung vor (Rn. 257).

(1) Richtige Rechtsfolge dem Grunde nach

Die Rechtsfolge der teilweisen Ungültigkeit und entsprechenden Wiederholung der Wahl gemäß § 44 Abs. 1 BWahlG könnte zu beanstanden sein.

Insofern sind jedoch Wahlfehler festgestellt, die einige, aber im Einzelnen unwägbare Auswirkungen auf das Wahlergebnis haben konnten. Die bloße Feststellung von Wahlfehlern oder die Berichtigung des Ergebnisses scheidet damit aus (vgl. Rn. 260).

Die Wahl ist somit jedenfalls zu wiederholen. Geboten sein könnte jedoch nicht die teilweise, sondern eine vollständige Wahlwiederholung. Dagegen spricht jedoch, dass die Wahl in einem Großteil der Wahlbezirke von den festgestellten Wahlfehlern unbeeinflusst verlief. Nach dem Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs muss sich eine Wiederholung auf die Wahlbezirke, -kreise oder Länder beschränken, in denen sich die Wahlfehler ausgewirkt haben. Etwas anderes könnte nur dann anzunehmen sein, wenn Wahlfehler so gewichtig sind, dass ein Fortbestand der in dieser Weise gewählten Volksvertretung unerträglich erscheint (Rn. 257). Die Wahlfehler betreffen jedenfalls (s.u. C) II. 2. a) (2)) unter 20 % der Urnenwahlbezirke. Das allein vermag die Wahl als Legitimationsgrundlage nicht zu erschüttern. Soweit § 40 Abs. 3 BüWG vorsieht, dass die gesamte Bürgerschaft neu zu wählen ist, wenn die Wiederholung für mehr als ¼ der Wahlberechtigten erforderlich wäre, kann zum einen von dem Bestehen einer solchen einfach-gesetzlichen Regelung noch nicht auf die verfassungsrechtliche Gebotenheit geschlossen werden. Jedenfalls wäre dieses Quorum im vorliegenden Fall nicht erreicht (Rn. 266, 281). Soweit neben den festgestellten Wahlfehlern weitere Vorkommnisse vorgetragen werden, die schon iRd Feststellung von Wahlfehlern nicht verifiziert werden konnten, kann ihnen auch nicht als bloße Vermutungen und rein spekulative Annahmen in diesem Rahmen eine Wahlgültigkeitsrelevanz zukommen (Rn. 279). Schließlich besteht die Funktion des Wahlprüfungsverfahrens auch nicht darin,

„etwaige Mängel bei der Vorbereitung und Durchführung einer Wahl und damit ein etwaiges Organisationsverschulden der zuständigen Behörden zu sanktionieren. Vielmehr ist es darauf gerichtet, die ordnungsgemäße, der Legitimationsfunktion der Wahl genügende Zusammensetzung des Parlaments zu gewährleisten. Dafür ist die Frage der Verantwortlichkeit für Organisationsmängel ohne Belang“ (Rn. 280).

Auch dahingehende Erwägungen können daher nicht zur Annahme einer „überschießenden Wiederholungswahl“ iSd Unerträglichkeit des Fortbestandes führen (Rn. 261; zur „überschießenden Wiederholungswahl“ siehe Sauer, Über Wahlfehlerfolgen, 17.11.2022, https://verfassungsblog.de/uber-wahlfehlerfolgen/ (letzter Abruf: 02.01.2024)).

Die teilweise Ungültigerklärung und entsprechende Wiederholung der Wahl gemäß § 44 Abs. 1 BWahlG ist dem Grunde nach die für die festgestellten Wahlfehler gebotene Rechtsfolge (Rn. 261).

(2) Maß der Ungültigkeit, Wiederholung

Die Ungültigerklärung des Bundestages könnte jedoch im Maß fehlerhaft sein.

(a) Ungültigkeit nach Wahlbezirken

Insofern beschränkte sich der Bundestag auf die Ungültigerklärung einzelner Urnenwahlbezirke. Zwar werden auch damit an sich von den Wahlfehlern nicht betroffenen Stimmabgaben ihre Geltung entzogen und infolge von Umzügen kann es hier im Ergebnis dazu kommen, dass Wahlberechtigte von dem Legitimationsakt der Wahl ausgeschlossen oder doppelt beteiligt werden (vgl. § 44 Abs. 2 S. 2 BWahlG, § 83 Abs. 4 S. 2 BWahlO). Mit der Ungültigerklärung auf der Ebene von Wahlbezirken ist jedoch schon die niedrigste gewählt worden. Die in diesem Rahmen auftretenden „Brüche“ sind bei einer Wiederholungswahl unausweichlich und daher hinzunehmen. (vgl. Rn. 255 f.) Eine Erstreckung der Ungültigkeit auf ganze Wahlkreise ist demgegenüber, wie auch die Ungültigkeit der Wahl in Berlin insgesamt, nicht mit dem Gebot des geringstmöglichen Eingriffs zu vereinbaren (s.o.; Rn. 277 ff.).

(b) Erstreckung auf „verknüpfte“ Bezirke

Noch offen bleibt, wie zu bewerten ist, dass der Bundestag nicht nur diejenigen Wahlbezirke für ungültig erklärte, in denen mandatsrelevante Wahlfehler festgestellt wurden, sondern auch diejenigen,

„die mit den wahlfehlerbehafteten Urnenwahlbezirken als Briefwahlbezirke bzw. über einen gemeinsamen Briefwahlbezirk miteinander „verknüpft“ waren. Er ist davon ausgegangen, dass die Wähler eines Briefwahlbezirks mit den Wählern des dazu gehörenden Urnenwahlbezirks eine Gesamtheit bildeten, sodass bei der Ungültigerklärung der Wahl in einem Urnenwahlbezirk die Wahl auch in dem gemeinsamen Briefwahlbezirk und den weiteren, mit diesem Briefwahlbezirk verbundenen Urnenwahlbezirken zu wiederholen sei. Andernfalls bestünde die Gefahr doppelter Stimmabgabe oder einer Beeinträchtigung der Geheimheit der Wahl (vgl. BTDrs. 20/4000, S. 42). […] Durch die Erstreckung der Wahlwiederholung auf die zugehörigen Briefwahlbezirke und die damit verbundenen Urnenwahlbezirke wird die Gesamtheit der Wählerinnen und Wähler in dem von den mandatsrelevanten Wahlfehlern betroffenen Bereich in die Wahlwiederholung einbezogen. Dies gewährleistet, dass die Wahlfehler in einer den allgemeinen Wahlgrundsätzen aus Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG entsprechenden Weise korrigiert werden können. Davon könnte bei einer Beschränkung der Wiederholungswahl auf die von Wahlfehlern betroffenen Urnenwahlbezirke nicht ohne Weiteres ausgegangen werden“ (Rn. 273).

Die Erstreckung auf derart verknüpfte Wahlbezirke ist daher nicht zu beanstanden (Rn. 273).

Gleiches muss dann aber auch dort gelten, wo eine Verknüpfung wahlfehlerhaft erfolgt ist, indem 1080 Wahlbriefe aus für ungültig erklärten Wahlbezirken des Wahlkreises 81 in an sich wahlfehlerfreie Briefwahlbezirke desselben Wahlkreises umverteilt wurden. Auch hier besteht die Möglichkeit der doppelten Stimmabgabe infolge der Gültigkeit der Briefwahl im aufnehmenden Bezirk und der Teilnahme an der Wiederholungswahl im ungültigen Bezirk in einer gewichtigen Zahl an Fällen (Rn. 293 ff.).

Hinweis: Im Originalfall ist es auch in anderen Wahlkreisen zur Umverteilung von Wahlbriefen am Wahltag gekommen. Der Senat entschied jedoch, dass die Wahrscheinlichkeit der Umverteilung von Wahlbriefen gerade von ungültigen zu gültigen Bezirken (und umgekehrt) gering sei. Gleiches gelte dann für das Risiko einer Doppel- oder Nichtwahl, sodass das Bestandsinteresse gegenüber dem Korrekturinteresse überwiege (Rn. 301 ff.).

(c) Wiederholungswahl als Zweistimmenwahl

Nicht überall, wo Wahlfehler mandatsrelevant für das Zweitstimmenergebnis wurden, ist auch eine Mandatsrelevanz hinsichtlich des Erststimmenergebnisses festzustellen (s.u. C) II. 2. b)). Denkbar ist, dass der Bundestag gegen das Gebot des geringstmöglichen Eingriffs verstoßen hat, indem er anordnete, die Wahl durchgängig als Zweistimmenwahl zu wiederholen. Dagegen spricht jedoch, dass § 44 Abs. 2 BWahlG ausdrücklich vorsieht, dass die Wiederholungswahl nach denselben Vorschriften wie die Hauptwahl stattfindet. Dahingehend hat sich

„der Gesetzgeber für eine mit der Personenwahl verbundene[n] und daraus folgend für eine Zweistimmenwahl entschieden […] (vgl. u.a. § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 und § 30 Abs. 2 BWahlG). Der in § 4 Abs. 1 Satz 2 BWahlG vorgesehenen vorrangigen Berücksichtigung der erfolgreichen Wahlkreisbewerber und dem Verfahren der Zweitstimmendeckung gemäß § 6 Abs. 1 Satz 4 BWahlG könnte bei einer Trennung von erst- und Zweitstimmenwahl nicht entsprochen werden“ (Rn. 286).

Die Anordnung einer durchgängigen Zweistimmenwahl ist somit rechtmäßig (Rn. 282; zu dieser Frage ausführlich Boehl, in: Schreiber, BWahlG, 11. Aufl. 2021, § 44 Rn. 2).

(d) Zwischenergebnis; Liste der ungültigen Wahlbezirke

Damit ist dem Ansatz des Bundestages zur Bestimmung des Ausmaßes der teilweisen Ungültigkeit der Wahl zu folgen. Zu beachten ist jedoch, dass Wahlfehler in 15 Urnenwahlbezirken übersehen und in 3 Urnenwahlbezirken fälschlicherweise festgestellt wurden. Die entsprechenden Wahlbezirke und die, die mit ihnen verknüpft sind, sind daher ebenfalls für ungültig zu erklären bzw. ihre Ungültigerklärung aufzuheben (Rn. 274 ff.). Ebenfalls ungültig sind diejenigen Briefwahlbezirke (und mit ihnen verknüpfte Urnenwahlbezirke), die umverteilte Wahlbriefe aus Wahlbezirken aufnahmen, deren Wahl für ungültig erklärt wurde (Rn. 300).

3. Zwischenergebnis

Der Beschluss ist teilweise begründet (Rn. 101).

II. Ergebnis

Die Wahlprüfungsbeschwerde hat teilweise Aussicht auf Erfolg (vgl. Rn. 101).

D. Ausblick

Mag der dem Bundesverfassungsgericht gestellte Sachverhalt zu komplex und umfangreich sein, um ihn originalgetreu als (Examens-)Klausur zu stellen, ist die Examensrelevanz des Wahlrechts aktuell wohl kaum zu unterschätzen (siehe auch BVerfG, Urt. v. 29.11.2023 – 2 BvF 1/21, BeckRS 2023, 33683; BVerfG, Beschl. v. 25.01.2023 – 2 BvR 2189/22, NJW 2023, 2025; VerfGH Berlin, Urt. v. 16.11.2022 – 154/21, NVwZ 2023, 70; BGBl. I 2023 Nr. 147 v. 13.06.2023). Vor diesem Hintergrund kann es lohnen, in der Vorbereitung auf die Klausuren oder die mündliche Prüfung ein besonderes Augenmerk auf die Wahlgrundsätze des Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG und das Demokratieprinzip zu legen und auch gewisse Grundkenntnisse zur Wahlprüfungsbeschwerde mitzubringen.

Eine juristisch anspruchsvolle Problematik ist zwischen dem Urteil des Verfassungsgerichtshofs des Landes Berlin zu den Wahlen zum Abgeordnetenhaus und zu den Bezirksverordnetenversammlungen (VerfGH Berlin, Urt. v. 16.11.2022 – 154/21, NVwZ 2023, 70) und der hier besprochenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts mit der Frage nach einer überschießenden Wiederholungswahl aufgetan, die schnell zu solchen des Grundverständnisses von Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG und Art. 38 Abs. 1 GG führt. Kann man noch davon sprechen, das Volk habe gewählt, wenn verschiedene Teile der Wahlberechtigten zu ganz verschiedenen Zeiten und beeinflusst von unterschiedlichen (politischen) Gegebenheiten ihre Stimmen abgegeben haben oder muss nicht dennoch anerkannt werden, dass zumindest ein Teil der WählerInnen wahlfehlerunbeeinflusst eine Entscheidung getroffen hat (siehe dazu Sauer, Über Wahlfehlerfolgen, 17.11.2022, https://verfassungsblog.de/uber-wahlfehlerfolgen/ (letzter Abruf: 02.01.2024))? Auch das Bundesverfassungsgericht hat diese Frage nicht abschließend beantwortet. Mit Blick auf die vollständige Wiederholung der Wahl des Abgeordnetenhauses und der Bezirksverordnetenversammlungen hat es vielmehr darauf verwiesen, dass schon die vom Verfassungsgerichtshof festgestellte Mandatsrelevanz im dortigen Fall viel weiter reiche und so keine Vergleichbarkeit der Sachverhalte bestehe (Rn. 268 f.).

09.01.2024/2 Kommentare/von Gastautor

BGH zur (versuchten) Anstiftung eines strafunmündigen Kindes

Aktuelles, Klassiker des BGHSt und RGSt, Rechtsgebiete, Rechtsprechung, Rechtsprechungsübersicht, Startseite, Strafrecht, Strafrecht, Strafrecht AT

Wir freuen uns, nachfolgend einen Gastbeitrag von Maximilian Drews veröffentlichen zu können. Der Autor studiert Rechtswissenschaften im sechsten Semester an der Universität Bonn

Der BGH hat in einer jüngeren Entscheidung eine seit jeher diskutierte und umstrittene Frage entschieden und damit neuen Stoff für zukünftige Examensklausuren geschaffen: Ist derjenige, der ein strafunmündiges Kind zur Begehung einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Tat veranlasst, mittelbarer Täter oder Anstifter? Jene Abgrenzung gehört schon lange zu den absoluten Examensklassikern. Im Beschluss vom 13.9.2023 (Az. 5 StR 200/23) entschied der 5. Strafsenat nunmehr, dass entgegen vieler Stimmen in derartigen Konstellationen eine Anstiftung anzunehmen ist.

I. Der Sachverhalt (leicht gekürzt)

Der dem Senat vorliegende Sachverhalt ist schnell erzählt: Die Schwägerin (S) des Angeklagten (A) floh aus Angst vor sexuellen Übergriffen durch selbigen gemeinsam mit ihren Kindern in ein Frauenhaus. Wenig später verließ der 11-jährige Sohn der S (M) das Frauenhaus mit dem Ziel, seinen Vater, der zugleich der Bruder des Angeklagten ist, für mehrere Wochen zu besuchen. Dort traf er auf A, der ihn (M) im Rahmen eines Vier-Augen-Gesprächs aufforderte seine Mutter (S) zu töten, weil sie „schlechte Sachen“ gemacht habe. Dabei solle er warten, bis sie schlafe und sie sodann unter Zuhilfenahme eines scharfen Küchenmessers erstechen. Zudem zeigt der A dem M ein Video, in dem ein Mann eine andere Person ersticht. Weitere Instruktionen zur Tat gab der A dem M nicht; letzterer sollte die Tat vielmehr „eigenmächtig zu einer von ihm selbst bestimmten Zeit begehen.“ Hierbei äußerte er (A), dass M aufgrund seines Alters ohnehin nicht bestraft werden könnte, während er selbst bei eigenhändiger Begehung der Tat in das Gefängnis müsste. Als Gegenleistung versprach der A dem M Süßigkeiten, die Rückgabe weggenommener Sachen und ein Motorrad. Daraufhin ging der M zum Schein auf den „Vorschlag“ des M ein, weil er fürchtete, seine Mutter ansonsten nicht mehr wiederzusehen. M kehrte erst ca. zwei Monate später zu seiner Mutter zurück und erzählte ihr sogleich das Vorhaben des A. S erstattete daraufhin sofort Strafanzeige gegen den A.

II. Die Entscheidung (leicht gekürzt)

Der BGH hatte sich mit der dogmatischen Frage auseinanderzusetzen, ob das Verhaltene des A ein versuchter Mord in mittelbare Täterschaft (§§ 212 I, 211, 22, 23 I, 25 I 2.Alt. StGB) sei oder ob „lediglich“ eine versuchte Anstiftung (§ 30 I 1 Alt. 1 i.V.m. §§ 212 I, 211) vorläge. Zwar hat das Reichsgericht die Anstiftung eines strafunmündigen grundsätzlich für möglich gehalten (RGSt 61, 265, 267), eine tragende Entscheidung zu dieser Konstellation hat der BGH nach eigener Aussage aber noch nicht entschieden – bis jetzt!

1) Ein Blick auf die Ansichten in der Literatur

Neben der bisher fehlenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zu der konkreten Frage mangelt es – wie so oft – auch an einer einheitlichen Literaturansicht.

Nach der wohl herrschenden Literaturansicht wäre A in einem solchen Fall immer als mittelbarer Täter zu bestrafen. Dabei wird die Tatherrschaft normativ (rechtlich) und nicht – so die Gegenansicht – faktisch (tatsächlich) bestimmt (MüKoStGB/Joecks/Scheinfeld, 4. Aufl. 2020, StGB § 25 Rn. 106 ff.).

Andere wiederum sehen bei Strafunmündigen gem. § 19 StGB keinen Fall einer Generalisierung, sondern folgen mitunter der schon vom Reichsgericht verfolgten Auslegung, dass auf das „hinreichende Verständnis“ des Kindes und damit die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Kindes abgestellt werden muss (BGH, Beschl. v. 13.09.2023 – Az. 5 StR 200/23, Rn. 12; Matt/Renzikowski/Haas StGB § 25 Rn. 34). Dies muss anhand einer genauen Prüfung des Einzelfalls festgestellt werden.

Für die wohl herrschende Meinung in der Literatur existieren unterschiedliche Begründungsansätze. Zum Teil wird an eine rein normative Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme angeknüpft. Dem Hintermann wird gegenüber dem Strafunmündigen eine sog. „Verantwortungsherrschaft“ oder rechtlicher Überlegenheit attestiert, sodass es nicht darauf ankommt, ob der Schuldunfähige das Unrecht tatsächlich erkennen und sich normgemäß verhalten könne. (BGH, Beschl. v. 13.09.2023 – Az. 5 StR 200/23, Rn. 10; MüKoStGB/Joecks/Scheinfeld, 4. Aufl. 2020, StGB § 25 Rn. 106). Andere stützen sich auf eine dem § 19 StGB entnommene Wertung durch den Gesetzgeber, der durch diese Norm klarstellt, dass die Verantwortung für das Tun von Kindern bei dem tatveranlassenden Hintermann liegen muss. Begründet wird dies damit, dass eine generelle Grenzziehung unabhängig von den individuellen Fähigkeiten eines Kindes nötig wäre, um Ergebnissicherheit und damit auch Rechtssicherheit gewährleisten zu können. In den Worten von Joecks/Scheinfeld beinhaltet der § 19 StGB „eine gesetzgeberische Grundentscheidung, die es der Strafjustiz untersagt, danach zu fragen, ob der kindliche Täter im konkreten Fall in der Lage war, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln“. Konsequenterweise sollen dann alle schuldunfähigen Vordermänner als Tatmittler angesehen werden (MüKoStGB/Joecks/Scheinfeld, 4. Aufl. 2020, StGB § 25 Rn. 109).

2) Die Argumentation des BGH in concreto

Der wohl herrschenden Ansicht tritt der BGH nunmehr explizit entgegen. Vielmehr folgt er der eingangs geschilderten Gegenansicht, die eine Anstiftung bei schuldunfähigen Kindern für möglich hält. Demnach könne man nur von einer mittelbaren Täterschaft ausgehen, wenn der Täter die vom Täterwillen getragene objektive Tatherrschaft inne hat, er das Geschehen mithin auch in tatsächlicher Hinsicht steuernd in den Händen hält. Dies sei einzelfallabhängig. Dafür müsse beim Strafunmündigen insbesondere die Reife, das Unrecht zu erkennen, anhand seiner sittlichen und geistigen Entwicklung berücksichtigt werden. Fehle es daran, könne man regelmäßig von der Steuerungsmacht – Tatherrschaft – des Hintermannes sprechen. Eine rein normative Abgrenzung der Täterschaft von der Teilnahme würde stets zur Täterschaft führen und keinen Raum für eine Anwendung der Teilnahme geben.

Für ein Verständnis in diesem Sinne sprechen vor allem auch der Wortlaut und die Systematik des § 26 StGB. Die Teilnahme im Strafrecht ist gekennzeichnet durch die „limitierte Akzessorietät“. Es bedarf demnach lediglich einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat, wohl aber keiner schuldhaft begangenen Tat. Zudem wird gem. § 29 StGB jeder Beteiligte zwingend nach seiner Schuld bestraft. Würde man demgegenüber der wohl herrschenden Ansicht in der Literatur folgen, so würde der Schuld des die Tat tatsächlich Umsetzenden eine maßgebliche Bedeutung zugemessen werden. Denn schließlich ist die Strafunmündigkeit gem. § 19 StGB ein (nur) die Schuld ausschließender Aspekt, aber eben keiner, der zum Wegfall einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat führt.

Auch historische Argumente führt der BGH ins Feld. Zur Zeit des Reichsstrafgesetzbuchswurde die Teilnahme noch durch eine strenge Akzessorietät ausgezeichnet (§ 48 RStGB). Aufgrund der Sorge vor erhöhter Straflosigkeit bei der Unterstützung von Schuldunfähigen (die Gesetzesbegründung verwies insbesondere auf „Geisteskranke“), wurde 1943 aber die „limitierte Akzessorietät“ eingeführt. Diesen Schritt hätte es allerdings nicht benötigt, wenn man generell von einer mittelbaren Täterschaft bei einem schuldlosen Vordermann ausgegangen wäre. Das Nebeneinander von mittelbarer Täterschaft – die früher noch nicht fest normiert, aber bereits fest etabliert war – und Anstiftung wurde auch später vom Gesetzgeber bei der gesetzlichen Einführung der Tatbegehung „durch einen anderen“ fortgeführt und verwies zur Abgrenzung auf das Kriterium der „Tatherrschaft“. Ebenso wenig kann man aus § 19 StGB eine gesetzgeberische Wertung ziehen. Der § 19 StGB betrifft die Ebene der Schuld. Schuldhaftes Handeln des die Tat tatsächlich Ausübenden ist – wie bereits mehrfach angesprochen – aufgrund der nur „limitierten Akzessorietät“ nicht konstitutiv für eine Bestrafung als Anstifter. Zudem handelt es sich beim § 19 StGB um eine gesetzliche unwiderlegliche Vermutung, die keine Aussage über tatsächliche Verhältnisse trifft, sondern die Schuldunfähigkeit aufgrund des Alters bestimmt. Da es sich bei der Tatherrschaft aber um ein Kriterium handelt, das aufgrund tatsächlicher Verhältnisse festgestellt wird, kann § 19 StGB hierbei keine Bedeutung zukommen.

Schließlich kann noch eine Parallele zu der Unterscheidung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung in anderen Fallkonstellationen gezogen werden, bei der die Tatherrschaft nicht abstrakt auf die Verantwortlichkeit des Handelnden bezogen wird. Beispielhaft zu nennen sind die Fälle des „Täters hinter dem Täter“, bei denen ein strafrechtlich voll Verantwortlicher auch das Werkzeug eines Hintermannes sein kann.

3) Ergebnis des BGH

Auf Grundlage dieser Argumentation kam der BGH zu folgendem Schluss: Der A bestimmte weder die Wahl des Tatzeitpunktes noch weitere Einzelheiten der Tat, sondern überließ diese Entscheidungen dem M, der die Tat an einem für den A unbekannten Ort, dem Frauenhaus, durchführen sollte. Zudem legte er dem M das Unrecht der Tat offen, indem er ihm erklärte, dass er bei eigener Ausführung ins Gefängnis käme, und machte sich auch kein Reifedefizit des M zum Vorteil. Vielmehr überließ er die Tat dem M. Dem A kam somit kein steuernder Einfluss auf die Tatbegehung zu, sodass er ohne Tatherrschaft handelte und lediglich ihm so nur eine versuchte Anstiftung zur Last gelegt werden.

III. Einordnung der Entscheidung

Die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme bzw. zwischen mittelbarer Täterschaft und Anstiftung war schon vor dieser Entscheidung ein ständiger Begleiter eines jeden Studierenden und wird es auch in Zukunft – trotz oder gerade wegen dieser Entscheidung – bleiben. Die Entscheidung des BGH zeigt allerdings auch, dass auch strafrechtliche Probleme mit grundlegendem „juristischen Handwerkszeug“ und insbesondere durch eine saubere Anwendung der Auslegungskanones gelöst werden können.

Es besteht zwar ein Großteil der Begründung aus der „Historie“, die in Klausuren eine wohl eher untergeordnete Rolle spielen dürfte. Gleichwohl ist offenkundig, dass auch historische Argumente zu tragfähigen Ergebnissen führen können. Man ist vor diesem Hintergrund gut beraten, sich mit grundlegenden historischen Wertungen auseinanderzusetzen.

Des Weiteren folgt der Senat bei der Abgrenzung zwischen mittelbarer Täterschaft und Teilnahme auch in diesem Fall der „gemäßigten subjektiven Theorie“ und stellt auf den Täterwillen (animus auctoris) ab, wobei dieser durch verschiedene Kriterien und vor allem einer objektiven Tatherrschaft bestimmt wird. Auffällig ist zugleich, dass die Formulierung „mit steuerndem Willen in den Händen hält“ dann doch stark an die von der h.M. in der Literatur vertretene Tatherrschaftslehre erinnert. Ein weiteres Indiz dafür, dass die Grenzen dieser beiden Theorien bei der Anwendung durch die Rechtsprechung verschwimmen und eine Annäherung zur Tatherrschaftslehre stattfindet – besser: stattgefunden hat. Es offenbart sich aber wie so oft: Es kommt auf eine strukturierte und in sich stimmige, logische Argumentation an. Dennoch bedarf es wohl (sehr) guter Argumente, um sich gegen diese lesenswerte und dogmatisch nachvollziehbare Entscheidung des BGH zu stemmen.

05.01.2024/3 Kommentare/von Maximilian Drews

BGH: Irrtum über die Person des nächstberufenen Erben

Aktuelles, BGB AT, Erbrecht, Examensvorbereitung, Lerntipps, Rechtsgebiete, Rechtsprechung, Rechtsprechungsübersicht, Schon gelesen?, Startseite, Zivilrecht, Zivilrecht

Eine gut gemeinte Geste, die aber in einem juristischen Fiasko enden kann: Nach dem Ableben des Erblassers geht das Vermögen des Verstorbenen auf seine Erben über, welche – statt das Erbe anzunehmen – sich auch überlegen könnten, das Erbe zugunsten der nächstberufenen Erben auszuschlagen. Selbst wenn der Erbe dabei eine klare Vorstellung von der Funktionsweise der §§ 1922 ff. BGB zu haben meint, so herrscht und realisiert sich oft das Risiko, dass die Erbschaft letztlich einer ganz anderen Person anfällt, die sodann hoch erfreut ihren Erbschein abholen darf, während sich der Ausschlagende vor Ärger die Hände vors Gesicht schlägt. Dieses Szenario wirft eine entscheidende Frage auf, die seit geraumer Zeit sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur intensiv diskutiert wird: Kann in solchen Fällen die Ausschlagungserklärung des Erben aufgrund eines Irrtums über die Person des nächstberufenen Erben angefochten werden?

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat erstmals in seinem Beschluss vom 22. März 2023 – IV ZB 12/22 zu dieser Frage Stellung bezogen und eine klare Absage erteilt.

A. Sachverhalt (gekürzt)

Im zugrundeliegenden Sachverhalt geht es darum, dass die Kinder des verstorbenen Erblassers ihr Erbe ausschlugen, mit dem Ziel, dass deren Mutter – die Ehefrau des Erblassers und Miterbin der Kinder – Alleinerbin wird. Zur Erbmasse gehörte ein Haus, dessen Alleineigentümerin die Mutter werden sollte. Im Zuge des Erbscheinverfahrens stellte sich aber überraschenderweise heraus, dass der Erblasser noch Halbgeschwister hatte und damit nicht die Mutter, sondern eben jene Familienmitglieder von der väterlichen Seite die nächstberufenen Erben seien. Daraufhin fochten die Kinder des Erblassers ihre Ausschlagungserklärungen wegen Rechtsfolgenirrtums gem. § 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB an. Sie haben zum Zeitpunkt der Ausschlagungserklärung gedacht, dass die gesamte Erbschaft an die übrigbleibende Miterbin, die Mutter, gehen würde. Ein Erbanfall bei den der Kernfamilie unbekannten Halbgeschwistern war nicht gewollt und sollte durch eine Anfechtung rückgängig gemacht werden.

B. Rechtliche Aufarbeitung

Die Streitfrage bildet einen Schnittpunkt der prüfungsrelevanten Gebiete des BGB AT und des Erbrechts. Dieser Beitrag soll ein Grundverständnis für die Ausgangspunkte des Streits und seine Lösungsansätze schaffen.

I. Erbrechtliche Grundlagen

Nach dem deutschen Erbrecht fällt der Nachlass zunächst gem. §§ 1922 Abs. 1, 1942 Abs. 1 BGB dem Erben an (Anfall) und kann sodann von diesem angenommen oder ausgeschlagen werden, gem. § 1943 Hs. 1 BGB. Zum Erbnachlass gehören alle übertragbaren Rechtspositionen des Erblassers, also etwa positive Vermögenswerte, z.B. das Eigentum an einem Grundstück, wie auch negative Vermögenswerte, z.B. Schulden. Eine Annahme bewirkt, dass der Nachlass auf den Erben übergeht und dieser infolge der Gesamtrechtsnachfolge Eigentümer der Nachlassgegenstände wird. Der Annahme steht es gleich, wenn der Erbe innnerhalb von sechs Wochen nicht ausschlägt – die Erbschaft geht dann automatisch auf ihn über. Dahingegen führt eine Ausschlagung dazu, dass der Erbe seine Erbenposition verliert und bei der Neuverteilung der Erbschaft nicht berücksichtigt wird. Er wird dann so behandelt, als hätte er nie gelebt. Die Erbfolge kann der Erblasser primär selbst, z.B. indem er ein Testament schreibt, bestimmen (gewillkürte Erbfolge). Liegt eine solche Willensbekundung des Erblassers nicht vor, dann bestimmt sich die Erbfolge nach dem Gesetz, §§ 1924 ff. BGB (gesetzliche Erbfolge). Die Annahme- sowie die Ausschlagungserklärung sind Willenserklärungen, die nach den §§ 119 ff. BGB angefochten werden können.

II. Anfechtung und Rechtsfolgenirrtum

Mithilfe der Anfechtung können Willenserklärungen „rückgängig“ gemacht werden. Ist die Anfechtung erfolgreich, so werden alle rechtlichen Wirkungen, die die Willenserklärung ausgelöst hat, ex tunc beseitigt – die Willenserklärung wird rückwirkend nichtig (ausführlich zu den Voraussetzungen der Anfechtung). Der Anfechtende hat jedoch nur dann ein Anfechtungsrecht, wenn auch ein Anfechtungsgrund vorliegt. Die für die Ausschlagung tauglichen Anfechtungsgründe werden in den §§ 119-123 BGB normiert. Im Erbrecht finden sich daneben auch spezielle Anfechtungsgründe (§§ 2078 ff., 2281 ff., 2308 BGB), die aber keine Anwendung auf die Ausschlagungserklärung finden (vgl. MüKoBGB/Leipold, 9. Aufl. 2022, BGB § 1954 Rn. 3).

Im heutigen Fall steht der Rechtsfolgenirrtum im Mittelpunkt:

„Ein Rechtsfolgenirrtum im engeren Sinne, der einen Unterfall des Inhaltsirrtums nach § 119 Abs. 1 Alt.1 BGB darstellt, liegt dann vor, wenn die Willenserklärung nicht die vom Erklärenden gewollten, sondern andere, davon wesentlich abweichende Rechtsfolgen nach sich zieht, an die der Erklärende überhaupt nicht gedacht und nicht beabsichtigt hat“ (BGH, Beschl. v. 5.7.2006 – IV ZB 39/05, BeckRS 2006, 10938 Rn. 19 mwN).

Allerdings berechtigt nicht jeder Irrtum über eine Rechtsfolge zur Anfechtung. So ist nach ständiger Rechtsprechung der nicht erkannte Eintritt zusätzlicher oder mittelbarer Rechtswirkungen, die zu den gewollten und gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolgen hinzutreten, kein Irrtum über den Inhalt der Erklärung mehr, sondern ein unbeachtlicher Motivirrtum (BGH, Urt. v. 29.6.2016 – IV ZR 387/15, NJW 2016, 2954 Rn. 11 mwN).

Diese (im Übrigen streitige!) Abgrenzung soll insbesondere dafür sorgen, dass der mit der Willenserklärung angestrebte Erfolg nicht mit etwaigen weiteren, vom Erklärenden beabsichtigten Zielen unzulässigerweise vermischt wird. Im Allgemeinen Teil des BGB sieht der Gesetzgeber einzig für den Fall des Eigenschaftsirrtums gem. § 119 Abs. 2 BGB die Anfechtung wegen Motivirrtums vor (MüKoBGB/Armbrüster, 9. Aufl. 2021, BGB § 119 Rn. 108).

III. Irrtum über die Person des Nächstberufenen

Zurück zum Fall: Die Kinder haben ihre Ausschlagungserklärungen angefochten und erklärten, sie hätten sich über die Rechtsfolgen ihrer Erklärungen geirrt, da sie davon ausgingen, dass die übrig gebliebene Miterbin, also ihre Mutter, erben würde, nicht hingegen die unbekannten Halbgeschwister des Erblassers. Diese Vorgehensweise wird auch „lenkende Ausschlagung“ genannt, weil die Ausschlagenden durch ihre Erklärung versuchen, den Anfall der Erbschaft gezielt bei einer anderen Person zu bewirken, den Anfall des Erbrechts auf eine bestimmte Person mithin „lenken“.

Nach obiger Definition kann ein beachtlicher Rechtsfolgenirrtum nur angenommen werden, wenn ein Irrtum über eine unmittelbare Rechtsfolge der Ausschlagungserklärung besteht.

Die streitrelevanten Normen sind § 1953 Abs. 1 und 2 BGB:

(1) Wird die Erbschaft ausgeschlagen, so gilt der Anfall an den Ausschlagenden als nicht erfolgt.

(2) Die Erbschaft fällt demjenigen an, welcher berufen sein würde, wenn der Ausschlagende zur Zeit des Erbfalls nicht gelebt hätte; der Anfall gilt als mit dem Erbfall erfolgt.

Unstreitig ist, dass es sich beim Verlust des Erbrechts (Abs. 1) um eine unmittelbare Rechtsfolge der Ausschlagung handelt. Ob auch der Anfall der Erbschaft an die nächstberufene Person eine unmittelbare Rechtsfolge der Ausschlagung darstellt und damit die Anfechtbarkeit wegen Rechtsfolgenirrtums eröffnet ist, ist dagegen zweifelhaft. Der Meinungsstreit hat – nicht zuletzt aufgrund der Komplexität und Einzigartigkeit erbrechtlicher Fallkonstellationen – etliche Rechtsauffassungen zugelassen, die sich im Folgenden hauptsächlich in zwei Strömungen bündeln lassen:

1. Erste Auffassung: Beachtlicher Rechtsfolgenirrtum

Nach einer Auffassung kann ein Irrtum über den Nächstberufenen einen beachtlichen Rechtsfolgenirrtum darstellen: Nicht nur der Wegfall der Erbschaft beim Ausschlagenden, sondern auch der Anfall der Erbschaft beim konkreten Nächstberufenen sei eine unmittelbare Rechtsfolge der Ausschlagungserklärung, wenn es dem Ausschlagenden darauf ankommt, dass die Erbschaft infolge seiner Ausschlagung einer bestimmten Person unmittelbar anfällt. Ein ungewolltes Ergebnis in der Erbrechtsnachfolge könne entsprechend durch eine Anfechtung der Ausschlagungserklärung korrigiert werden.

2. Zweite Auffassung: Unbeachtlicher Motivirrtum

Eine andere Auffassung hingegen nimmt einen unbeachtlichen Motivirrtum an. Die unmittelbare Rechtsfolge der Ausschlagung sei lediglich der Verlust der eigenen Erbenposition, während der Anfall der Erbschaft beim konkreten Nächstberufenen eine mittelbare, zusätzliche Rechtsfolge der Ausschlagungserklärung darstelle. Damit sei ein Irrtum über die Person des Nächstberufenen unbeachtlich, soweit der Ausschlagende weiterhin den wesentlichen Inhalt seiner Erklärung („mit der Ausschlagung verliere ich meine Position als Erbe“) nicht verkennt. Eine fehlgeschlagene Lenkung sei daher nicht anfechtungsfähig.

3. Streitentscheid

Vertreter der ersten Auffassung führen (ohne sie abschließend aufzuzählen) folgende Argumente an:

Arg. 1: Kein erbenloser Nachlass

Der Wegfall der Erbschaft beim Ausschlagenden und der Anfall der Erbschaft beim Nächstberufenen stehen in einem engen sachlichen Wirkungszusammenhang: Wenn eine Person die Erbschaft ausschlägt, gibt es immer einen Nachfolger, der in die Rechtsposition des Ausschlagenden rückt. Es gibt keinen „erbenlosen Nachlass“ – Wegfall und Anfall seien daher „zwei Seiten derselben Medaille“ und können nicht in eine unmittelbare und mittelbare Rechtsfolge künstlich aufgespalten werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.3.2019 – I 2 Wx 166/17, BeckRS 2019, 11301 Rn. 20).

Arg. 2: Zeitgleicher Wegfall und Anfall

Das Prinzip des Vonselbsterwerbs führe außerdem dazu, dass alle Wirkungen der Ausschlagung gleichzeitig und unmittelbar eintreten, damit also auch der Wegfall und Anfall der Erbschaft (OLG Frankfurt, Beschl. v. 6.2.2021 – 21 W 167/20, NJW-RR 2021, 800 Rn. 24). Wer konkret die Person des Nächstberufenen ist, stehe schon zum Zeitpunkt der Ausschlagung fest. Es sei unschädlich, dass diese Person zunächst ermittelt werden muss und dafür eine komplexe Subsumtion anderer Vorschriften oder eine anspruchsvolle Auslegung des hinterlassenen Testaments bewältigt werden müssen (Keim, ZEV 2020, 393, 400). Das Ergebnis dieser Erbenermittlung sei lediglich die nachträgliche Feststellung der Erbfolge, die aber schon zeitgleich zur Ausschlagung vorlag. Daher sei neben dem Wegfall auch der Anfall der Erbschaft eine unmittelbare Folge der Ausschlagung.

Arg. 3: Unzulässige Privilegierung des „error in negotio“-Irrenden

In der Vergangenheit hat die Rechtsprechung über Fälle entschieden, in denen der Ausschlagende über das Mittel der Ausschlagung an sich schon irrte, weil er dachte, dass die Ausschlagungserklärung ein Instrument der unmittelbaren Eigentumsübertragung sei. Die Rechtsprechung sah darin einen beachtlichen Inhaltsirrtum, error in negotio (so OLG Hamm, Beschl. v. 21.4.2022 – 15 W 51/19, BeckRS 2022, 14901, und OLG Schleswig, Beschl. v. 11.5.2005 – 3 Wx 70/04, BeckRS 2005, 30356208). Nimmt die Rechtsprechung in der besprochenen Konstellation aber keinen beachtlichen Irrtum an, so komme es zu einem ungerechten Ergebnis: Der Ausschlagende, der einem error in negotio unterliegt, habe das Institut der Ausschlagung „am gründlichsten“ verkannt, denn er irrt bereits über den Geschäftstyp der Ausschlagungserklärung an sich (vgl. Anm. Muscheler, ZEV 2020, 152, 156; Keim, ZEV 2020, 393, 400) und würde unzulässigerweise demjenigen gegenüber privilegiert, der die Ausschlagung von seinem Wesen her grundsätzlich erkannt hat, aber über eine ihrer Rechtsfolgen irrt. Die Anfechtungsmöglichkeit müsste konsequenterweise auch dem über den Nächstberufenen Irrenden eröffnet sein, der das Erbrecht jedenfalls „besser“ verstanden hat.

Der BGH positioniert sich auf Seiten der zweiten Auffassung, die eine Anfechtung wegen Irrtums über die nächstberufene Person verneint. Gegen die Anfechtbarkeit sprechen unter anderem folgende Argumente:

Arg. 1: Wortlaut und Systematik

Der BGH betrachtet zunächst den Wortlaut und die Systematik der Norm im Erbrecht. Dabei tenoriert er, dass Abs. 2 in seinem Wortlaut nicht unmittelbar regelt, wer die nächstberufene Person sein soll. Eine konkrete Bestimmung des Nächstberufenen erfolgt erst über die allgemeinen Regeln zur gesetzlichen Erbfolge (§§ 1924 ff. BGB) oder, wenn der Fall einer gewillkürten Erbfolge vorliegt, über die Testamentsauslegung (§§ 2069, 2094 BGB) (BGH, Beschl. v. 22.3.2023 – IV ZB 12/22, BeckRS 2023, 7397 Rn. 21). Die Regelungen zur Ermittlung der konkreten Person sind also systematisch von § 1953 BGB getrennt. Dem BGH zufolge sei § 1953 Abs. 2 BGB daher lediglich eine Vorgabe für die weitere Rechtsanwendung und stelle noch keine Grundlage für die Anfechtung dar (so auch KG Berlin, Beschl. v. 11.7.2019 – 19 W 50/19, BeckRS 2019, 36694, Rn. 27).

Arg. 2: Sinngehalt des Wortes „ausschlagen“

Aus der Perspektive eines juristischen Laien ließe sich das Wort „Ausschlagung“ als Mittel des Verlusts des Erbrechts verstehen, nicht aber als Mittel des Erwerbs einer anderen Person (BGH, Beschl. v. 22.3.2023 – IV ZB 12/22, BeckRS 2023, 7397 Rn. 22). Sofern sich der Ausschlagende im Klaren über die Rechtsfolge des Verlusts ist, so entspricht auch der innere Wille dem äußeren Tatbestand der Erklärung – ein Rechtsfolgenirrtum sei dann ausgeschlossen (OLG Schleswig, Beschl. v. 11.5.2005 – 3 Wx 70/04, BeckRS 2005, 30356208).

Arg. 3: Historie

Ein Blick in die Entstehungsgeschichte des BGB zeige ferner, dass die Anfechtungsmöglichkeiten tendenziell strenger bewertet werden sollen, so der BGH. Der Erbe habe die Verantwortung, im Rahmen seiner Entscheidungsfindung im Hinblick auf die Erbschaft vorher selbst die Umstände des Erbfalls rechtlich einzuschätzen und letztlich die vollständige Kenntnis über die Rechtswirkungen der Erklärung zu erlangen (vgl. §§ 2040, 2041 BGB-E Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band V S. 272). Aufgrund dieser Verantwortung soll er nicht wegen seiner eigenen Unzuverlässigkeit nachträglich doch „die Rechte derjenigen, an welche in Folge seiner Ausschlagung ein Anfall erfolgt sei“ in Frage stellen können (BGH, Beschl. v. 22.3.2023 – IV ZB 12/22, BeckRS 2023, 7397 Rn. 26).

Der historische Gesetzgeber habe außerdem absichtlich nur begrenzt Möglichkeiten für die Anfechtung aufgrund Motivirrtums zugelassen: Die Konzeption der Anfechtungsgründe war durchaus streitig und die Gesetzgeber kamen letztendlich zu dem Kompromiss, den Kreis der relevanten Irrtümer nur auf solche zu begrenzen, die den Erklärungsvorgang selbst und nicht die Willensbildung, d.h. das Motiv, betreffen (vgl. Staudinger/Singer, Neubearb. 2021, BGB § 119 Rn. 2; Lange, ZEV 2023, 270, 273).

Arg. 4: Rechtssicherheit

Auch aus Rechtssicherheitsgründen sei, laut BGH, eine engere Auslegung angebracht: Nach dem Anfall der Erbschaft beginnt der Schwebezustand, der spätestens durch die Annahmefiktion gem. § 1943 Hs. 2, 1944 Abs. 1 BGB bereits nach sechs Wochen beendet wird. Eine Anfechtung führt dazu, dass die sechswöchige Frist von neu an zu laufen beginnt und der Schwebezeitraum sich damit erheblich verlängert. Eine solche Verlängerung widerspricht aber dem Interesse an einer zeitlichen Begrenzung der unklaren Erbrechtslage. Der Rechtssicherheit missfällt daher eine Erweiterung der Anfechtungsgründe (BGH, Beschl. v. 22.3.2023 – IV ZB 12/22, BeckRS 2023, 7397 Rn. 25).

C. Einordnung der Entscheidung

Der Streit um die Einordnung des Irrtums über die Person des Nächstberufenen hat die Entstehung weiterer interessanter Ansätze provoziert, auf deren Abhandlung im vorliegenden Rahmen verzichtet wird, obgleich sie nicht weniger spannend sind, z.B. ob der Ausschlagungserklärung möglicherweise eine stillschweigend beigefügte Gegenwartsbedingung (§ 1947 BGB) anhaftet, die bei Nichteintritt des vorgestellten Erfolges die Unwirksamkeit der Ausschlagungserklärung herbeiführt, oder ob in der Konstellation nicht schon ein Irrtum über den Geschäftstyp (error in negotio), ein Unterfall des Inhaltsirrtums, vorliegt, der anerkanntermaßen zur Anfechtung berechtigt, sofern der Ausschlagende davon ausgeht, dass er durch seine Erklärung eine unmittelbare Vermögensübertragung bewirkt.

Eine ausführliche Untersuchung des Streitstandes verdeutlicht, dass der bisherigen Rechtsprechung ausreichend differenzierte Kriterien zur eindeutigen Einordnung des Irrtums als beachtlichen Rechtsfolgenirrtum fehlten und zumeist auf eine wertungsmäßige Einzelfallbetrachtung zurückgegriffen werden musste. Und während das Problem ein sehr erbrechtsspezifisches zu sein scheint, führt es uns Studierenden eine immer wiederkehrende Herausforderung der Rechtswissenschaft vor Augen: Abstrakt gesehen stehen sich in diesen Entscheidungen stets der Rechtsverkehr und die Privatautonomie gegenüber. Im Sinne eines Interessenausgleichs ist zwischen beiden Seiten die goldene Mitte zu finden – dies kann jedoch sehr schwierig sein, wenn der Mensch, der im Rechtsverkehr Erklärungen abgibt, stets unausgesprochene Hintergedanken hegt und für ihn entscheidende Motive an seine Erklärung knüpft, die für die Außenwelt unzugänglich sind und ihr daher unerkennbar bleiben. Wenn aber die Willenserklärung in den Rechtsverkehr gelangt ist und dieser auf ihre Wirksamkeit und Endgültigkeit vertraut, so stellt sich die Rechtswissenschaft zu Recht die Frage, ob es für die Willenserklärung wirklich „einen Weg zurück“ geben sollte.

03.11.2023/2 Kommentare/von Alexandra Alumyan

Versäumnisurteil wegen Teilnahme an Videoverhandlung ohne Bild

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Das Versäumnisurteil gegen den Beklagten gem. §§ 331 ff. ZPO ist eine gute Möglichkeit eine Examensklausur im Zivilrecht prozessual einzukleiden, ohne den Fall mit Problemen des Prozessrechts zu überladen. Denn im Gutachten ist für die materielle Prüfung das tatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers als zugestanden anzunehmen. Dennoch können auch beim Versäumnisurteil kleine Hürden zu nehmen sein. Dies veranschaulicht die Entscheidung des LG Bielefeld vom 25.9.2023 (3 O 219/20), in der es zwar um ein Versäumnisurteil gegen den Kläger ging, durch das die Klage schlicht abgewiesen wird (§ 330 ZPO) – die Konstellation lässt sich jedoch ebenso auf das Versäumnisurteil gegen den Beklagten gem. § 331 ZPO übertragen.

Die Entscheidung

Die Parteien des Rechtsstreits waren für den 25.9.2023 zur öffentlichen Sitzung geladen, die als Videoverhandlung (§ 128a ZPO) stattfinden sollte. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers konnte dabei das Gericht und den Prozessbevollmächtigten der Beklagten videotechnisch sehen. Allerdings war dies andersherum nicht der Fall – der Prozessbevollmächtigte des Klägers war lediglich per Audio zugeschaltet und konnte nicht visuell wahrgenommen werden.

Das LG Bielefeld hat aus diesem Grund Säumnis des Klägers angenommen:

„Säumnis tritt nach den §§ 330 ff. ZPO ein, wenn die Partei im Gerichtssaal nicht erscheint, zwar physisch erscheint, aber nicht verhandelt (§ 333 ZPO) oder die Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung (§ 128a ZPO) nicht zustande kommt (vgl. Windau, NJW 2020, 2753 (2757); Prütting, in: MüKo ZPO, 6. Aufl. 2020, § 330 Rn. 10). Bei einer Verhandlung nach § 128a ZPO ist Säumnis bereits dann anzunehmen, wenn eine Partei zwar eine Tonverbindung herstellen, aber von Anfang an kein Bild in den Sitzungssaal übertragen kann (vgl. Gomille/ Frenzel, NJOZ 2022, 1185 (1187) m.V.a. Reuß, JZ 2020, 1135 (1136)).“ (LG Bielefeld, Vers-Urt. v. 25.9.2023 – 3 O 219/20, Rn. 4)

Das Verhalten des Prozessbevollmächtigten wird dem Kläger gem. §§ 78, 85 Abs. 1 S. 1 ZPO zugerechnet.

Auch eine Vertagung von Amts wegen aufgrund fehlenden Verschuldens (§ 337 S. 1 aE ZPO) hat das LG Bielefeld abgelehnt, denn der Prozessbevollmächtigte habe fahrlässig i.S.v. § 276 Abs. 2 BGB gehandelt. Der Sorgfältigkeitsmaßstab richtet sich nach dem Verhalten einer ordentlichen Prozesspartei bzw. eines ordentlichen Prozessbevollmächtigten. Nach Auffassung des Gerichts hätte ein solcher Prozessvertreter die notwendige Videoausstattung sichergestellt:

„Entscheidet sich eine Partei dafür, nicht physisch zu erscheinen und von § 128a ZPO Gebrauch zu machen, so wird es zu der erforderlichen Sorgfalt jedenfalls gehören, dass der jeweilige Beteiligte alle notwendigen Vorbereitungen trifft, um eine Bild- und Tonübertragung im Termin sicherzustellen. Demnach müssen die zumutbaren und möglichen technischen Vorkehrungen getroffen werden (vgl. Windau, NJW 2020, 2753 (2757); Gomille/ Frenzel, NJOZ 2022, 1185 (1188)). In technischer Hinsicht dürfen allerdings keine überzogenen Anforderungen für die Parteien gelten. Dies würde dem Zweck des § 128a ZPO, Verhandlungen im Wege der Bild- und Tonübertragung infolge des Gesichtspunkts der Verfahrensbeschleunigung zu fördern, gerade zuwiderlaufen (vgl. Windau, NJW 2020, 2753 (2757), Fritsche, in: MüKo zur ZPO, 6. Aufl. 2020, § 128a Rn. 1).“ (LG Bielefeld, Vers-Urt. v. 25.9.2023 – 3 O 219/20, Rn. 10).

Fazit

Aus dieser Entscheidung sind für die Examensklausur also zwei Dinge zu beachten:

Säumnis i.S.v. §§ 330 ff. ZPO tritt bei einer Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung gem. § 128a ZPO bereits dann ein, wenn zwar eine Tonverbindung jedoch von Anfang an keine Bildübertragung besteht.
Es gehört zu den Sorgfaltspflichten des Prozessvertreters für die notwendige technische Ausstattung zu sorgen und sicherzustellen, dass die Übertragung funktioniert. Anderenfalls handelt er (zumindest) fahrlässig, sodass eine Vertagung von Amts wegen gem. § 337 S. 1 aE ZPO nicht stattfindet.

Da das Gericht darauf abstellt, dass die Videoübertragung auf Seiten des Prozessbevollmächtigten des Klägers von Anfang an nicht stattgefunden hat, lässt dies Raum dafür, die Frage des Verschuldens anders zu beurteilen, wenn Bild- und Ton zunächst problemlos übertragen werden konnten und erst später Hindernisse auftreten. Es gilt wie immer die im Sachverhalt geschilderten Umstände des Einzelfalls angemessen zu würdigen und zu berücksichtigen.

Wie schon oben geschildert, wird es in einer Examensklausur um die Konstellation eines Versäumnisurteils gegen den Beklagten und nicht gegen den Kläger gehen, aber auch dieser bzw. dessen Prozessbevollmächtigter kann in derselben Weise (schuldhaft) säumig werden. Das Prüfungsschema zum Versäumnisurteil gegen den Beklagten als Karteikarte zum Lernen findet ihr hier.

31.10.2023/1 Kommentar/von Alexandra Ritter

10 Eselsbrücken und Merktipps für die Examensvorbereitung – Zivilrecht

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Im Examen ist ein Verständnis für die systematischen Zusammenhänge unerlässlich. Allerdings kommt man hin und wieder nicht um das Auswendiglernen gewisser Lerninhalte herum. Die folgenden 10 Eselsbrücken und Merktipps aus dem Bereich Zivilrecht sollen als Anregung dazu dienen, in der Examensvorbereitung kreativ zu sein und sich beim Lernen verschiedenster Gedächtnistechniken zu bedienen.

I. Ex nunc und ex tunc – wie man sich lateinische Begriffe einprägt

Bereits im ersten Semester des Jurastudiums hat man es mit zahlreichen lateinischen Begriffen zu tun. So auch mit den Bezeichnungen ex nunc und ex tunc. Sie beschreiben ab welchem Zeitpunkt eine bestimmte Rechtswirkung eintritt.

„ex nunc“ (deutsch: ab jetzt) bezeichnet die Wirkung nur für die Zukunft, d.h. die Wirkung tritt von nun an ein.

„ex tunc“ (deutsch: von damals an) bezeichnet die Wirkung ab einem bestimmten Zeitpunkt in der Vergangenheit, d.h. die Wirkung tritt rückwirkend ein.

II. Einwilligung, Genehmigung, Zustimmung – wie unterscheidet man diese drei Begriffe?

Die Legaldefinitionen der Begriffe Einwilligung, Genehmigung und Zustimmung finden sich zwar in den §§ 182 ff. BGB. Es kann aber trotzdem hilfreich sein, diese drei Begriffe sofort – ohne nachzuschauen – unterscheiden zu können. Zum Beispiel, wenn einer der Begriffe in einer anderen Norm wie § 107 BGB (Einwilligung des gesetzlichen Vertreters) auftaucht.

Merkwort: „EG“ wie Erdgeschoss

Erklärung:

Das „E“ (für Einwilligung) steht vorne, d.h. eine Einwilligung wird im Vorfeld für ein Rechtsgeschäft erteilt.

Das „G“ (für Genehmigung) steht hinten, d.h. eine Genehmigung wird nachträglich erteilt.

„Z“ (für Zustimmung) bleibt übrig – das ist der Oberbegriff.

III. Abtretung – wer ist Zedent und Zessionar?

Bei der Abtretung einer Forderung nach § 398 BGB unterscheidet man bei den Parteien zwischen Zedenten und Zessionar:

Zedent (= alter Gläubiger) ist derjenige, der die Forderung an einen anderen abtritt.

Zessionar (= neuer Gläubiger) ist derjenige, auf den die Forderung übertragen wird.

Merkhilfe: Das „d“ (Zedent) kommt im Alphabet vor „s“ (Zessionar), d.h. der Zedent tritt seine Forderung an den Zessionar ab.

IV. Kommanditist und Komplementär – wer haftet wie?

Bei Kommanditgesellschaften unterscheidet man zwei Arten von Gesellschaftern (§ 161 Abs. 1 HGB):

Kommanditisten haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur bis zur Höhe ihrer Einlage unmittelbar und nicht mit ihrem Privatvermögen. Sie haften also nur beschränkt.

Komplementäre hingegen haften auch mit ihrem Privatvermögen, also unbeschränkt.

Merksatz: Der Komplementär haftet komplett, d.h. er haftet unbeschränkt.

Im Umkehrschluss haftet der Kommanditist nur beschränkt.

V. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter – Prüfungsschema

Prüfungsschemata sollten nicht auswendig gelernt werden, sondern verstanden werden. Dies gilt vor allem für Schemata, die sich aus dem Gesetz herleiten lassen. Allerdings gibt es auch Ausnahmen: Beispielsweise wurde der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter aufgrund richterlicher Fortbildung des dispositiven Rechts entwickelt, sodass sich die einzelnen Voraussetzungen nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben. In einem solchen Fall bietet es sich an, das Schema auswendig zu lernen.

Schema:

1. Leistungsnähe des Dritten

2. Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten

3. Erkennbarkeit für den Schuldner

4. Schutzbedürftigkeit des Dritten

Merkwort: LIES

Auch hier gilt: Das Prüfungsschema sollte in erster Linie verstanden werden. Wer die einzelnen Voraussetzungen nicht nachvollzogen und ihren Inhalt nicht verstanden hat, wird sich schwertun, aus den einzelnen Buchstaben des Merkwortes die jeweiligen Prüfungspunkte abzuleiten.

VI. Zulässigkeit der Klage im Zivilprozess – wie ein GPS weiterhelfen kann

Ein weiteres Beispiel für die Zulässigkeitsvoraussetzungen im Zivilprozess:

Merksatz: Mit einem GPS navigiert es sich leichter durch die prozessualen Vorschriften.

Erklärung:

1. Gerichtsbezogene Voraussetzungen (Zivilrechtsweg, sachliche und örtliche Zuständigkeit)

2. Parteibezogene Voraussetzungen (Partei- und Prozessfähigkeit, Prozessführungsbefugnis)

3. Streitgegenstandsbezogene Voraussetzungen (ordnungsgemäße Klageerhebung, keine anderweitige Rechtshängigkeit, keine entgegenstehende Rechtskraft, Rechtsschutzbedürfnis)

Die Anfangsbuchstaben der Oberbegriffe ergeben das Wort „GPS“. Aus den Oberbegriffen lassen sich die einzelnen Prüfungspunkte herleiten. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass man sie nachvollzogen und verinnerlicht hat, denn: In Jura führt kein Weg am Verständnis vorbei.

VII. Mahnbescheid und Vollstreckungsbescheid – Widerspruch oder Einspruch?

Im Mahnverfahren (§§ 688 ff. ZPO) unterscheidet man zwei Bescheide, die dem Schuldner zugestellt werden:

Mahnbescheid: Sofern der Gläubiger beim zuständigen Amtsgericht einen ordnungsgemäßen Mahnantrag stellt, erlässt das Gericht einen Mahnbescheid gegen den Schuldner. Dagegen kann der Schuldner Widerspruch einlegen (§ 694 Abs. 1 ZPO).

Vollstreckungsbescheid: Zwei Wochen nach Zustellung des Mahnbescheids kann der Gläubiger einen Vollstreckungsbescheid beantragen, der ihm einen vollstreckbaren Titel verschafft. Dagegen kann der Schuldner Einspruch einlegen (§ 700 Abs. 3 ZPO).

Die Begriffe Widerspruch und Einspruch können leicht miteinander verwechselt werden. Gut, dass es folgende Merkhilfe gibt: Mahnbescheid – Widerspruch (umgedrehtes M = W).

VIII. Arrest und einstweilige Verfügung – was sichert welche Ansprüche?

Die ZPO unterscheidet im vorläufigen Rechtsschutz zwischen Arrest (§§ 916 ff. ZPO) und einstweiliger Verfügung (§§ 935 ff. ZPO). In beiden Fällen geht es um die Sicherung eines gefährdeten Anspruchs. Allerdings sichern sie unterschiedliche Arten von Ansprüchen:

Der Arrest dient der Sicherung von Zahlungsansprüchen.

Die einstweilige Verfügung dient der Sicherung von sonstigen Ansprüchen.

Merkhilfe: Arrest = Zahlungsansprüche

IX. Glaubhaftigkeit und Glaubwürdigkeit einer Zeugenaussage

Im Rahmen der Beweiswürdigung einer Zeugenaussage vor Gericht sind insbesondere die Glaubhaftigkeit und Glaubwürdigkeit zu beurteilen. Diese Begriffe dürfen aber nicht miteinander verwechselt werden, da sie verschiedene Aspekte betreffen:

Die Glaubhaftigkeit bezieht sich auf den Inhalt der Aussage.

Die Glaubwürdigkeit bezieht sich auf die Person des Zeugen.

Merkhilfe: Die Würde des Menschen ist unantastbar (Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG).

Die Würde (Glaubwürdigkeit) bezieht sich auf den Menschen (Person).

X. Repetitio est mater studiorum – warum Wiederholung die Mutter des Lernens ist

Ein letzter Tipp noch: Auch die besten Eselsbrücken und Merksätze sollten regelmäßig wiederholt werden. Nur durch Wiederholung wandert Wissen ins Langzeitgedächtnis. Dies sollte während der gesamten Examensvorbereitung unbedingt beachtet werden.

17.10.2023/4 Kommentare/von Johannes Zhou

BGH zur Haftung des Halters eines KFZ mit Arbeitsfunktion

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Der BGH hatte sich in einem jüngst bekannt gewordenen Urteil mal wieder mit der Frage zu beschäftigen, wann ein nach § 7 Abs. 1 StVG ersatzfähiger Schaden „bei dem Betrieb eines Kraftfahrzeugs“ entstanden ist (BGH, Urt. v. 18.7.2023 – VI ZR 16/23). Die Halterhaftung nach dem StVG gilt als absoluter Examensklassiker, sodass Prüflingen auch etliche Problemkonstellationen im Zusammenhang mit der Frage, wann ein Schaden „bei dem Betrieb eines Kraftfahrzeugs“ entstanden ist, bekannt sein müssen.

I. Der Sachverhalt (leicht abgewandelt)

Kläger K betreibt ein Weingut. Da er selbst nicht über die für die Ernte der Trauben notwenigen Maschine verfügt, beauftragte er den Lohnunternehmer und Beklagten B. Dieser soll mit einem sog. Traubenvollautomaten die notwendigen Weinlesearbeiten durchführen, wobei B selbst der Halter der einzusetzenden Maschine ist. Derartige Maschinen fahren zwecks Weinlese in Schrittgeschwindigkeit über die Rebstöcke hinweg und lösen die Trauben durch maschinenverursachte Rüttelbewegungen von den Rebstöcken. Die geernteten Trauben gelangen sodann in ein Auffangbehältnis im Geräteinneren. Um zum jeweiligen Einsatzort zu gelangen, nehmen die Maschinen am Straßenverkehr teil und erreichen dort Geschwindigkeiten von bis zu 40 km/h. Die Ernte erfolgte am 30.9.2018. Geführt wurde die Maschine von M, einem Mitarbeiter des B, obgleich auch K anwesend war und die Ernte verfolgte. Es kam zur Ernte von insgesamt 2,5 Tonnen Trauben, als K und M plötzlich Dieselgeruch bemerkten. M untersuchte daraufhin die Maschine und entdeckte ein Leck in der Dieselleitung. Die Ernte wurde daraufhin eingestellt. Die bereits geernteten Trauben wurden dennoch gepresst und im Anschluss chemisch-analytisch untersucht. Festgestellt werden konnte eine Kontaminierung mit Dieselkraftstoff, die einer Weiterverarbeitung der Trauben entgegensteht. Auch wenn K nicht an ein Verschulden von B oder M glaubt, da die Maschine fast neu war und das Leck in der Dieselleitung nicht auf Anhieb erkennbar war, verlangt er von B Schadensersatz in Höhe von 17.000 EUR nebst Zinsen und Rechtsanwaltskosten. Zu Recht?

II. Die Entscheidung (leicht abgewandelt)

Das erstinstanzlich zuständige Landgericht lehnte Ansprüche des K gegen B aus § 7 Abs. 1 StVG, § 823 Abs. 1 BGB und § 280 Abs. 1 BGB ab. Auf die Berufung des K hin, wurde das erstinstanzliche Urteil jedoch aufgehoben und B dem Grunde nach verurteilt, 100 % des Schadens sowie die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu ersetzen. Der Grund: Die Erntemaschine ist ein KFZ iSd § 7 Abs. 1 StVG und war darüber hinaus in Bewegung, als die Erntearbeiten durchgeführt und die Früchte dabei kontaminiert wurden, sodass der Schaden gerade „bei dem Betrieb“ verursacht worden ist. Die Fortbewegungs- und Transportfunktion habe eine maßgebliche Rolle gespielt, da es sich insoweit um eine „fahrbare Arbeitsmaschine“ handele, der zweckbestimmte Einsatz der Maschine also denklogisch voraussetze, dass sie auch in Bewegung ist. Ohne Fortbewegung kann die Maschine ihren Zweck nicht erfüllen. Da sie überdies, wenn auch nicht bei der Ernte selbst, eine Geschwindigkeit von über 20 km/h erreichen kann, greift der Ausschlussgrund des § 8 Nr. 1 StVG nicht. Der Ausschlusstatbestand des § 8 Nr. 3 StVG komme ebenso wenig in Betracht, da die Trauben nicht zum Zwecke eines Ortswechsels transportiert wurden, sondern sich nur innerhalb des KFZ befanden, weil dies eine automatische Folge des Erntevorgangs sei. Angesichts dessen kann nicht von der gesetzlich verlangten „Beförderung“ gesprochen werden.

Diesen Ausführungen tritt der BGH jedoch nunmehr zuwider. Es fehle an der Schadensherbeiführung „bei dem Betrieb eines Kraftfahrzeugs“ nach § 7 Abs. 1 StVG. Dies sei Ausfluss des Schutzzwecks der Norm.

„Denn die Haftung nach § 7 Abs. 1 StVG ist der Preis dafür, dass durch die Verwendung eines Kraftfahrzeugs erlaubterweise eine Gefahrenquelle eröffnet wird; die Vorschrift will daher alle durch den Kraftfahrzeugverkehr beeinflussten Schadensabläufe erfassen. […]. Erforderlich ist […] stets, dass es sich bei dem Schaden, für den Ersatz verlangt wird, um eine Auswirkung derjenigen Gefahren handelt, hinsichtlich derer der Verkehr nach dem Sinn der Haftungsvorschrift schadlos gehalten werden soll, d.h. die Schadensfolge muss in den Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen worden ist“ (BGH, Urt. v. 18.7.2023 – VI ZR 16/23, Rn. 10).

Entscheidend ist mithin die Verwirklichung der Betriebsgefahr. Handelt es sich um ein KFZ mit Arbeitsfunktion muss differenziert werden. Wird es im Verkehr bewegt und verursacht dabei einen Schaden, so liegt ein die Haftung nach § 7 Abs. 1 StVG auslösendes Ereignis vor. Anders muss die Situation hingegen bewertet werden, wenn das KFZ nur noch als Arbeitsmaschine eingesetzt wird, die Fortbewegungs- und Transportfunktion also überhaupt keine Rolle mehr spielt. Ereignet sich in letzterer Konstellation ein Schaden, so kann nicht mehr von einer Betriebsgefahr gesprochen werden. Vielmehr hat sich ein eigenständiger Gefahrenkreis verwirklicht, vor dem § 7 Abs. 1 StVG nicht schützen soll.

Schwieriger ist es hingegen in Fällen wie dem Vorliegenden. Zwar stellt auch der Traubenvollautomat ein KFZ mit Arbeitsfunktion im vorstehend genannten Sinn dar, doch kommt in diesem Fall die Besonderheit hinzu, dass es sich in Bewegung befindet, wenn es die Ernte vornimmt. Fortbewegungs- und Arbeitsvorgang lassen sich folglich nicht sauber trennen. Wann und inwieweit auch in derartigen Fallkonstellationen noch von der Verwirklichung einer im Rahmen des § 7 Abs. 1 StVG obligatorischen Betriebsgefahr gesprochen werden kann, ist Ausfluss einer Gesamtbetrachtung aller Umstände. Im Rahmen dieser ist zu ermitteln, ob die Bestimmung des KFZ als Fortbewegungsmittel den Schadensablauf entscheidend mitgeprägt hat oder nicht. Nur in ersterem Fall würde sich eine Betriebsgefahr realisieren und eine Haftung aus § 7 Abs. 1 StVG käme in Betracht.

Für die demnach vorzunehmende Gesamtabwägung ist es auch von Bedeutung, ob sich der durch die Arbeitsmaschine verursachte Schaden ereignet hat, als selbige auf einem Privatgelände, im öffentlichen Straßenverkehr oder in der Nähe zu diesem genutzt wurde. Dabei ist es unschädlich, dass der BGH bereits mehrfach entschieden hat, dass die Schadensverursachung auf Privatgelände einer Haftung nach § 7 Abs. 1 StVG nicht entgegensteht. Vorliegend wurde der Traubenvollautomat im Weinberg des K und somit weit weg vom öffentlichen Straßenverkehr genutzt. Die Arbeitsfunktion hat klar im Vordergrund gestanden, während die Fortbewegung der Maschine nur erfolgte, damit die Ernte der Trauben vorgenommen werden konnte. Etwas anderes könne nur dann gelten, wenn feststünde, dass die Kontaminierung erst während des Transports vom Weinberg zum Weingut stattgefunden hat. In diesem Zeitraum stünde schließlich der Transport und nicht die Arbeitsfunktion im Vordergrund. Für einen derartigen Sachverhalt fehlen jedoch vorliegend Anhaltspunkte.

Es muss also dabei bleiben, dass der Schaden nicht „bei dem Betrieb eines Kraftfahrzeugs“ verursacht wurde. Ein Anspruch aus § 7 Abs. 1 StVG scheidet folglich aus. Ein anderer zivilrechtlicher Anspruch, etwa aus § 823 Abs. 1 BGB oder gar aus § 280 Abs. 1 BGB scheidet in Ermangelung eines Verschuldens aus.

III. Einordnung der Entscheidung

Es ist nicht die erste Entscheidung des BGH zur Halterhaftung bei Schäden, die im Zusammenhang mit Arbeitsmaschinen entstehen. Dabei scheint sich zunehmend herauszustellen, dass es in derartigen Fällen vor allem darauf ankommt, wo das Schadensereignis stattfindet. Fehlt beim Einsatz der Arbeitsmaschine eine Nähe zum öffentlichen Verkehrsraum, so scheidet eine Haftung aus § 7 Abs. 1 StVG regelmäßig aus. Ähnlich entschied der BGH bereits 2021 bei der Schadensverursachung durch einen Traktor beim Mähen einer als Weideland genutzten Wiesenfläche mittels Kreiselmähers (Urt. v. 21.9.2021 – VI ZR 726/20). Verursacht hingegen eine Straßenkehrmaschine oder ein Streufahrzeug beim Einsatz im öffentlichen Straßenverkehr einen Schaden (etwa durch hochgeschleuderte Steine), so wird man annehmen müssen, dass diese Schäden „bei dem Betrieb“ eines KFZ verursacht worden sind (so entschieden für das Streufahrzeug BGH, Urt. v. 5.7.1988 – VI ZR 726/20; ähnlich für ein am Seitenrand der Autobahn eingesetztes Mähfahrzeug BGH, Urt. v. 18.1.2005 – VI ZR 346/87). Etwas zu weit gehen dürften hingegen die Ausführungen des BGH, wonach der Schadensablauf nicht durch den Betrieb des Kraftfahrzeugs geprägt ist, wenn vielmehr die Funktion des Kraftfahrzeugs als Arbeitsmaschine im Vordergrund steht. Mit dieser Argumentation dürfte die Haftung aus § 7 Abs. 1 StVG wohl in (zu) vielen Fällen abgelehnt werden. Schließlich wird auch die Straßenkehrmaschine oder die Mähmaschine am Straßenrand nicht zu Fortbewegungs- und Transportzwecken, sondern primär als Arbeitsmaschine genutzt. Gleichwohl muss eine Halterhaftung in derartigen Fällen – wie auch vom BGH festgestellt – noch in Betracht kommen.

Steht nicht der Einsatz von derartigen Arbeitsmaschinen in Rede, so sollte man mit einer Argumentation, die zwischen Schadensversuchung im und außerhalb des öffentlichen Straßenverkehrs unterscheidet, äußerst vorsichtig sein. § 7 Abs. 1 StVG setzt nach ständiger Rechtsprechung insoweit nicht die Schadensverursachung im öffentlichen Straßenverkehr voraus.

Die Entscheidung sollte zum Anlass genommen werden, sich nochmals mit der Haftung nach dem StVG zu befassen. Soweit die in Prüfungsarbeiten oftmals zu diskutierende Frage in Rede steht, ob ein KFZ überhaupt im Betrieb war, sollte einem die Argumentation mit der „verkehrstechnische Auffassung“ und der „maschinentechnische Auffassung“ keine größere Schwierigkeiten bereiten. Sollte eine Haftung des Kraftfahrzeugführers in Rede stehen, so ist auf § 18 Abs. 1 StVG abzustellen. Dabei handelt es sich jedoch – anders als bei § 7 Abs. 1 StVG – nicht um eine Gefährdungshaftung, sondern um eine verschuldensabhängige Haftung, auch wenn das Verschulden vermutet wird. In Fallkonstellationen mit Verkehrsunfällen ist derweil auch immer an § 823 Abs. 1 BGB zu denken, obgleich es dann einer positiven Feststellung des Verschuldens bedarf.

12.10.2023/1 Kommentar/von Simon Mantsch

VG Berlin über gesetzliches Staatsmonopol zu Gunsten der Errichtung und des Betriebes von Krematorien

Aktuelles, Öffentliches Recht, Öffentliches Recht, Rechtsprechung, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht

Darf es in einem Bundesland ein gesetzliches Staatsmonopol geben, das die Errichtung und den Betrieb von Krematorien durch Private de facto verbietet oder verstößt dies vielmehr gegen die die durch Art. 12 GG gewährleistete Berufsfreiheit? Mit dieser examensrelevanten Fragestellung hatte sich das VG Berlin jüngst zu befassen (Urt. v. 12.9.2023 – 21 K 227/20).

I. Der Sachverhalt (leicht abgewandelt)

X und die vermögensverwaltende GmbH P betrieben in der Rechtsform einer KG mehrere Krematorien in verschiedenen Bundesländern. Sie wollen ihr Geschäft nunmehr auch in Berlin ausüben. Zu diesem Zweck beantragt die ordnungsgemäß vertretene KG die Erteilung einer Baugenehmigung. Diese wurde jedoch mit dem Argument nicht erteilt, dass der nach dem Berliner Bestattungsgesetz (BestattG BE) erforderliche „Antrag auf Übertragung der Errichtung und des Betriebs einer Feuerbestattungsanlage“ nicht gestellt worden sei und angesichts des gegenwärtig fehlenden Bedarfs an Krematorien in Berlin wohl auch nicht positiv beschieden werden könne. Die KG entschied sich daraufhin gleichwohl, einen entsprechenden Antrag zu stellen. Er wurde jedoch mit Verweis auf das Vorhandensein der landeseigenen Krematorien und des dadurch fehlenden Bedarfs abgelehnt.

Verärgert über die Vorgänge entschließt sich X zum Ausscheiden aus der Gesellschaft. Da die KG mit nur einem Gesellschafter nicht weiter bestehen kann, kommt es zur liquidationslosen Vollbeendigung. Die KG erlischt. Das Gesellschaftsvermögen ist jedoch im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den zuletzt verbliebenen Gesellschafter, die vermögensverwaltende GmbH P, übergegangen. Sie verfolgt das Geschäft fort und möchte gerichtlich festgestellt wissen, dass es einer Übertragung nach dem Berliner Bestattungsgesetz überhaupt nicht bedarf, da § 18 BestattG BE wohl kaum mit Art. 12 GG vereinbart werden könne. Schließlich werde Privaten die Einrichtung und der Betrieb von Krematorien de facto untersagt. Nur im Wege der Beleihung könnte ihr nach § 18 Abs. 4 BestattG BE die Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit gestattet werden, wobei es eine solche im Land Berlin kein einziges Mal gebe. Selbst aus den Gesetzgebungsmaterialien gehe – was zutrifft – hervor, dass man dem Grunde nach von einem Staatsmonopol ausgehe und nur in seltenen Fällen eine Übertragung der Aufgabe auf Private für legitim halte. Nur hilfsweise verlangt P daher, dass der von der KG gestellte und negativ beschiedene Antrag, der nach der Liquidation ja sicherlich als ihr eigener Antrag gelte, neu beschieden wird. Schließlich würde sie ja auch – was der Wahrheit entspricht – alle Vorgaben des BestattG BE beachten. Wenn man ihr gleichwohl die Einrichtung und den Betrieb des Krematoriums verbiete, so wäre das doch offensichtlich ermessensfehlerhaft. Das bloße Argument, dass die landeseigenen Krematorien eine ausreichende Kapazität absichern, könne ja wohl kaum tragfähig sein.

Die Stadt Berlin tritt dem entgegen. Zum einen fehle es der klagenden P am Rechtsschutzbedürfnis. Sie selbst habe schließlich nie einen Antrag gestellt. Der von der KG gestellte Antrag könne nicht einfach auf P „umgemünzt“ werden, da bei der Entscheidung über den Antrag auch personenbezogene Gründe immer eine Rolle spielen und beim Wechsel der Rechtspersönlichkeit daher immer eine neue Beurteilung seitens der Behörde von Nöten sei, die aber wiederum einen neuen Antrag voraussetzt. Darüber hinaus sei der Betrieb von Krematorien eine landeseigene Aufgabe, die nicht „einfach so“ einem Privaten übertragen werden könne. Es gehe schließlich auch um den Seuchenschutz und den würdevollen Umgang mit Toten, der nur bei staatlichem Betrieb hinreichend gesichert ist. Vor allem aber sei es beachtlich, dass P überhaupt nicht vorhabe, das Krematorium selbst zu betreiben. Sie sei schließlich bloß vermögensverwaltend und wolle – was der Wahrheit entspricht – für den Betrieb des Krematoriums eine eigene Gesellschaft einsetzen. Es kann daher nur richtig sein, dass P die Einrichtung und der Betrieb des Krematoriums untersagt wurde.

Wie wird das Gericht über Haupt- und Hilfsantrag entscheiden?

§ 18 Berliner Bestattungsgesetz (BestattG BE) lautet wie folgt:

§ 18

Bestattungsort

(1) Erdbestattungen dürfen nur auf öffentlichen (landeseigenen und nichtlandeseigenen) Friedhöfen vorgenommen werden. Die zuständige Behörde kann Ausnahmen zulassen.

(2) Abweichend von der Pflicht nach § 10 Satz 1, in einem Sarg zu bestatten, können Leichen aus religiösen Gründen auf vom Friedhofsträger bestimmten Grabfeldern in einem Leichentuch ohne Sarg erdbestattet werden. Die Leiche ist auf dem Friedhof bis zur Grabstätte in einem geeigneten Sarg zu transportieren.

(3) Bei Feuerbestattungen dürfen Einäscherungen in den Krematorien des Landes Berlin vorgenommen werden. Für die Beisetzung von Aschen Verstorbener gilt Absatz 1 entsprechend.

(4) Die für die Errichtung und den Betrieb von Krematorien zuständige Senatsverwaltung kann mit Zustimmung der Senatsverwaltung für Finanzen und im Einvernehmen mit der Senatsverwaltung für Inneres die Errichtung und den Betrieb einzelner Feuerbestattungsanlagen widerruflich einem privaten Rechtsträger übertragen.

II. Die Entscheidung (leicht abgewandelt)

1. Hauptantrag der Klage

Der Hauptantrag der Klage, der auf die Feststellung gerichtet ist, dass es einer Übertragung nach dem Berliner Bestattungsgesetz überhaupt nicht bedarf, wird Erfolg haben, wenn er zulässig und begründet ist.

a) Zulässigkeit

An der Zulässigkeit des Hauptantrags bestehen keine Zweifel. Insbesondere kann P nicht die Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 S. 1 VwGO entgegengehalten werden. Für die Frage der Notwendigkeit einer Übertragung gibt es – genau wie für die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit – keine andere statthafte Klageart.

b) Begründetheit

Begründet wäre die Klage darüber hinaus, wenn es zur Errichtung und zum Betrieb des Krematoriums keiner Übertragung bedürfte. Dies wäre insbesondere der Fall, wenn § 18 Abs. 3, 4 BestattG BE mit Art. 12 GG nicht in Einklang zu bringen wäre, weil es ein nicht zu rechtfertigendes Staatsmonopol legitimieren würde.

aa) Der Wortlaut der Norm und auch die Gesetzgebungsmaterialen hierzu sprechen dafür, dass man von der Einführung der Vorschrift und ihrer späteren Änderung von einer Etablierung bzw. Aufrechterhaltung eines Staatsmonopols ausging.

bb) Fraglich erscheint jedoch, ob ein derartiges Staatsmonopol mit dem (einheitlichen) Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG zu vereinbaren ist oder ob P dadurch vielmehr in ihren Rechten verletzt wird. Das Grundrecht schützt dabei sowohl die Freiheit der Berufswahl, die Freiheit der Berufsausübung, als auch die freie Wahl des Arbeitsplatzes. Jedenfalls kann sich P als inländische juristische Person des Privatrechts auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen. Schließlich ist die Berufsfreiheit gem. Art. 19 Abs. 3 GG ihrem Wesen nach auch auf juristische Personen des Privatrechts anwendbar. Die Statuierung eines Staatsmonopols bedingt zudem auch einen Eingriff – es handelt sich gar um die wohl schärfste Form der Beschränkung. P wird, wie jedem anderen Privaten auch, der Zugang zum Beruf des Bestatters, zu dem eben auch die Einäscherung gehört, faktischunmöglich gemacht. Es handelt sich mithin um eine objektive Berufswahlregelung, die bei Zugrundelegung der im Apotheken-Urteil vom BVerfG entwickelten Drei-Stufen-Theorie nur bei schwersten Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut zu legitimieren wäre. Dem Gesetzgeber kommt bei der zu ergreifenden Maßnahme zwar eine Einschätzungsprärogative zugute, die ihn jedoch nicht dazu legitimiert, seine Entscheidungen auf offensichtlich fehlerbehafteten Grundlagen aufzubauen. Genauso wenig kann er eine Maßnahme allgemeingültig damit begründen, dass Gefahren bestehen. Vielmehr müssen die kausalen Zusammenhänge, die die Maßnahme überhaupt erfordern, substantiiert dargelegt werden.

Der Landesgesetzgeber verfolgt mit § 18 Abs. 3, 4 BestattG BE ein legitimes und gewichtiges Ziel. In Rede steht schließlich der Schutz der Würde von Verstorbenen. Diese dürfen aufgrund eines über den Tod hinausgehendem postmortalem Persönlichkeitsschutz keinem menschenunwürdigen Umgang preisgegeben werden dürfen. Auch die Einhaltung der Vorschriften über die Feuerbestattung in § 20 BestattG BE ist ein legitimes Ziel, um den Betrieb von Krematorien zu regulieren. Schließlich soll die dort angeordnete gerichtliche Leichenschau vor der Einäscherung zur Verbrechensaufklärung beitragen. Es soll insoweit abgesichert werden, dass Leichen nicht ohne weiteres eingeäschert und alle auf eine Straftat hindeutenden Indizien dadurch irreversibel vernichtet werden. Nicht angezeigt ist hingegen, wieso diese Ziele nur dadurch erreicht werden können, dass Krematorien staatlich betrieben werden. Es gibt weder Anzeichen, noch einen irgendwie gearteten Erkenntnissatz, dass Private eine Feuerbestattung nicht ebenso würdevoll, als auch den bestattungsrechtlichen Vorschriften entsprechend, durchführen könnten. So erklärt sich auch, dass sowohl die Errichtung, als auch der Betrieb von Krematorien durch Private in anderen Bundesländern beanstandungsfrei abläuft. Ebenso wenig ist angezeigt, dass die Versorgung des Bundeslandes Berlins mit Krematoriumsplätzen nicht mehr hinreichend gesichert ist, wenn Krematorien auch privat betrieben werden. Folglich fehlen auch jedwede Anzeichen für eine irgendwie geartete Seuchengefahr. Ein Staatsmonopol zu Gunsten der Errichtung und des Betriebes von Krematorien ist mit dem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG somit nicht zu vereinbaren.

cc) Aus diesem Befund allein folgt jedoch noch nicht die Verfassungswidrigkeit von § 18 Abs. 3, 4 BestattG BE. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Norm einer verfassungskonformen Auslegung nicht zugänglich wäre. Sowohl dem Wortlaut des § 18 Abs. 3, 4 BestattG BE, als auch dem hierzu ergangenen Gesetzgebungsmaterial fehlt es aber an der hinreichenden Eindeutigkeit dahingehend, dass die private Errichtung von Krematorien und deren Betrieb „um jeden Preis“ zu vermeiden sind. Die Norm kann infolgedessen verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, dass es sich – wie etwa auch bei der Baugenehmigung – nur um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt handelt. Private bedürfen insoweit nur einer bestattungsrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Krematoriums. Eine derartige Interpretation mag zwar auf den ersten Blick dazu führen, dass die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen die Genehmigung zu erteilen sind, nicht ersichtlich sind und die Vorschrift daher zu unbestimmt ist. Gleichwohl können der Vorschrift im Systemkontext mit den anderen Vorschriften des BestattG BE die notwenigen Konturen abgenommen werden. Die Genehmigung ist demnach dann zu erteilen, wenn der potentielle private Errichter bzw. Betreiber eines Krematoriums die bestattungsrechtlichen Vorgaben einhält.

dd) Die insoweit vorzunehmende verfassungskonforme Auslegung bedingt jedoch, dass es nach wie vor einer Übertragung bzw. Genehmigung zur Errichtung bzw. zum Betrieb eines Krematoriums bedarf. Der Feststellungsantrag ist somit unbegründet.

c) Ergebnis

Der Hauptantrag der Klage ist somit zulässig, aber unbegründet. Es bestehen keine Erfolgsaussichten.

2) Hilfsantrag der Klage

Der Hilfsantrag der Klage auf Neubescheidung wird Erfolg haben, wenn er zulässig und begründet ist.

a) Zulässigkeit

aa) Statthaft für das Begehren (§ 88 VwGO) auf Neubescheidung ist die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO. § 18 Abs. 3, 4 BestattG BE verleihen nach der vorstehend geschilderten verfassungskonformen Auslegung auch ein subjektives Recht, das P jedenfalls möglicherweise zustehen könnte. Sie ist somit auch nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Die Durchführung eines Vorverfahrens war nach § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 VwGO entbehrlich.

bb) Dem Rechtsschutzbedürfnis könnte jedoch entgegenstehen, dass P nie selbst einen Antrag auf Übertragung der Errichtung und des Betriebs eines Krematoriums gestellt hat. Womöglich ist P jedoch in die Rechte und Pflichten des von der KG eingeleiteten Verwaltungsverfahrens eingetreten. Die KG hat schließlich einen Antrag gestellt, der ablehnend beschieden wurde. Ein derartiges Eintreten könnte jedoch nur dann angenommen werden, wenn es sich bei der KG und P um eine identische Rechtspersönlichkeit handelt oder aber P öffentlich-rechtliche Rechtsnachfolgerin der KG ist.

Das Vorliegen einer identischen Rechtspersönlichkeit gilt es jedoch unterdessen abzulehnen. Es hat eben nicht nur ein identitätswahrender Formwechsel der Gesellschaft stattgefunden. Vielmehr wurde die ehemals bestehende KG durch den Austritt des vorletzten Gesellschafters vollständig aufgelöst. Das Gesellschaftsvermögen ist derweil auf P als einzig verbliebene Gesellschafterin übergegangen. Es handelt sich folglich um zwei verschiedene Rechtspersönlichkeiten.

Mit Blick auf eine etwaige öffentlich-rechtliche Rechtsnachfolge muss differenziert werden. Es gibt Entscheidungen über Genehmigungen, die allein sachbezogen erteilt werden und daher auch ohne weiteres nachfolgefähig sind. Anders ist dies hingegen bei Entscheidungen über Genehmigungen, deren Erteilung nicht nur auf Sachgründen beruht, sondern bei denen auch personenbezogene Gründe eine Rolle spielen. Zu jenen Gründen zählen etwa Anforderungen an die finanzielle Leistungsfähigkeit, die Zuverlässigkeit oder die Sachkunde. Derartige Entscheidungen über Genehmigungen können nicht ohne weiteres übergehen. Im Falle der Übertragung nach § 18 Abs. 4 BestattG BE stehen jedoch auch solche Faktoren in Rede: Es geht eben auch darum, ob die antragstellende Person die persönliche Eignung besitzt, einen würdevollen Umgang mit sterblichen Überresten und ein gesundheitlich unbedenkliches Vorgehen bei der Verbrennung zu gewährleisten. Auch die Unumkehrbarkeit des vorzunehmenden Prozesses gebietet ist, die Übertragbarkeit der Entscheidung auf einen anderen Rechtsträger nicht ohne weiteres hinzunehmen. Vielmehr muss der ganz konkrete Rechtsträger in den Blick genommen werden. Folglich ist eine öffentlich-rechtliche Rechtsnachfolge nicht anzunehmen.

Gleichwohl kann das Resultat aus vorstehenden Erkenntnissen nicht automatisch die Annahme sein, dass ein Rechtsschutzbedürfnis von P nicht besteht. Der Antrag wurde für den Fall der KG beschieden. Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass ein neuer Antrag der P eine andere behördliche Entscheidung nach sich zieht. Dies verleitet zu der Annahme, dass es sich um eine bloße Förmelei handeln würde, wollte man der P ihr Rechtsschutzbedürfnis dadurch absprechen wollen, dass sie keinen Antrag auf Übertragung gestellt hat, deren Ergebnis bereits zum jetzigen Zeitpunkt klar vorgezeichnet ist. Das Rechtsschutzbedürfnis muss in diesem Fall daher grundsätzlich angenommen werden.

Nichts desto trotz kann kein vollumfängliches Rechtsschutzbedürfnis der P bejaht werden. P beabsichtigt schließlich nur die Errichtung des Krematoriums, den Betrieb desselbigen beabsichtigt sie hingegen auszulagern. Es ist insoweit kein eigenes Interesse der P dahingehend dargetan, dass sie selbst durch das Ausbleiben einer positiven Bescheidung über den Betrieb des Krematoriums betroffen wäre. Sie kann folglich diesbezüglich auch kein Rechtsschutzinteresse haben. Das notwendige Rechtsschutzbedürfnis besteht folglich in dieser Hinsicht nicht.

cc) Die Klageantrag ist folglich nur insoweit zulässig, als er die Verpflichtung zu einer ermessensfehlerfreien Bescheidung des auf Übertragung der Errichtung eines Krematoriums gerichtete Begehren der P zum Gegenstand hat.

b) Begründetheit

Begründet wäre der Hilfsantrag überdies, wenn P tatsächlich ein Anspruch auf Übertragung der Errichtung eines Krematoriums zustünde. Wie vorstehend bereits erörtert, normiert § 18 Abs. 3, 4 BestattG BE keinen eigenen originären Voraussetzungen, bei deren Vorliegen ein Anspruch auf Übertragung besteht. Vielmehr kommt es darauf an, ob auf der Rechtsfolgenseite das in § 18 Abs. 4 BestattG BE vorgesehene Ermessen richtig ausgeübt wurde. Von der Beklagten werden Anträge auf Übertragung mit dem Argument abgelehnt, dass durch zwei landeseigene Krematorien ausreichende Kapazitäten bestünden. Darüber hinaus sei der Betrieb von Krematorien eine landeseigene Aufgabe, weil der Seuchenschutz und der würdevolle Umgang mit Toten durch einen Privaten nicht hinreichend gesichert wäre. Diese Erwägungen können eine ablehnende Entscheidung jedoch nicht begründen. Soweit die Beklagte argumentiert, dass es sich ausschließlich um eine landeseigene Aufgabe handelt, wird dies schon der notwendigen verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift nicht gerecht. Aber auch für eine Bedürfnisprüfung lässt die Vorschrift keinen Raum. Es wurde bereits an anderer Stelle erörtert, dass eine Übertragung zu erteilen ist, wenn der private Errichter des Krematoriums die bestattungsrechtlichen Vorgaben einhält. Die Beklagte hätte also zu beurteilen, ob etwa die Räumlichkeiten geeignet sind, den Anforderungen des Bestattungsgesetzes gerecht zu werden und ob der Würde des Verstorbenen hinreichend Rechnung getragen wird. Das Vorhandensein landeseigener Krematorien vermag jedoch nicht begründen zu können, wieso die P den bestattungsrechtlichen Anforderungen nicht gerecht werden sollte. Vielmehr werden diese, wie von P zutreffend geschildert, vollumfänglich gewahrt. Die Beklagte hat insoweit zweck- und sachfremde Erwägungen angestellt, die einen Ermessensfehlgebrauch nach§ 114 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 VwGO begründen.

c) Ergebnis

Der Hilfsantrag ist, soweit er zulässig ist, auch begründet. P hat nach § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Bescheidung ihres auf Übertragung der Errichtung gerichteten Begehrens.

III. Einordnung der Entscheidung

Die Entscheidung des VG Berlin bringt viele Probleme mit, die sich ideal in einer Examensklausur verarbeiten lassen. Die Entscheidung erscheint in Teilen aber durchaus brisanter, als bisher geschildert. Das VG Berlin hat das Verfahren nämlich ursprünglich ausgesetzt und dem Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin vorgelegt, da es von der Verfassungswidrigkeit des § 18 Abs. 3, 4 BestattG BE überzeugt war. Dieses hat die Vorlage aber als unzulässig abgewiesen (Beschl. v. 19.4.2023 – VerfGH 69/2). Danach kam die Kehrtwende. Entgegen seiner ursprünglichen Auffassung ist das VG Berlin nun nichtmehr von der Verfassungswidrigkeit der Norm, sondern von ihrer Zugänglichkeit zu einer verfassungskonformen Auslegung überzeugt. Die Argumentation, mit der es eine verfassungskonforme Auslegung ermöglicht, ist dabei aber durchaus angreifbar. Eine solche ist schließlich nur dann möglich, wenn nicht der klar erkennbare Wille des Gesetzgebers oder die gesetzliche Entstehungsgeschichte dem entgegensteht (BVerfG, Beschl. v. 30.3.1993 – 1 BvR 1045/89, NJW 1993, 2861, 2863; BVerfG, Beschl. v. 16.12.2014 – 1 BvR 2142/11, NVwZ 2015, 510 Rn. 86). Das VG Berlin führt aber in Rn. 21 seines Urteils selbst aus, dass sich der „Entstehungsgeschichte […] deutlich der Wille des Gesetzgebers entnehmen [lässt], Feuerbestattungen als Verwaltungsmonopol beizubehalten“. Wenn das Gericht bei diesem Befund aber gleichwohl eine verfassungskonforme Auslegung für möglich erachtet, die sich dann zwangsläufig über diesen „deutlichen“ Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, erscheint dies durchaus beachtlich. Hier könnte man überzeugend sicherlich auch anderes argumentieren.

Die Entscheidung sollte jedenfalls Anlass geben, sich nochmals mit Fragen der verfassungskonformen Auslegung, der Klagehäufung, der Ermessensfehlerlehre und vor allem auch mit Art. 12 GG zu befassen.

06.10.2023/1 Kommentar/von Simon Mantsch

Das Eilverfahren zum „Heizungsgesetz“ vor dem Bundesverfassungsgericht

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Eines der besonders kontrovers diskutierten Gesetzesvorhaben in der Politik im Frühjahr/Sommer 2023 war die Änderung des Gebäudeenergiegesetzes. Nun beschäftigte sich auch das BVerfG mit dem Gesetzesvorhaben (BVerfG, Beschluss vom 05. Juli 2023 – 2 BvE 4/23). Dabei war Gegenstand der Rechtssache jedoch nicht das Gesetz selbst, sondern die Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens und insbesondere die Beteiligung der Abgeordneten. Der Fall bietet eine Vielzahl von Prüfungsfragen im Bereich des Staatsorganisationsrechts an und eignet sich mithin – insbesondere wegen seiner Aktualität – für Examensklausuren und das mündliche Examen.

I. Sachverhalt (verkürzt)

In dem Bundestag wurde am 17. Mai 2023 von der Bundesregierung ein Gesetzesentwurf zur Änderung des Gebäudeenergiegesetzes eingebracht. Am 13. Juni 2023 veröffentlichten die Koalitionsfraktionen ein zweiseitiges Papier mit dem Titel „Leitplanken […] zur weiteren Beratung des Gebäudeenergiegesetzes“. Dieses sah eine grundlegende Änderung des zuvor eingebrachten Gesetzesentwurfes vor und wurde von der SPD-Bundestagsfraktion selbst als „Paradigmenwechsel“ bezeichnet. Obwohl durch die „Leitplanken“ deutlich wurde, dass der ursprüngliche Gesetzesentwurf keinen Bestand haben werde, wurde eine erste Lesung über den Gesetzesentwurf am 15. Juni vorgenommen und es erfolgte am 21. Juni 2023 eine Expertenanhörung im Ausschuss. Die Abgeordneten aus der Opposition und der Ausschuss kritisierten, dass sie über die Leitplanken hinaus keine Informationen über die beabsichtigten Änderungen des Gesetzesentwurfes erhielten und somit über einen veralteten Gesetzesentwurf diskutierten.

Am Freitag, den 30. Juni 2023 übersandte der Bundesminister für Wirtschaft und Klimaschutz eine Formulierungshilfe für einen Änderungsantrag der Koalitionsfraktion zum Gebäudeenergieänderungsgesetz. Dessen Inhalt umfasste 110 Seiten, wobei 94 Seiten mit einer synoptischen Darstellung des Gesetzesentwurfes und die restlichen 16 Seiten mit einer Begründung versehen waren. Es wurde für den 07. Juli 2023 die zweite und dritte Lesung mit anschließender Schlussabstimmung terminiert.

Der Abgeordnete (im Folgenden: A) fühlt sich in seinem Recht auf gleichberechtigte Teilhabe an der parlamentarischen Willensbildung aus Art. 38 I 2 GG verletzt. Er rügte, dass die Abgeordneten keine ausreichende Kenntnis über die geplanten Regelungen der angekündigten Änderungsanträge erhalten haben und sich die Informationen nur auf unklare und widersprechende Äußerungen aus dem zweiseitigen Leitplankenpapier beschränkten. Zudem ließen die kurzen Zeitabstände zwischen der Einbringung des tatsächlich gewollten Gesetzesinhalts, Ausschussberatungen und dem avisierten Beschlusstermin eine ernsthafte Auseinandersetzung mit dem stark umstrittenen Gesetzesinhalt nicht zu, da zwischen dem Erhalt der Änderungsanträge und dem Beschlusstermin nur 8 Tage liegen sollten.

Der A reichte am 27. Juni 2023 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ein, welcher darauf abzielte, dass dem Deutschen Bundestag (Antragsgegner) vorläufig untersagt wird, die zweite und dritte Lesung des vorgenannten Gesetzesentwurfes auf die Tagesordnung zu setzten, solange nicht allen Abgeordneten die wesentlichen Textpassagen des maßgeblichen Gesetzesentwurfes mindestens 14 Tage vorher zugegangen sind. Das Ziel der Hauptsache im Organstreitverfahren richtet sich auf die Feststellung der Verletzung der Abgeordnetenrechte aus Art. 38 I 2 GG sowie in Verbindung mit Art. 42 I 1 GG und Art. 76 ff. GG.

Hinweis: Aus dem Grund, dass sich das BVerfG in der einstweiligen Anordnung nur mit dem Art. 38 I 2 GG beschäftigt hat und die Prüfung der Verletzung aus 42 I 1 GG und Art. 76 ff. GG dem Hauptsachverfahren vorbehalten hat, wird im Folgenden auch nur auf die Verletzung des Art. 38 I 2 GG eingegangen.

II. Entscheidungsgründe

Hinweis: Die erste zu überwindende Hürde in einer Klausur wird die Wahl der richtigen Verfahrensart sein. In der Regel wird diese nicht vorgegeben, sondern im Sachverhalt finden sich Hinweise, die auf eine bestimmte Verfahrensart hindeuten. In den Fällen, in denen ein Abgeordneter sich in seinen Rechten als Abgeordneter verletzt fühlt, ist an das Organstreitverfahren gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, § 13 Nr. 5 BVerfGG zu denken. Zu beachten ist zudem der zeitliche Aspekt. Vorliegend möchte der A mit seinem Antrag erreichen, dass die zweite und dritte Lesung, die innerhalb weniger Tage stattfinden soll, verhindert wird. Sein Begehren ist mithin darauf gerichtet schnellstmöglich Rechtsschutz zu erhalten. In diesen Fällen kommt die einstweilige Anordnung gem. § 32 BVerfGG in Betracht.

Der Antrag auf einstweilige Anordnung gem. § 32 BVerfGG hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist.

1. Zulässigkeit

Der Antrag müsste zunächst zulässig sein.

a) Statthaftigkeit

Die einstweilige Anordnung ist in allen Verfahrensarten vor dem BVerfG statthaft.

b) Zulässigkeit des Hauptsachverfahrens

Voraussetzung für die Zulässigkeit des Antrags ist, dass das Hauptsachverfahren nicht von vornherein unzulässig ist. Das Hauptsachverfahren kann im Wege eines Organstreitverfahrens verfolgt werden, wobei die Zulässigkeit sich nach Art. 93 I Nr. 1 GG, § 13 Nr. 5 BVerfGG richtet.

Hinweis: Dieser Prüfungspunkt kann auch erst in der Begründetheit der einstweiligen Anordnung geprüft werden (so prüft das BVerfG dies). Ich habe damals im Repetitorium jedoch die Alternative empfohlen bekommen, die Zulässigkeit des Hauptsachverfahrens bereits in der Zulässigkeit der einstweiligen Anordnung zu prüfen, da dort schon einige Aspekte geprüft werden, die für die weitere Prüfung relevant sind. Zum Beispiel dient die Klärung des Antragsgegenstandes der späteren Prüfung des Verbotes der Vorwegnahme der Hauptsache. Zudem prüft das BVerfG diesen Prüfungspunkt nur kurz an, da es im einstweiligen Rechtsschutz nur darauf ankommt, dass das Hauptsachverfahren „nicht von vornherein offensichtlich unzulässig ist“. Im Folgenden werden alle Prüfungspunkte der Zulässigkeit des Organstreitverfahrens aus Übungsgründen angesprochen.

aa) Zuständigkeit des BVerfG

Über Streitigkeiten über den Umfang der Rechte und Pflichten eines obersten Bundesorgans oder anderer Beteiligter, die durch dieses Grundgesetz oder in der Geschäftsordnung eines obersten Bundesorgans mit eigenen Rechten ausgestattet sind entscheidet das BVerfG gem. Art. 93 I Nr. 1 GG, § 13 Nr. 5 BVerfGG.

Der Antragsteller sieht sich durch die Gestaltung des Gesetzgebungsverfahrens durch die Koalitionspartner in seinem Recht auf gleichberechtigte Teilhabe an der parlamentarischen Willensbildung aus Art. 38 I 2 GG verletzt, sodass der Streitgegenstand sich auf verfassungsrechtliche Rechte bezieht und mithin das BVerfG zuständig ist.

bb) Beteiligtenfähigkeit

Antragssteller und Antragsgegner müssten in der Hauptsache (im Organstreitverfahren) beteiligtenfähig sein. Die Beteiligtenfähigkeit richtet sich vorrangig nach § 63 BVerfGG sowie ergänzend nach Art.93 I Nr. 1 GG.

(1) Antragsgegner

Der Bundestag ist in § 63 Hs. 1 BVerfGG ausdrücklich als Beteiligter genannt.

(2) Antragssteller

Fraglich ist, ob A als einzelner Abgeordneter beteiligtenfähig ist. In Betracht könnte kommen, dass ein Abgeordneter nach § 63 Hs. 2 BVerfGG „Teil der Organe des Bundestages“ ist. Organteile sind die nach der Geschäftsordnung ständig vorhandenen Gliederungen des Bundestages, wie z.B. Fraktionen. Ein Abgeordneter ist jedoch lediglich Mitglied des Bundestages und stellt keine solche Untergliederung dar. Somit scheidet eine Beteiligtenfähigkeit nach § 63 Hs. 2 BVerfGG aus.

Der Abgeordneter ist jedoch durch das GG gem. Art. 38 I 2 GG mit eigenen Rechten ausgestattet, sodass eine Beteiligtenfähigkeit über Art. 93 I Nr. 1 Alt. 2 GG hergestellt werden kann. Der Rückgriff auf Art. 93 I GG ist auch zulässig, da Art. 93 I GG als höherrangiges Recht Geltungsvorrang genießt.

Hinweis: Das BVerfG hat die Beteiligtenfähigkeit nicht gesondert geprüft. Die Konstellation, dass ein einzelner Abgeordneter ein Organstreitverfahren führt und sich somit das Problem des Verhältnisses zwischen § 63 BVerfGG und Art. 93 GG stellt, ist jedoch weiterhin ein Examensklassiker, sodass dieses Problem zumindest kurz angesprochen werden sollte.

cc) Tauglicher Antragsgegenstand

Es müsste ein tauglicher Antragsgegenstand, welcher gem. § 64 I BVerfGG in jeder rechtserheblichen Maßnahme oder rechtserheblichen Unterlassung des Antragsgegners bestehen kann, vorliegen.

Der Antragsgegenstand bezieht sich vorliegend auf die Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens einschließlich der Terminierung der zweiten und dritten Lesung des Gesetzentwurfes und der damit verkürzten Beratungszeit.

Hinsichtlich der Antragsstellung, die sich auf die Terminierung einer zweiten und dritten Lesung eines Gesetzesentwurfes bezieht, ist problematisch, dass diese nur einen vorbereitenden Charakter hat und mithin keine rechtserhebliche Maßnahme darstellt (vgl. bereits: BVerfGE 112, 363, 365). Dieser Umstand kann jedoch dahinstehen, da A sich zwar „insbesondere“ gegen die Terminierung richtet, jedoch zusätzlich die zu kurzfristig zur Verfügung gestellten Unterlagen und die Gestaltung des Gesetzgebungsverfahrens insgesamt rügt. Die Ausgestaltung eines Gesetzgebungsverfahrens in seiner Gesamtheit kann jedoch möglicherweise die Beteiligungsrechte der einzelnen Abgeordneten verletzten und somit rechtserhebliche Maßnahmen darstellen, sodass ein tauglicher Antragsgegenstand vorliegt.

dd) Antragsbefugnis

Weiterhin müsste A gem. § 64 I BVerfGG geltend machen, dass er oder das Organ, dem er angehört, durch den Antragsgegner in seinen ihm durch das Grundgesetz übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder unmittelbar gefährdet ist.

A macht die Verletzung seiner Rechte aus Art. 38 I 2 GG geltend und diese Möglichkeit der Verletzung erscheint auch von vornherein nicht ausgeschlossen. Die weiteren gerügten Verletzungen des Art. 42 und 76 ff. GG bleiben der Prüfung im Hauptsachverfahren vorbehalten.

ee) Form und Frist

Für die Einleitung des Organstreitverfahrens müsste A gem. §§ 23, 64 II BVerfGG eine schriftliche und begründete Antragsstellung innerhalb der sechsmonatigen Frist ab Bekanntwerden des Angriffsgegenstandes gem. § 64 III BVerfGG einreichen.

ff) Zwischenergebnis

Folglich ist das Hauptsachverfahren im Wege des Organstreitverfahrens nicht von vornherein unzulässig.

c) Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache

Durch die einstweilige Anordnung dürfte die Hauptsache grundsätzlich nicht vorweggenommen werden. Dies folgt aus § 32 I BVerfGG, wonach das BVerfG nur „vorläufig“ Regelungen treffen darf.

Eine Vorwegnahme der Hauptsache und damit die Unzulässigkeit des Antrags liegt nach der Rechtsprechung des BVerfG regelmäßig dann vor, wenn es dem Antragssteller um eine eilige Entscheidung über die im Hauptsachverfahren angegriffene Maßnahme und nicht um eine vorläufige Regelung geht. Dies ist zumindest dann anzunehmen, wenn der beantragte Inhalt der einstweiligen Anordnung und das Rechtsschutzziel in der Hauptsache zumindest vergleichbar sind, wenn also die stattgebende einstweilige Anordnung mit dem Zeitpunkt ihres Erlasses einen Zustand in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht zu verwirklichen erlaubt, der erst durch die zeitlich spätere Entscheidung in der Hauptsache hergestellt werden soll.

Eine Ausnahme des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache gilt jedoch dann, wenn eine Entscheidung in der Hauptsache voraussichtlich zu spät käme und dem Antragssteller in anderer Weise ausreichender Rechtsschutz nicht mehr gewährt werden könnte. Eine solche Ausnahme besteht dann, wenn der Gegenstand des Hauptsachverfahrens durch ein einmaliges oder nur kurze Zeit währendes Geschehen bestimmt wird, auf das eine Entscheidung in der Hauptsache keinen Einfluss mehr nehmen könnte, weil es bis dahin bereits erledigt wäre.

Die verfolgten Rechtsschutzziele im Antrag auf einstweilige Anordnung und im Antrag des Hauptsachverfahrens sind nicht vergleichbar. Während A mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung die Sicherung seiner gleichberechtigten Teilnahme an der parlamentarischen Beratung durch die Gewährung einer hinreichenden Vorbereitungszeit begehrt, soll das Hauptsachverfahren feststellen, dass durch die gewählte Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens, insbesondere die Einbringung eines veralteten Gesetzesentwurfs sowie die Terminierung der zweiten und dritten Lesung der Novelle, gegen Art. 38 I 2 GG und gegen Art. 42 und Art. 76 GG verletzt. Zwar würde der Erlass einer einstweiligen Anordnung dazu führen, dass der Entwurf des Gebäudeenergieänderungsgesetzes in der laufenden Sitzungswoche nicht in zweiter und dritter Lesung beraten und beschlossen werden kann. Damit wird jedoch nicht zugleich über den Feststellungsantrag im Hauptsachverfahren über die Verletzung der Abgeordnetenrechte entschieden.

Somit lieg kein Verstoß gegen das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache vor.

d) Rechtsschutzbedürfnis

Des Weiteren ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung unzulässig, wenn das BVerfG eine entsprechende Rechtsfolge im Verfahren der Hauptsache nicht bewirken könnte.

Im Organstreitverfahren kann das BVerfG grundsätzlich nicht eine Verpflichtung des Antragsgegners zu einem bestimmten Verhalten bewirken und auch keine rechtsgestaltende Wirkung herstellen, da das Organstreitverfahren auf Feststellung gerichtet ist. Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn ansonsten eine endgültige Vereitelung des geltend gemachten Rechts zu befürchten ist. Andernfalls könnte die einstweilige Anordnung ihre Funktion grundsätzlich nicht erfüllen. Andernfalls könnte die einstweilige Anordnung ihre Funktion grundsätzlich nicht erfüllen.

Vorliegend begehrt A die vorläufige Sicherung seiner geltend gemachten Mitwirkungsrechte im Verfahren zum Erlass des Gebäudeenergiegesetzänderungsgesetzes. Hierzu beantragt er eine Regelungsanordnung, dass die zweite und dritte Lesung erst dann stattfinden soll, wenn den Abgeordneten mindestens 14 Tage vorher der Gesetzesentwurf zugeht. Diese Regelung kann grundsätzlich nicht im Wege des Organstreitverfahrens erreicht werden. Ohne eine solche Regelungsanordnung kann jedoch die Schaffung vollendeter Tatsachen im Sinne eines möglicherweise eintretenden endgültigen Rechtsverlustes zum Nachteil des Antragsstellers nicht verhindert werden, sodass eine Ausnahme eingreift.

e) Zwischenergebnis

Folglich ist der Antrag auf einstweilige Anordnung zulässig.

2. Begründetheit

Der Antrag auf einstweilige Anordnung ist begründet, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist.

a) Erfolgsaussichten in der Hauptasche

Der Antrag im Hauptsachverfahren im Wege des Organstreitverfahrens dürfte nicht offensichtlich unbegründet sein.

Hinweis: wenn in der Zulässigkeit noch nicht geprüft wurde, ob das Hauptsachverfahren „von vornherein unzulässig ist“, muss dies unter dem Punkt „Begründetheit“ erfolgen.

Der Antrag im Organstreitverfahren ist gem. § 67 1 BVerfGG begründet, wenn die rechtserhebliche Maßnahme – hier: die Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens – die verfassungsmäßigen Rechte und Pflichten des A verletzt. Eine Verletzung des A in seinen Rechten aus Art. 38 I 2 GG durch die Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens durch die Koalitionspartner dürfte nicht offensichtlich zu verneinen sein.

Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG garantiert den Status der Gleichheit der Abgeordneten in einem formellen und umfassenden Sinn. Danach sind alle Abgeordneten berufen, gleichermaßen an der parlamentarischen Willensbildung mitzuwirken, wobei neben dem Recht zur Abstimmung (Art. 42 II GG) auch das Recht zur Beratung (Art. 42 I GG) besteht. Für Letzteres muss eine hinreichende Information über den Beratungsgegenstand gewährleistet sein. Zusammenfassend bedeutet dies: Dass die gleichberechtigte Teilhabe an der parlamentarischen Willensbildung das Recht der Abgeordneten umfasst, sich über den Beratungsgegenstand auf der Grundlage ausreichender Informationen eine eigene Meinung bilden und davon ausgehend an der Beratung und Beschlussfassung des Parlaments mitwirken zu können.

Zu beachten ist jedoch der weite Gestaltungsspielraum der Parlamentsmehrheit bei der Bestimmung der Verfahrensabläufe im Parlament, der sich darauf erstreckt die Prioritäten und Abläufe bei der Beratung von Gesetzgebungsverfahren zu bestimmen. Dieser Gestaltungsspielraum unterliegt jedoch Grenzen, die darin bestehen die Abgeordnetenrechte aus Art. 38 I 2 GG zu beachten und eine Verletzung dieser Rechte gegeben ist, wenn die Parlamentsmehrheit bei der Gestaltung von Gesetzgebungsverfahren die Abgeordnetenrechte ohne sachlichen Grund gänzlich oder in substantiellem Umfang missachtet.

Ob das Recht des A aus Art. 38 I 2 GG durch die Gestaltung des Gesetzgebungsverfahren durch die Koalitionspartner verletzt ist, sei zwar nicht offensichtlich unbegründet, jedoch sei der Ausgang des Hauptsachverfahrens offen, da aufgrund der besonderen Umstände des streitgegenständlichen Gesetzgebungsverfahrens die Entscheidung eine eingehende Prüfung bedarf.

Für eine Missachtung der Abgeordnetenrechte könnte sprechen, dass für eine Beschleunigung und Verdichtung der Gesetzesberatung keine zwingende Veranlassung bestand, insbesondere weil das Gesetz erst am 01. Januar 2024 in Kraft treten soll.

Weiterhin erwähnt das BVerfG Aspekte, die im Hauptsachverfahren näher zu erörtern sein werden:

In welchem Umfang wird das zweiseitige Leitplankenpapier eine den Anforderungen des Art. 38 I 2 GG genügende Beteiligung des Antragsstellers an der weiteren Gesetzesberatung erlaubt haben?

– Ob gewährleistet wurde, dass die parlamentarische Arbeit arbeitsteilig erfolgte sowie ob die Abgeordneten auf den Austausch untereinander und die Unterstützung durch eigene Mitarbeiter und solche der Fraktionen zurückgreifen können.

– Stellen die vom Antragsgegner geltend gemachten Aspekte des Bestands von Einigungszwängen angesichts sich schließender Zeitfenster und der Dokumentation der Handlungsfähigkeit der Koalition durch den Beschluss des Gebäudeenergiegesetzänderungsgesetzes vor der Sommerpause sachliche Gründe dar, die einer möglichen rechtsmissbräuchlichen Beschleunigung des Gesetzgebungsverfahren entgegenstehen?

– Inwieweit der Einwand, dass Formulierungshilfen der Minister nicht mit Änderungsanträgen der Regierungsfraktionen gleichzustellen sei, zu würdigen ist.

– Ob eine missbräuchliche Beschleunigung des Gesetzesvorhabens eine subjektive Komponente im Sinne absichtsvollen Vorgehens erfordere.

b) Doppelte Folgenabwägung

Ob ein Erlass einer einstweiligen Anordnung dringend geboten ist, ergibt sich aus einer Interessenabwägung im Wege der doppelten Folgenabwägung.

aa) Konstellation 1: Einstweilige Anordnung (-) und Antrag in der Hauptsache (+)

Für den Fall, dass die einstweilige Anordnung nicht ergehen würde und der Antrag in der Hauptsache (jedenfalls) hinsichtlich des geltend gemachten Rechts auf gleichberechtigte Teilhabe des Antragsstellers an der parlamentarischen Willensbildung Erfolg hätte, käme es zu einer irreversiblen, substantiellen Verletzung dieses Rechts.

Die Folge wäre, dass dem A unwiederbringlich die Möglichkeit genommen werde, bei den Beratungen und der Beschlussfassung über das Gebäudeenergieänderungsgesetz seine Mitwirkungsrechte in dem verfassungsrechtlich garantierten Umfang wahrzunehmen.

bb) Konstellation 2: Einstweiliger Anordnung (+) und Antrag in der Hauptsache (-)

Demgegenüber haben die Nachteile, die für den Fall, dass die einstweilige Anordnung erginge und der Antrag in der Hauptsache jedoch versagt werden würde, geringes Gewicht. Zwar käme es zu einem erheblichen Eingriff in die Autonomie des Parlaments beziehungsweise der Parlamentsmehrheit und damit in die originäre Zuständigkeit eines anderen obersten Verfassungsorgans, jedoch ist zu berücksichtigen, dass auch bei einer erfolgreichen einstweiligen Anordnung und der Versagung der Hauptsache eine Verabschiedung des Gesetzes bis zur geplanten Inkraftsetzung am 01. Januar 2024 weiterhin möglich bleibt.

Zudem könne der Antragsgegner noch für den laufenden Kalendermonat – und somit zeitnah – eine Sondersitzung des Deutschen Bundestages anberaumen (Art. 39 III 2 GG). Soweit der Antragsgegner darauf abstellt, dass eine Verzögerung des Abschlusses des Gesetzgebungsverfahrens eintritt, weil der Bundesrat erst bei seiner regulären Sitzung Ende September die Zustimmung zu dem Gesetze erteilen könnte, verkennt dieser, dass der Präsident des Bundesrates zu der Einberufung einer Sitzung verpflichtet ist, wenn die Bundesregierung dies verlangt (Art. 52 II 2 GG), sodass eine Zustimmungserteilung bereits vor der regulären Bundesratssitzung erfolgen könnte.

cc) Zwischenergebnis der doppelten Folgenabwägung

Das BVerfG fasst das Ergebnis der Interessenabwägung dahin zusammen, dass das Interesse an der Vermeidung einer irreversiblen Verletzung der Beteiligungsrechte des A aus Art. 38 I 2 GG gegenüber dem Eingriff in die Verfahrensautonomie des Antragsgegners überwiegt.

3. Ergebnis

Der Antrag auf einstweilige Anordnung ist zulässig und begründet und hat mithin Aussicht auf Erfolg.

04.10.2023/1 Kommentar/von Miriam Hörnchen

Die verschiedenen gerichtlichen Verfahren vor dem EuG und dem EuGH – Teil 2

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Dies ist Teil 2 zu den verschiedenen gerichtlichen Verfahren vor dem EuG und dem EuGH, in dem das Vorabentscheidungsverfahren und die Schadensersatzklage dargestellt werden. In Teil 1 erfolgten bereits Darstellungen zu der Nichtigkeitsklage und dem Vertragsverletzungsverfahren.

Erneut sei an dieser Stelle auf den hilfreichen Beitrag „Europarecht im Examen – Rechtsschutz vor den europäischen Gerichten“ von Professor Dr. Matthias Ruffert gemeinsam mit den wissenschaftlichen Mitarbeiter:innen Grischek und Schramm in der JuS 2022, 814 hingewiesen, sowie auf die Prüfungsschemata von Professor Dr. Matthias Pechstein, der diese frei zugänglich hier auf der Internetseite seines Lehrstuhls an der Europauniversität Viadrina Frankfurt (Oder) zur Verfügung stellt.

A) Vorabentscheidungsverfahren, Art. 267 AEUV

Das Vorabentscheidungsverfahren ist ein sehr praxisrelevantes Verfahren, das der einheitlichen Auslegung und Kontrolle des Unionsrechts dient. Bei dem Vorabentscheidungsverfahren legt ein Gericht eines Mitgliedstaats dem EuGH eine Frage hinsichtlich der Auslegung des Unionsrechts bzw. über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union vor. Bedeutung hat dieses Verfahren auch im Zusammenhang mit der Verfassungsbeschwerde, denn die Verletzung der Vorlagepflicht (hierzu sogleich) kann einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG darstellen.

I. Zulässigkeit

1. Zuständigkeit

Zuständig für das Vorabentscheidungsverfahren ist der EuGH gem. Art. 256 Abs. 3 AEUV i. V. m. Art. 19 Abs. 3 lit. a) EUV), solange in der Satzung noch keine Festlegung über Zuständigkeit des EuG getroffen worden ist (Art. 23 Abs. 1 EuGH-Satzung).

2. Zulässige Vorlagefrage

Die Vorlagefrage bezieht sich entweder auf die Auslegung des primären und abgeleiteten Unionsrechts (Art. 267 Abs. 1 lit. a) bzw. b) AEUV oder auf die Gültigkeit von Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union (Art. 267 Abs. 1 lit. b) AEUV). Die Vorlage muss alle relevanten rechtlichen und tatsächlichen Tatsachen sowie eine Erklärung enthalten, aus welchem Grund die Frage vorgelegt wird.

Das mitgliedstaatliche Gericht muss seine Vorlagefrage daher passend und lediglich auf Unionsrecht bezogen formulieren. Es darf nicht explizit nach der Vereinbarkeit mit nationalem Recht fragen, denn hierüber hat der EuGH keine Entscheidungskompetenz. Ebenso kann der EuGH nicht über den Ausgangsrechtsstreit entscheiden.

Ist ein einer Klausur eine Vorlagefrage selbst zu formulieren, muss darauf geachtet werden, dass sie diesen Anforderungen entspricht. Ist eine Vorlagefrage bereits gegeben, muss diese darauf untersucht werden, ob sie zulässig ist und ggf. umformuliert werden. In der Praxis stellt sich häufig die Frage, ob nationales Recht und Unionsrecht vereinbar sind. Nach dem soeben Gesagten, wäre es aber unzulässig zu fragen, ob eine Norm des nationalen Rechts mit den Vorschriften des Unionsrechts vereinbar ist. Daher wird wie folgt formuliert: Ist die Norm XY des Unionsrechts dahingehend auszulegen, dass sie einer Auslegung der nationalen Rechtsvorschrift § 1 Beispielgesetz entgegensteht, die vorsieht, dass (Erläuterung der nationalen Norm)?

3. Vorlageberechtigung

Das vorlegende Gericht ist vorlageberechtigt, wenn es ein mitgliedstaatliches Gericht ist. Dies ist nach der Rechtsprechung des EuGH jedes unabhängige Organ, welches durch oder aufgrund eines (nationalen) Gesetzes im Rahmen einer obligatorischen Zuständigkeit bindend und unter Anwendung von Rechtsnormen in einem Verfahren, das auf eine Entscheidung mit Rechtsprechungscharakter abzielt, entscheidet. Private Schiedsgerichte sind nicht vorlageberechtigt (EuGH v. 23.3.1982 – Rs 102/81, Nordsee).

4. Vorlagerecht und Vorlagepflicht

Mitgliedstaatliche Gerichte können vorlageberechtigt oder sogar vorlagepflichtig sein.

a) Vorlageberechtigung mitgliedstaatlicher Gerichte, Art. 267 Abs. 2 AEUV

Mitgliedstaatliche Gerichte sind vorlageberechtigt bei Zweifeln an der Gültigkeit oder Auslegung von Unionsrecht und Entscheidungserheblichkeit der der Vorlagefrage für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits. Das Vorliegen letzterer Voraussetzung wird generell vermutete, es sei denn die Vorlagefrage steht offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsverfahrens oder ist rein hypothetischer Natur oder die zur Beantwortung der Vorlagefragen erforderlichen tatsächlichen oder rechtlichen Angaben sind unzureichend.

b) Vorlagepflicht mitgliedstaatlicher Gerichte

Aus dem Vorlagerecht der mitgliedstaatlichen Gerichte kann in bestimmten Fällen eine Vorlagepflicht werden. Das ist gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV dann der Fall, wenn das mitgliedstaatliche Gericht eine Entscheidung treffen soll, die selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann. Auch nicht-letztinstanzliche Gerichte sind nach der Foto-Frost-Doktrin (EuGH v. 22.10.1987 – Rs 314/85) zur Vorlage verpflichtet, wenn sie eine Norm des Unionsrechts wegen Verstoßes gegen höherrangiges Unionsrecht als ungültig erachten und daher nicht anwenden wollen. Daneben besteht eine Vorlagepflicht, wenn im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ein mitgliedstaatlicher Vollzugsakt in seiner Anwendung vorübergehend ausgesetzt werden soll.

Von der Vorlagepflicht gibt es jedoch Ausnahmen. Sie besteht nicht, wenn die aufgeworfene Frage bereits in einem gleichgelagerten Fall vorgelegt und durch den EuGH beantwortet wurde. Sie entfällt außerdem, wenn eine gesicherte unionsgerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage vorliegt, durch welche die Rechtsfrage geklärt ist (acte éclairé), oder wenn die richtige Auslegung des Unionsrechts so offensichtlich ist, dass kein Raum für vernünftige Zweifel an der Entscheidung der gestellten Frage bleibt und die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und der EuGH keine Zweifel an dieser Auslegung haben würden (acte clair).

II. Beantwortung durch den EuGH

Im Unterschied zu den anderen Verfahren wird der zweite Teil der Prüfung nicht Begründetheit genannt, sondern „Beantwortung der Vorlagefrage(n) durch den EuGH“ oder „Vorlageentscheidung“.

Wenn die Vorlagefrage zulässig ist, legt der EuGH das Unionsrecht aus. In einer Klausur muss dann entweder aus der Vorbereitung bekanntes Unionsrecht (bspw. die Grundfreiheiten) geprüft werden oder es muss unbekanntes Unionsrecht mit Hilfe von Informationen aus dem Sachverhalt geprüft werden. Als Ergebnis ist die Vorlagefrage zu beantworten.

III. Rechtskraftwirkungen des Vorabentscheidungsurteils

Zuletzt erfolgt ein Hinweis auf die Rechtskraftwirkungen des Vorabentscheidungsurteils. Hierbei ist zwischen Auslegungsurteilen und Ungültigkeitsurteilen zu unterscheiden.

Bei Auslegungsurteilen sind die mitgliedstaatlichen Gerichte dazu verpflichtet, das Unionsrecht in der Auslegung des EuGH anzuwenden oder bei Zweifeln an der Richtigkeit der Auslegung erneut vorzulegen. Von der Auslegung des EuGH darf nicht einfach so abgewichen werden, sondern es besteht eine Vorlagepflicht.

Ein Ungültigkeitsurteil führt dazu, dass auch die mitgliedstaatlichen Gerichte von der Ungültigkeit der betreffenden Norm ausgehen müssen. Hat der EuGH dagegen entschieden, dass die betreffende Norm gültig ist, so sind lediglich die mit dieser Sache befassten Instanzgerichte an die Entscheidung gebunden, da nur die konkrete Prüfung ergeben habe, dass der Gültigkeit der Norm nichts entgegensteht. Anders gelagerte Sachverhalte können jedoch eine neue Beurteilung gebieten und eine erneute Vorlage rechtfertigen bzw. erforderlich machen.

B) Schadensersatzklage (Unionsrechtlicher Amtshaftungsanspruch), Art. 268 iVm Art. 340 Abs. 2 u. 3 AEUV

Die Schadensersatzklage dient der Durchsetzung von Amtshaftungsansprüchen aus Art. 340 AEUV. Dabei geht es um Ansprüche gegen Organe der Union bei schädigendem Verhalten von Unionsorganen. Davon zu unterscheiden ist der europarechtliche Staatshaftungsanspruch, der bei der Verletzung von Unionsrecht durch Mitgliedstaaten bestehen kann, wie der EuGH in der Rechtssache Frankovich (EuGH v. 19.11.1991 – Rs C-6/90 u. 9/90)entschieden hat (s. zu diesem Anspruch Sauer, JuS 2012, 695 (698)).

I. Zulässigkeit

1. Zuständigkeit

Bei Klagen von natürlichen und juristischen Personen ist das EuG zuständig, Art. 256 AEUV, Art. 51 EuGH-Satzung). Bei Klagen der Mitgliedstaaten ist der EuGH zuständig – jedoch wurde bislang durch Rechtsprechung nicht entschieden, ob Mitgliedstaaten Amtshaftungsklage erheben können.

2. Parteifähigkeit

Aktiv parteifähig sind natürliche und juristische Personen, die nach ihrem Klagevortrag einen Schaden erlitten haben (und Mitgliedstaaten, was jedoch im Hinblick auf die Klagemöglichkeit nach Art. 263 Abs. 2 AEUV strittig ist). Passiv parteifähig ist das schadensverursachende Organ.

3. Ordnungsgemäße Klageerhebung

Die Klage muss den Anforderungen von Art. Art. 21 Abs. 1 Satz 2 EuGH-Satzung sowie des Art. 57 VerfO-EuGH bzw. Art. 76 VerfO-EuG genügen.

4. Klagegegenstand

Es muss geltend gemacht werden, dass ein Organ oder Bediensteter der Union in Ausübung der Amtstätigkeit einen Schaden verursacht hat.

5. Klagefrist

Eine Klagefrist gibt es nicht, jedoch verjähren die Ansprüche gem. Art. 46 EuGH-Satzung in fünf Jahren nach Eintritt des Ereignisses, das ihnen zugrunde liegt.

6. Rechtsschutzbedürfnis

Das Rechtsschutzbedürfnis ist nicht durch die Möglichkeit der Nichtigkeitsklage nach Art. 263 AEUV ausgeschlossen, da es sich bei der Amtshaftungsklage um einen selbstständigen Rechtsbehelf handelt. Nur wenn mit der Nichtigkeitsklage der Eintritt des Schadens hätte verhindert werden können, entfällt das Rechtsschutzbedürfnis. Ebenso entfällt es, wenn die Geltendmachung des Schadens vor nationalen Gerichten möglich ist (Grundsatz der Subsidiarität des unionalen gegenüber dem innerstaatlichen Rechtsschutz).

II. Begründetheit

Die Amtshaftungsklage ist begründet, wenn ein Organ oder ein Bediensteter der Union in Ausübung einer Amtstätigkeit

bei gebundenen Entscheidungen: eine dem Schutz des Geschädigten dienende Rechtsnorm
bei Entscheidungen mit Gestaltungsspielraum: eine höherrangige, dem Schutz des Einzelnen dienende Rechtsnorm

in hinreichend qualifizierter Weise verletzt und dadurch unmittelbar kausal einen Schaden des Klägers verursacht hat.

Die Prüfung soll sich in ihrem Aufbau daher an den folgenden Punkten orientieren: Amtstätigkeit (Handeln oder Unterlassen) (1), Rechtswidrigkeit des Verhaltens (2), Schaden (3) und Kausalzusammenhang zwischen Amtstätigkeit und Schaden (4).

30.08.2023/von Alexandra Ritter

Die verschiedenen gerichtlichen Verfahren vor dem EuG und dem EuGH – Teil 1

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Der folgende Beitrag beschäftigt sich mit den Klagen vor den europäischen Gerichten in der Form, wie sie im ersten Examen oder in Vorlesungen zum Europarecht geprüft werden können. Das Europarecht ist in Ausbildung und Praxis nicht mehr wegzudenken. Dennoch wird häufig berichtet, dass gerade in der Examensvorbereitung im Rahmen von Repetitorien diesem Rechtsgebiet verhältnismäßig wenig Zeit und Mühe zugewendet wird. Nicht selten sind Examenskandidat:innen daher enttäuscht, wenn doch eine Klausur aus dem Europarecht gestellt wird und wenn diese dann noch eine prozessuale Einkleidung verlangt, geraten einige in Verzweiflung. Dieser Beitrag soll daher einen Überblick über die Verfahren vor den europäischen Gerichten bieten, in Gestalt von erläuterten Prüfungsschemata für die Zulässigkeitsprüfung und einem Einstieg in die Begründetheitsprüfung. Denn gerade wegen der soeben geschilderten Lage, kann man sich mit einer guten Klausur im Europarecht von den übrigen Kandidat:innen abheben und überdurchschnittliche Noten erreichen.

Besonders hilfreich bei Zusammenstellung der folgenden Darstellungen waren der Beitrag „Europarecht im Examen – Rechtsschutz vor den europäischen Gerichten“ von Professor Dr. Matthias Ruffert gemeinsam mit den wissenschaftlichen Mitarbeiter:innen Grischek und Schramm in der JuS 2022, 814, sowie die Prüfungsschemata von Professor Dr. Matthias Pechstein, der diese frei zugänglich hier auf der Internetseite seines Lehrstuhls an der Europauniversität Viadrina Frankfurt (Oder) zur Verfügung stellt.

Dies ist der erste von zwei Teilen. In Teil 1 werden die Nichtigkeitsklage und das Vertragsverletzungsverfahren dargestellt. In Teil 2 folgen das Vorabentscheidungsverfahren und die Schadensersatzklage (Unionsrechtlicher Amtshaftungsanspruch).

A) Nichtigkeitsklage, Art. 263 AEUV

Die Nichtigkeitsklage dient der Überprüfung der Rechtmäßigkeit von Rechtssetzungsakten auf Unionsebene, von Handlungen des Rates, der Kommission und der Europäischen Zentralbank und von Handlungen der Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union mit Wirkung gegenüber Dritten, Art. 263 Abs. 1 AEUV. Sie ähnelt daher der abstrakten Normenkontrolle vor dem BVerfG, während das Vorabentscheidungsverfahren gewisse Ähnlichkeiten zur konkreten Normenkontrolle vor dem BVerfG aufweist.

I. Zulässigkeit

Bei prozessualer Einkleidung teilt sich die Prüfung schlicht in die bekannten Teile „Zulässigkeit“ und „Begründetheit“ auf. Die Nichtigkeitsklage ist zulässig, wenn die folgenden Voraussetzungen vorliegen.

1. Zuständigkeit

Die Zuständigkeit für Verfahren vor den europäischen Gerichten richtet sich nach den Art. 256 ff. AEUV. Im Falle der Nichtigkeitsklage nach Art. 263 AEUV ist gem. Art. 256 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 AEUV grundsätzlich das Gericht (EuG) zuständig. Abweichendes kann sich jedoch aus der Satzung des EuGH (EuGH-Satzung) oder durch die Übertragung an Fachgerichte nach Art. 257 AEUV ergeben.

Nach Art. 51 EuGH-Satzung ist der EuGH zuständig für Nichtigkeitsklagen von Mitgliedstaaten oder Unionsorganen. Das EuG bleibt zuständig für Nichtigkeitsklagen von natürlichen und juristischen Personen (und bestimmte Klagen der Mitgliedstaaten).

2. Parteifähigkeit

Die aktive Parteifähigkeit kommt den in Art. 263 Abs. 2 bis 4 AEUV Genannten zu: das Europäische Parlament, der Rat oder die Kommission (Abs. 2); der Rechnungshof, die Europäischen Zentralbank und der Ausschuss der Regionen (Abs. 3); natürliche und juristische Personen (Abs. 4).

Die passive Parteifähigkeit kommt den in Art. 263 Abs. 1 S. 1 AEUV Genannten zu: der Rat, die Kommission, das Europäische Parlament, die Europäische Zentralbank, der Europäische Rat, die Einrichtungen und sonstige Stellen der Union.

1. Klagegegenstand

Ob ein tauglicher Klagegegenstand vorliegt, richtet sich danach, ob es sich um eine Organklage oder Klage eines Mitgliedstaates (Art. 263 Abs. 2 und 3 AEUV) handelt oder um eine Individualklage (Art 263 Abs. 4 AEUV). In jedem Fall muss es sich um Handlungen mit Rechtswirkung handeln. Keine tauglichen Klagegenstände sind daher bloße Empfehlungen, Stellungnahmen oder interne Handlungen.

a) Organklage oder Klage eines Mitgliedstaates

Bei der Organklage oder Klage eines Mitgliedstaates können

Verordnungen,
Richtlinien,
Beschlüsse und
alle anderen Handlungen der Unionsorgane, soweit sie dazu bestimmt sind, Rechtswirkungen nach außen zu erzeugen,

tauglicher Klagegegenstand sein.

b) Individualklagen

Bei Individualklagen sind

an den Kläger gerichtete Handlungen (Beschluss i. S. v. Art. 288 Abs. 4 S. 2 AEUV),
Rechtsakte mit Verordnungscharakter, (= Normativakte, die keine Gesetzgebungsakte sind), die keine Durchführungsmaßnahmen nach sich ziehen und
Sonstige Handlungen (mit Rechtswirkung nach außen)

taugliche Klagegenstände.

2. Richtiger Beklagter

Richtiger Beklagter der Nichtigkeitsklage ist das Unionsorgan, das den streitgegenständlichen Rechtsakt erlassen hat.

3. Klageberechtigung

a) Privilegierte Klageberechtigte

In Art. 263 Abs. 2 AEUV werden die sog. „privilegiert Klageberechtigten“ genannt. Sie sind ohne Weiteres klageberechtigt. Dazu gehören:

Die Mitgliedstaaten
Das Europäische Parlament
Der Rat
Die Kommission

b) Teilprivilegierte Klageberechtigte

Art. 263 Abs. 3 benennt die sog. „teilprivilegierten Klageberechtigten“. Sie sind klageberechtigt, wenn die Nichtigkeitsklage dazu dient, die eigenen organschaftlichen Rechte und Befugnisse zu schützen. Dazu gehören:

Der Rechnungshof
Die Europäische Zentralbank
Der Ausschuss der Regionen

c) Natürliche und juristische Personen

Auch natürliche und juristische Personen können klageberechtigt sein. Hierbei ist gem. Art. 263 Abs. 4 AEUV zu differenzieren:

Art. 263 Abs. 4 Var. 1 AEUV: Ist die natürliche oder juristische Person Adressat einer angefochtenen Handlung, ist sie uneingeschränkt klageberechtigt.

Art. 263 Abs. 4 Var. 2 AEUV: Ist die natürliche oder juristische Person unmittelbar und individuell durch den angegriffenen Rechtsakt betroffen, müssen folgende Voraussetzungen vorliegen:

Betroffenheit: Ein tatsächliches Interesse des Klägers ist beeinträchtigt.

Unmittelbar: Der Rechtsakt selbst greift in das tatsächliche Interesse des Klägers ein und es bedarf keiner weiteren durchführenden Maßnahme, es sei denn die durchführende Maßnahme ist gewiss, muss zwingend ergehen oder wurde bereits erlassen. Nicht hierunter fallen bspw. Richtlinien, die noch von Mitgliedstaaten umgesetzt werden müssen und diesen dabei Umsetzungsspielraum zusteht.

Individuell: Der streitige Rechtsakt berührt den Kläger wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände und betrifft ihn daher in ähnlicher Weise individualisiert wie einen Adressaten (sog. Plaumann-Formel).

Art. 263 Abs. 4 Var. 3 AEUV: Bei Rechtsakten mit Verordnungscharakter genügt die unmittelbare Betroffenheit. Hierunter fallen aber keine Gesetzgebungsakte, also auch keine Verordnungen iSv Art. 288 Abs. 2 AEUV (EuGH v. 3.10.2013 – C-583/11 P, Inuit Tapiriit Kanatami u. a.), diese fallen bereits unter Art. 263 Abs. 4 Var. 2 AEUV.

4. Klagegründe

Als Klagegrund muss einer der in Art. 263 Abs. 2 AEUV genannten Gründe geltend gemacht werden:

Unzuständigkeit
Verletzung wesentlicher Formvorschriften
Verletzung der Verträge oder einer bei seiner Durchführung anzuwendenden Rechtsnorm
Ermessensmissbrauch

5. Form der Klageerhebung

Die Klageschrift muss Art. 21 Abs. 1 S. 2 EuGH-Satzung sowie Art. 38 VerfO-EuGH bzw. Art. 76 VerfO-EuG genügen.

6. Frist

Art. 263 Abs. 6 AEUV bestimmt für die Klageerhebung eine Frist von zwei Monaten. Die Frist beginnt je nach Fall mit Bekanntgabe der betreffenden Handlung, ihrer Mitteilung an den Kläger oder in Ermangelung dessen mit dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung.

7. Rechtsschutzbedürfnis

Das Rechtsschutzbedürfnis ist in der Regel nicht problematisch. Es kann jedoch fehlen, wenn der fehlerhafte Rechtsakt zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits aufgehoben oder der Mangel vollständig beseitigt ist. Ein Rechtsschutzbedürfnis kann dann dennoch angenommen werden, wenn

eine konkrete Wiederholungsgefahr besteht,
Rechtsfragen von grundlegender Bedeutung für das Funktionieren der Union betroffen sind oder
die Verurteilung des Unionsorgans die Grundlage für einen Amtshaftungsanspruch des Klägers gegen die Union begründen kann (Art. 340 Abs. 2 AEUV).

II. Begründetheit

Die Nichtigkeitsklage ist begründet, wenn der Klagegrund (Art. 263 Abs. 2 EUV) tatsächlich gegeben ist und die Handlung damit rechtswidrig war. In der Klausur wird der geltende gemachte Klagegrund im Obersatz benannt. Danach sollte die Prüfung die im Sachverhalt gegebenen Informationen strukturiert abarbeiten. Häufig wird Gegenstand der Klausur sein, dass eine Verletzung der Verträge oder einer bei seiner Durchführung anzuwendenden Rechtsnorm im Raum steht. Das können die Grundfreiheiten und europäischen Grundrechte sein, aber auch andere unionsrechtliche Grundsätze wie z.B. der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit gem. Art. 4 Abs. 3 EUV kann Gegenstand der Prüfung sein

Folge einer begründeten Nichtigkeitsklage ist gem. Art. 264 Abs. 1 AEUV, dass der EuGH die angefochtene Handlung für nichtig erklärt, wobei gem. Art. 264 Abs. 2 AEUV die ganze oder teilweise Fortgeltung des Rechtsakts erklärt werden kann.

Bei der Nichtigkeitsklage muss für den Einstieg in die Prüfung kaum etwas auswendig gelernt werden, den Art. 258 ff und Art. 263 AEUV lassen sich alle wesentlichen Informationen entnehmen. Zudem ist die Zulässigkeitsprüfung verhältnismäßig kurz, lediglich für den Fall, dass eine natürliche oder juristische Person klagt, kann sie etwas länger werden.

B) Vertragsverletzungsverfahren, Art. 258

Das Vertragsverletzungsverfahren ist ein Instrument der Europäischen Kommission als „Hüterin der Verträge“ die Einhaltung des Unionsrechts durch die Mitgliedstaaten durchzusetzen.

I. Zulässigkeit

Die Anrufung des EuGH im Vertragsverletzungsverfahren ist zulässig, wenn die folgenden Voraussetzungen vorliegen.

1. Zuständigkeit

Für das Vertragsverletzungsverfahren ist gem. Art. 256 Abs. 1 UAbs. 1 AEUV iVm Art. 51 EuGH-Satzung der EuGH zuständig.

2. Parteifähigkeit

Bei dem Vertragsverletzungsverfahren ist ausschließlich die Kommission aktiv parteifähig, Art. 258 Abs. 1 AEUV.

Die passive Parteifähigkeit kommt ausschließlich den Mitgliedstaaten zu, Art. 258 Abs. 1 AEUV.

3. Vorverfahren

Bevor die Europäische Kommission den EuGH anrufen kann, muss ein Vorverfahren ordnungsgemäß durchgeführt werden, Art. 258 Abs. 1 AEUV.

a) Mahnschreiben

In einem ersten Schritt muss die Europäische Kommission ein Mahnschreiben mit den folgenden Angaben an den Mitgliedstaat senden:

Ankündigung über die Einleitung des formalen Vorverfahrens,
Mitteilung der Tatsachen, die nach Ansicht der Europäischen Kommission den Vertragsverstoß begründen sowie der verletzten Bestimmungen des Unionsrechts,
Aufforderung, sich im Rahmen einer von der Europäischen Kommission bestimmten Frist zu den Vorwürfen zu äußern.

b) Stellungnahme

Die Europäische Kommission erlässt daraufhin eine begründete Stellungnahme, in der sie erneut eine Frist zur Abhilfe der Vertragsverletzung setzt.

c) Nichtbefolgung

Der Mitgliedstaat darf auch innerhalb der zweiten Frist das betreffende Verhalten nicht eingestellt haben (Art. 258 Abs. 2 AEUV).

4. Klagegegenstand

Der Klagegegenstand ist die Behauptung der Europäischen Kommission, der Mitgliedstaat habe durch ein ihm zurechenbares Verhalten gegen eine Verpflichtung aus den Verträgen verstoßen. Der Klagevorwurf darf nicht gegenüber dem in der Stellungnahme beschriebenen Umfang erweitert werden. Den Prüfungsmaßstab bildet das gesamte Unionsrecht, also sowohl Primär- als auch Sekundärrecht sowie das in die Unionsrechtsordnung integrierte Völkerrecht.

5. Klageberechtigung

Die Europäische Kommission ist klageberechtigt, wenn sie von der Vertragsverletzung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht überzeugt ist.

6. Form und Zeitpunkt der Klageerhebung

Hinsichtlich der Form gilt das Schriftformerfordernis, vgl. Art. 21 EuGH-Satzung iVm Art. 38 VerfO-EuGH.

Des Weiteren gibt es keine besondere Klagefrist, jedoch ist eine Verwirkung denkbar, wenn die Klageerhebung rechtsmissbräuchlich verzögert wird.

7. Rechtsschutzbedürfnis

Maßgeblich für das Rechtsschutzbedürfnis ist der Zeitpunkt, in dem die Frist der Stellungnahme (zweite Frist) abläuft. Wenn in diesem Zeitpunkt die gegen den Mitgliedstaat erhobenen Vorwürfe nicht vollständig ausgeräumt sind, besteht das Rechtsschutzbedürfnis. Anderen falls ist das Klageziel erreicht und die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abzuweisen.

II. Begründetheit

Die Klage ist begründet, wenn die vom Kläger behaupteten Tatsachen zutreffen, das angegriffene Verhalten dem beklagten Mitgliedstaat zurechenbar ist und sich hieraus ein Verstoß gegen eine Bestimmung des Unionsrechts ergibt.

Wie auch bei der Nichtigkeitsklage folgt hier eine strukturierte Prüfung dahingehend, ob das Verhalten des Mitgliedstaates mit den Normen des Unionsrechts vereinbar ist. In Klausuren wird häufig der gestellte Sachverhalt Anhaltspunkt dafür liefern, welche Normen des Unionsrechts in die Prüfung eingehen sollen. In der Praxis verletzen Mitgliedstaaten das Unionsrecht häufig durch nicht rechtzeitige oder nicht richtige Umsetzung von Richtlinien in nationales Recht – aber auch eine Verletzung der Grundfreiheiten kann Gegenstand der Klausur sein.

Ist die Klage der Europäischen Kommission begründet, stellt der EuGH also eine Verletzung fest, ist der Mitgliedstaat verpflichtet, Maßnahmen zu treffen, um der Verletzung abzuhelfen, Art. 260 Abs. 1 AEUV. Kommt der Mitgliedstaat dem nicht nach, kann die Europäische Kommission gem. Art. 260 Abs. 2 AEUV einen Antrag beim EuGH stellen und dieser die Zahlung eines Pauschalbetrags oder eines Zwangsgelds verhängen.

C) Staatenklage, Art. 259 AEUV

Die Staatenklage ist eine Form des Vertragsverletzungsverfahrens, bei dem die Europäische Kommission erst tätig wird, nachdem ein Mitgliedstaat den EuGH angerufen hat, weil er der Auffassung ist, dass ein anderer Mitgliedstaat gegen eine Verpflichtung aus den Verträgen verstoßen hat. Die zu prüfenden Voraussetzungen entsprechen denjenigen des unter B) dargestellten Vertragsverletzungsverfahrens mit wenigen Modifikationen:

Aktive Parteifähigkeit: aktiv parteifähig sind nur Mitgliedstaaten, Art. 259 Abs. 1 AEUV.

Vorverfahren: Auch hier muss ein Vorverfahren ordnungsgemäß durchgeführt werden, das in Art. 259 Abs. 2 bis 4 AEUV geregelt ist. Es entspricht weitgehend dem oben geschilderten Verfahren, ist aber so modifiziert, dass beide beteiligten Mitgliedstaaten einbezogen werden.

Klagegegenstand: Der Klagegegenstand ist die Behauptung des klagenden Mitgliedstaates, der beklagte Mitgliedstaat habe durch ein ihm zurechenbares Verhalten gegen eine Verpflichtung aus den Verträgen verstoßen. Der Prüfungsmaßstab ist derselbe.

Klageberechtigung: Der klagende Mitgliedstaat ist klageberechtigt, wenn er von der Vertragsverletzung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht überzeugt ist.

30.08.2023/von Alexandra Ritter

BGH zum Wahlrecht des geschädigten Käufers im Rahmen des kleinen Schadensersatzanspruchs

Aktuelles, Kaufrecht, Rechtsgebiete, Rechtsprechung, Schuldrecht, Zivilrecht

Der BGH hatte sich am 25.05.2023 (V ZR 134/22) mit der examensrelevanten Frage der Grenzen des Wahlrechts des geschädigten Käufers zu beschäftigen. Da diese Entscheidung sich mit grundlegenden Aspekten des Schadensrechts beschäftigt und diese in die Argumentation einbindet, ist ein Blick in diese Entscheidung für die Examensprüfung empfehlenswert.

I. Der Sachverhalt

K erwarb von V einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Dachgeschoss nebst Spitzboden. Der V übernahm die Verpflichtung, dass der Kaufgegenstand neu ausgebaut zu übergebene war. Wie der Ausbau konkret gestaltet werden sollte, sah ein Exposé vor, der als Anlage zum notariellen Kaufvertrag mitbeurkundet wurde. Dieses enthielt unteranderem die Angabe, dass der Raum im Spitzboden als Wohnfläche genutzt werden soll. Eine entsprechende Baugenehmigung für den Ausbau des Spitzbodens als Wohnraum wurde jedoch wegen Fehlens eines zweiten Rettungsweges von der Behörde verweigert.

Nach erfolgloser Aufforderung zur Nacherfüllung verlangte K von V die Zahlung des Schadenersatzes zum Ausgleich des sich aus der fehlenden Genehmigung des Spitzbodens zu Wohnzwecken ergebenden Minderwerts. Nachdem die erste Instanz der Klage auf den Minderwert stattgab, änderte das Oberlandesgericht das Urteil in der Berufung so ab, dass der K nicht den Minderwert fordern kann, sondern lediglich auf die fiktive Mängelbeseitigungskosten verwiesen werden könne. Dies wurde damit begründet, dass der Umfang des Schadenersatzanspruches eines geschädigten Käufers sich auf die Mängelbeseitigungskosten beschränke, wenn diese weniger als die Hälfte des Minderwertes ausmachen.

II. Die Entscheidung

Der BGH hat nun in der Revisionsinstanz der Annahme des Oberlandesgerichtes, dass ein Schadenersatz statt der Leistung auf die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten beschränkt sei, wenn diese Kosten weniger als die Hälfte des Minderwertes der Kaufsache ausmachen, eine Absage erteilt.

Dass dem K dem Grunde nach einem kaufrechtlichen Schadenersatzanspruch gem. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB zusteht, wird nicht bestritten. Vielmehr geht es um das Wahlrecht des Käufers auf der Rechtsfolgenseite.

Im Rahmen des kleinen Schadenersatzes steht dem Käufer ein Wahlrecht zwischen dem Ausgleich des mangelbedingten Minderwerts der Kaufsache oder Ersatz der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten zu. Entscheidet er sich für den Ausgleich des mangelbedingten Minderwerts, ist dieser auf den Ausgleich des Wertunterschieds zwischen dem hypothetischen Wert der Kaufsache im mangelfreien Zustand und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel gerichtet. Im Fall betrug der mangelbedingte Minderwert 54.000 Euro, während die Mängelbeseitigungskosten lediglich 11.000 Euro betrugen.

Obwohl die Mängelbeseitigungskosten weniger als die Hälfte des Minderwerts der Kaufsache ausmachten, entschied der BGH, dass dem Käufer dennoch ein unbeschränktes Wahlrecht zusteht.

Dies begründet er mit den folgenden Argumenten:

1. Keine gesetzliche Regelung über den Ausschluss des mangelbedingten Minderwerts wegen Unverhältnismäßigkeit

Der Nacherfüllungsanspruch nach § 439 BGB unterliegt Grenzen, indem er dem Verkäufer gestattet, die Nacherfüllung wegen unverhältnismäßiger Kosten gem. § 439 Abs. 4 BGB zu verweigern. Dies wirkt sich ebenfalls auf die Höhe des nachfolgenden Schadenersatzanspruches aus. Kann nämlich der Verkäufer die Nacherfüllung wegen unverhältnismäßiger Kosten verweigern, beschränkt sich der Schadenersatzanspruch des Käufers auf den Ersatz des mangelbedingten Minderwerts.

Dies kann jedoch auf die vorliegende Konstellation nicht übertragen werden. Denn vorliegend geht es nicht um die Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigungskosten, sondern um die Unverhältnismäßigkeit des mangelbedingten Minderwerts. § 439 Abs. 4 BGB sieht jedoch nur eine Verweigerung der Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllungskosten vor und nicht wegen der Unverhältnismäßigkeit des mangelbedingten Minderwertes. Folglich kann der Gedanke aus § 439 Abs. 4 BGB, der sich auch auf die Höhe des Schadenersatzes auswirkt nicht auf die Konstellation übertragen werden, dass der Minderwert unverhältnismäßig ist.

2. Nicht gerechtfertigte Einschränkung des Wahlrechts des Käufers

Eine Verneinung des Anspruchs auf den mangelbedingten Minderwert und der dadurch resultierenden Verweisung auf die Mängelbeseitigungskosten, stellt eine nicht gerechtfertigte Einschränkung des Wahlrechts des Käufers dar.

3. Vergleich zur Minderung nach § 437 Nr. 2 BGB

Zudem spricht gegen eine Verweisung des Käufers auf die geringeren Mängelbeseitigungskosten ein Vergleich mit dem wahlweise zur Verfügung stehenden Recht auf Minderung gem. § 437 Nr. 2 BGB, das ebenso auf den vollumfänglichen mangelminderwert gerichtet ist.

4. Gefahr der Überkompensation besteht nicht

Für eine Einschränkung des Wahlrechts auf die Mängelbeseitigungskosten könnte ein allgemeiner Grundsatz des Schadensrechts gelten: „das Verbots der Überkompensation“. Denn im Kaufrecht ist richtiger Bezugspunkt für die Schadensermittlung die primär zu erfüllende Nacherfüllung, deren Ausbleiben durch den Schadenersatzanspruch kompensiert werden soll. Wenn nun der mangelbedingte Minderwert der Kaufsache weitaus höher ist als der Nacherfüllungsaufwand (Mängelbeseitigungskosten), könnte dies eine nicht gerechtfertigte Bereicherung darstellen.

Dieses Argument wird jedoch dahingehend entkräftet, dass die Gefahr einer Überkompensation dann nicht in Betracht kommt, wenn der Mangel mit den Mängelbeseitigungskosten nicht ohne Zweifel behoben werden kann.

Vorliegend bestand der Mangel in der fehlenden Zweckbestimmung des Spitzbodens zu Wohnzwecken in der Teilungserklärung und in der fehlenden entsprechenden Baugenehmigung wegen des Fehlens eines zweiten Rettungsweges. Ob die Mängelbeseitigungskosten zur vollen Kompensation des Schadens führen würden, bestehen jedoch Zweifel, da für die Erlangung der Genehmigung ein erhebliches (Prozess-)Risiko des K besteht. Das erhebliche (Prozess-)Risiko ergibt sich dabei aus den nachstehenden Umständen:

Zum einem ist es nicht rechtssicher, ob der K, die für die Nutzung des Spitzbodens zu Wohnzwecken erforderlichen Änderung der Teilungserklärung erhält, denn auch ein Sondereigentümer kann grundsätzlich sein Teileigentum nicht ohne Mitwirkung der übrigen Eigentümer in Wohnungseigentum umwandeln.

Zum anderen wäre zur Erfüllung der Voraussetzungen für die Baugenehmigung die Anlegung eines zweiten Rettungsweges erforderlich, welche jedoch als bauliche Veränderung iSv § 20 Abs. 1 WEG dem Beschlusszwang unterliegt und somit wiederum eine Einigung mit den Miteigentümern erreicht werden muss.

Somit kommt der BGH zu dem Ergebnis, dass der Käufer vom Verkäufer bei Verlangen des Ausgleiches des mangelbedingten Minderwerts der Kaufsache, jedenfalls dann nicht auf wesentlich geringere Mängelbeseitigungskosten verwiesen werden kann, wenn der Mangel damit nicht ohne Zweifel behoben werden kann.

III. Exkurs (insbesondere) für Referendare und Referendarinnen

Zudem beschäftigte sich der BGH mit der Vorschrift § 130d ZPO, die seit dem 01.01.2022 in Kraft getreten ist.

Danach handelt es sich um eine Vorschrift, die unteranderem für Rechtsanwälte Vorgaben zur Einreichung von vorbereitenden Schriftsätzen, deren Anlagen sowie schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen gibt. Dabei gilt nach § 130d S. 1 ZPO der Grundsatz der elektronischen Übermittlung.

Es gilt jedoch nach § 130d S. 2 ZPO die Möglichkeit der Ersatzeinreichung nach den allgemeinen Vorschriften, wenn die elektronische Übermittlung aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich ist und dies nach § 130d S. 3 Hs. 1 ZPO bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft gemacht wird (zum Zeitpunkt der Glaubhaftmachung: siehe BGH, Beschl. v. 17.11.2022 – IX ZB 17/22).

Der BGH entschied, dass eine vorübergehende technische Unmöglichkeit iSv § 130d S. 2 ZPO dann angenommen werden kann, wenn das System des besonderen elektronischen Anwaltspostfach (beA) ausgefallen ist.

Hinsichtlich der Glaubhaftmachung stellt der BGH klar, dass dies sich nur auf die vorübergehende technische Unmöglichkeit im Zeitpunkt der beabsichtigten Übermittlung des elektronisch einzureichenden Dokuments bezieht, sodass eine Glaubhaftmachung, dass die Funktionsfähigkeit des beA bis zum Büroschluss weiterhin überprüft wurde, nicht erforderlich ist.

In Bezug auf den Aufbau der Prüfung ist zu beachten, dass die Vorgaben der Einreichung von Erklärungen in elektronischer Form nach § 130d S. 1 ZPO die Frage der Zulässigkeit betrifft und mithin in der Zulässigkeit zu prüfen ist.

IV. Einordnung der Entscheidung

Die Entscheidung des BGH verdeutlicht die besondere Bedeutung des Wahlrechts des geschädigten Käufers im Rahmen des Schadenersatzanspruchs, in dem der BGH seine Ansicht mit Argumenten des allgemeinen Schadensrechts untermauert. Diese Argumentationslinie gibt eine hilfreiche Stütze für Prüflinge, die diese Argumente auf den konkreten Einzelfall übertragen können.

Ebenfalls ist die Beschäftigung mit der Vorschrift des § 130d ZPO von herausragender praktischer Bedeutung und ist somit für Referendare und Referendarinnen interessant, denn bisher lag keine Entscheidung vor, wie lange der Rechtsanwalt bei einer technischen Störung eine elektronische Übermittlung versuchen muss. Die entwickelten Grundsätze der Fax-Übermittlung, wonach eine Übermittlung „nicht vorzeitig“ aufgegeben werden durfte, ist nicht auf den elektronischen Rechtsverkehr zu übertragen. Denn diese Übermittlungswege unterscheiden sich grundlegend darin, dass es für die Übermittlung per Fax keine fristwahrende Alternative gibt, während für den elektronischen Rechtsverkehr ausdrücklich in § 130d S. 2 ZPO eine Ersatzeinreichung nach den allgemeinen Vorschriften vorgesehen wird. Durch diese Möglichkeit der Ersatzeinreichung ist – anders als beim Fax – zur Fristwahrung keine erneute Einreichung auf elektronischem Wege erforderlich (nur bei gerichtlicher Aufforderung § 130d S. 3 Hs. 2 ZPO). (Vgl. zum vorstehendem: Anmerkung von Guido Toussaint zum besprochenem Urteil, FD-ZVR 2023, 458540).

23.08.2023/1 Kommentar/von Miriam Hörnchen

Examensrelevante Änderungen im Recht der GbR durch das MoPeG – Die entsprechende Anwendung von § 15 HGB und die liquidationslose Vollbeendigung zweigliedriger GbR

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01.08.2023/1 Kommentar/von Gastautor

Vergütung einer Hochzeitsfotografin trotz coronabedingter Verlegung der Feier

Rechtsgebiete, Rechtsprechung, Schon gelesen?, Schuldrecht, Zivilrecht

Wir freuen uns, nachfolgend einen Gastbeitrag von Maximilian Drews veröffentlichen zu können. Der Autor studiert Rechtswissenschaften an der Universität Bonnim fünften Semester.

In einem aktuellen Urteil vom 27.4.2023 (Az.: VII ZR 144/22) hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass einem Hochzeitspaar keinen Anspruch auf Rückgewähr der von ihnen getätigten „Anzahlung“ zusteht – weder nach §§ 326 IV, 346 ff. BGB noch im Wege ergänzender Vertragsauslegung oder über § 313 BGB. Der Fall eignet sich hervorragend, grundlegenden und somit auch examensrelevanten Fragestellungen des Schuldrechts zu wiederholen.

I. Sachverhalt (gekürzt)

Das Hochzeitspaar (H) hatte für die anstehende Hochzeit im Juli 2020 eine Fotografin (F) engagiert und dieser eine Anzahlung von 1.231,70 € gezahlt. Als sie die Hochzeit aufgrund der Corona-Pandemie verschoben, beauftragte das Paar einen anderen Fotografen für den neuen Termin. Die F verlangte sodann die Zahlung des noch ausstehenden Honorars in Höhe von 551,45€. H erklärten demgegenüber wegen Störung der Geschäftsgrundlage den „Rücktritt von dem vorstehend bezeichneten Vertrag bzw. dessen Kündigung“ und klagten auf Rücküberweisung der bereits geleisteten Anzahlung iHv. 1.231,70 €.

II. Entscheidung des BGH – gutachterliche Falllösung

Wie schon die Instanzgerichte wies der BGH die Begehren des klagenden H ab und stellte fest, dass die beklagte F die bereits überwiesene Anzahlung nicht zurückzahlen muss. F stehe zudem ein Anspruch auf Zahlung des restlichen Honorars in Höhe von 551, 45€ zu. Im Folgenden soll das Urteil in der gebotenen Kürze gutachterlich aufgearbeitet werden:

1. Anspruch auf Rückzahlung gem. §§ 326 IV, § 346 ff. BGB

H könnten einen Anspruch auf Rückzahlung der Anzahlung gem. §§ 326 IV, 346 I BGB innehaben. Damit ein Anspruch aus § 326 IV, 346 I auf Rückzahlung der bereits geleisteten Anzahlung besteht, müsste jedoch die synallagmatische Gegenleistung unmöglich sein.

a) Synallagmatischer Vertrag

H und F schlossen im Sommer 2020 einen Werkvertrag gem. § 631 BGB über Fotografien bei und von ihrer Hochzeit und vereinbarten eine vorläufige Teilleistung.

b) Zahlung des Werkvertrags

Diese Teilleistung – Anzahlung – wurde durch H geleistet.

c) Unmöglichkeit der synallagmatischen Leistungspflicht nach § 275 I BGB

Die Anfertigung der Fotos und das Entgelt stehen im Synallagma. Die synallagmatische Gegenleistung müsste nach § 275 BGB unmöglich sein. Kern der richterlichen Prüfung war damit, ob es der Fotografin unmöglich war, die fotografischen Leistungen für die Hochzeitsfeier zu erbringen. Dafür müsste Unmöglichkeit iSv. § 275 I eingetreten sein. Unmöglichkeit bezeichnet die dauerhafte Nichterbringbarkeit des Leistungserfolgs durch eine Leistungshandlung des Schuldners (HK-BGB/Schulze, BGB, § 275, Rn. 2). Dabei kann es sich um tatsächliche oder aber auch um rechtliche Unmöglichkeit handeln, die für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist.

(1) Unmöglichkeit aufgrund rechtlicher Unmöglichkeit?

Vorliegend kommt zunächst rechtliche Unmöglichkeit in Betracht. Diese ist gegeben, wenn Rechtsgründe gegen eine Herbeiführung des geschuldeten Erfolgs sprechen (MüKoBGB/Ernst, BGB, § 275, Rn. 48).

In Frage kommen hier entsprechende zu dem Zeitpunkt geltende pandemiebedingte landesrechtliche Vorgaben – auf die aufgrund des schuldrechtlichen Schwerpunktes nicht näher eingegangen werden soll –, die das Erbringen von Dienstleistungen und Handwerkstätigkeiten wegen der Pandemie eingrenzen und/oder verbieten. Diese regelten allerdings nur, dass Dienstleistungen, einschließlich Handwerkstätigkeiten „möglichst ohne unmittelbaren persönlichen körperlichen Kontakt“ durchgeführt und die Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts zu Hygiene eingehalten werden sollten. Fotografien einer Hochzeit waren somit nicht untersagt, insbesondere weil körperlicher Kontakt bei der Anfertigung der Fotografien regelmäßig nicht erforderlich ist.

Zudem war die Zusammenkunft einer Glaubensgemeinschaft nicht verboten, sondern unter der Auflage, dass die Personen einen Abstand von 1,5m einhalten, weiterhin möglich. Der kirchlichen Trauung und der Anfertigung von Fotografien stand somit nichts im Wege.

Unmöglichkeit tritt auch nicht aufgrund des Umstandes ein, dass die Hochzeitsfeier nicht mit der geplanten Anzahl an Gästen durchgeführt werden konnte. Die Anzahl der Gäste beeinträchtigt nicht den geschuldeten Leistungserfolg – nämlich die Fotografie der anwesenden Gäste.

Diese Auffassung ist beizupflichten, zumal sie sich auch in die bisherige Rechtsprechung des BGH einordnet, der in einer anderen Entscheidung (BGH, NZM 2023, 243), ebenfalls keine rechtliche Unmöglichkeit – so hatte es das LG noch angenommen (LG Lüneburg, NJOZ 2021, 1142) – bei der Vermietung einer Räumlichkeit für 120 Personen annahm, wenn diese aufgrund von Verordnungen nur noch mit einer deutlich geringeren Anzahl an Personen genutzt werden darf. Grund für diese Annahme ist, dass der Vermieter zwar sämtliche Maßnahmen vornehmen muss, die den vertragsgemäßen Gebrauch des Vertragsobjekts ermöglichen, die Einschränkungen bedingt durch die Corona-Pandemie allerdings nicht in seinen Verantwortungsbereich fallen, sondern das Verwendungsrisiko des Mieters betreffen – zumal die Corona-Schutzverordnungen an den Mieter adressiert sind.

Es ist somit äußerst wichtig durch eine aufmerksame Differenzierung zwischen den geschuldeten Leistungen und den damit verbundenen Risiken Fehler zu vermeiden.

Der Beklagten war es somit rechtlich nicht unmöglich die geschuldete Leistung am Tag der Hochzeit zu erbringen.

Für eine tatsächliche Unmöglichkeit liegen keine Anhaltspunkte vor.

(2) Unmöglichkeit aufgrund eines absoluten Fixgeschäfts?

Die Leistung ist auch nicht deshalb unmöglich, weil es sich bei der Anfertigung der Hochzeitsfotos zum ersten Hochzeitstermin um ein absolutes Fixgeschäft handelt. Auf das Fixgeschäft geht der BGH – weil keine (vorübergehende) rechtliche Unmöglichkeit angenommen wird – zwar in seiner Entscheidung richtigerweise nicht ein, in der Klausur sollten hier im Falle (vorübergehender) Unmöglichkeit wertvolle Punkte aber nicht verschenkt werden.

Ein Fixgeschäft liegt vor, wenn das Geschäft mit der Einhaltung des vereinbarten Leistungstermins stehen und fallen soll. Während bei einem relativen Fixgeschäft eine Nachholbarkeit nicht ausgeschlossen ist und lediglich die Fristsetzung bei der Geltendmachung von Schadensersatz und der Ausübung des Rücktritts entbehrlich ist, liegt ein absolutes Fixgeschäft vor, wenn die Einhaltung des Leistungszeitpunktes derart wichtig ist, dass eine spätere Leistungserbringung keine Erfüllung mehr darstellt, , weil sie dann eine ganz andere wäre und mit dem Leistungszweck nicht mehr verwirklicht werden kann (MüKoBGB/Ernst, BGB, § 275, Rn. 58).

Ob ein (absolutes) Fixgeschäft vorliegt ist vorbehaltlich einer expliziten vertraglichen Regelung durch Auslegung gem. §§ 133, 157 zu ermitteln. Merken Sie sich für die Klausur: Im Regelfall wird ein relatives Fixgeschäft vereinbart sein, nur in absoluten und eindeutigen Ausnahmefällen wird der Klausurersteller auf ein absolutes Fixgeschäft „hinauswollen“. Es zählt aber die Qualität der Argumentation.

Parallelen können zur Entscheidung des BGH betreffend die Unmöglichkeit bei pandemiebedingter Schließung eines Fitnessstudios gezogen werden. Dort wurde im Unterschied zu hiesigem Fall eine (vorübergehende) rechtliche Unmöglichkeit angenommen. Der BGH löst den Fall der vorübergehenden Unmöglichkeit, indem auf den Vertragszweck abgestellt wird. Er verwendet mithin eine Argumentationslinie, die mit der der Feststellung, ob ein absolutes Fixgeschäft vorliegt, nahezu identisch ist, denn hier steht die Frage im Raum, ob der Leistungszweck noch zu erreichen wäre. Es ist somit davon auszugehen, dass der BGH – hätte er in hiesigem Fall rechtliche Unmöglichkeit bejaht – durch Auslegung des Zwecks der Leistung und somit des Vertrags das Vorliegen eines absoluten Fixgeschäftes geprüft hätte.

Hier ist zu beachten, dass die Fotografieleistung an die Hochzeitsveranstaltung gebunden ist. Kann und wird die Hochzeit nachgeholt, spricht nichts dagegen, auch die Fotografie nachzuholen – der Leistungszweck fällt gerade nicht mit der Verschiebung der Hochzeit fort. Die Sachlage ist gerade anders, wenn nicht die Hochzeit, sondern die Fotografieleistung ausfällt. Denn bei Durchführung der Hochzeit ohne Fotografen kann die Hochzeitsfotografie zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr nachgeholt werden, gerade weil die Hochzeitsfeier schon stattfand.

Es besteht kein Anspruch auf Rückzahlung gem. §§ 326 IV, § 346 ff. BGB.

2. Anspruch auf Rückzahlung im Wege ergänzender Vertragsauslegung

H könnten einen Anspruch auf Rückzahlung der 1231,70 € haben. Dies könnte sich durch die vorrangig vor dem § 313 BGB zu prüfende ergänzende Vertragsauslegung ergeben (s.u. 3.).

Notwendige Voraussetzung für die ergänzende Vertragsauslegung ist eine Regelungslücke.

Dies ist gegeben, wenn ein Vertrag eine planwidrige Unvollständigkeit aufweist.

Im vorliegenden Fall beinhaltet der Vertrag zwar Regelungen zur Verzögerung des Ereignisses und/ oder dem Ausfall der Beklagten unter anderem aufgrund höherer Gewalt in den AGBs, aber keinerlei Bestimmungen, wie mit Beschränkungen der Hochzeit bzw. Hochzeitsfeier aufgrund einer Pandemie und einer damit verbundenen Verschiebung umzugehen ist. Eine Regelungslücke liegt also vor.

Entscheidend für die ergänzende Vertragsauslegung ist, was die Parteien als redliche Vertragspartner bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen unter der Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) vereinbart hätten. Aus einer objektiv-generalisierenden Sicht muss dem hypothetischen Willen der Parteien Rechnung getragen werden.

Das Ziel der Beklagten als Unternehmerin ist es durch die Anfertigung von Fotografien eine Vergütung zu erzielen. Ihrem unternehmerischen Interesse entspricht es ebenfalls, ihre vereinbarte Leistung zu erbringen, wenn das Ereignis nachgeholt werden muss und ein neuer Termin entsteht.

Zudem entspricht es dem objektiv-generalisierenden Interesse der Kläger, dass auch beim neuen Hochzeitstermin eine geeignete Fotografin heranzuziehen ist, um eine fotografische Dokumentation anfertigen zu lassen. Dass diese nach Absage des vereinbarten Termins einen neuen Fotografen heranziehen und der Beklagten absagen, ist nach Treu und Glauben bei der ergänzenden Vertragsauslegung nicht zu berücksichtigen (BGH, Urt. v. 27.04.2023 – VII ZR 144/22, BeckRS 2023, 8403, Rn. 21ff.)

Somit ergibt sich kein Rücktrittsrecht der Kläger aus der ergänzenden Vertragsauslegung.

3. Anspruch auf Rückzahlung gemäß §§ 346 I, 313 III 1 BGB

Die Kläger könnten aber einen Anspruch auf Rückzahlung der 1231,70€ infolge der Störung der Geschäftsgrundlage zustehen.

Liegen die Voraussetzungen des § 313 Abs. 1 BGB vor, kann der Kläger vom Vertrag zurücktreten und das Geleistete zurückfordern.

Der Anwendungsbereich des § 313 BGB ist aber immer erst dann eröffnet, wenn speziellere Regelungen nicht greifen. § 313 ist subsidiär zu vertraglichen Vereinbarungen, ergänzender Vertragsauslegung (§§ 133,157 BGB) und gesetzlichen Sonderregelungen (§ 490 BGB oder §§ 530,531 BGB) und demnach erst anwendbar, wenn sich ein Ereignis infolge einer grundlegenden Veränderung der Verhältnisse der Beurteilung nach dem Vertragswillen entzieht (BGH, Urt. v. 26. April 2017 – IV ZR 126/16 Rn. 17, NJW 2017, 2191), wenn also spezieller Regelungen zur Beurteilung des Vertragswillen fehlen. E contrario darf keine Korrektur mehr über § 313 erfolgen, wenn – wie bereits oben dargestellt – die ergänzende Vertragsauslegung als speziellere Regelung Anwendung findet.

Das Hochzeitspaar hat keinen Anspruch auf Rückzahlung aus §§ 346 I, 313 III 1 BGB.

4. Freie Kündigung gem. § 648 I BGB

Aufgrund des Fehlens einer Kündigungserklärung des Hochzeitspaares, hat das Gericht das Vorliegen einer freien Kündigung gem. § 648 1 BGB angenommen, weshalb der Fotografin ein Anspruch auf Zahlung der restlichen Vergütung aus § 648 2 BGB zusteht. Dieser bemisst sich abzüglich ersparter Aufwendungen auf zusätzliche 551, 45€.

III. Eine kurze Summa

Dogmatisch ist das Ergebnis des BGH zu begrüßen. Die Vertragserfüllung stellt das primäre Ziel eines Vertrages und des Vertragsrechts dar, weshalb die Vorschrift § 275 BGB zurecht einem engen Anwendungsbereich unterliegt und Unmöglichkeit nur in bestimmten Grenzen anzunehmen ist. Dabei ist es – wie i.d.R. immer – wichtig alle Aspekte des Einzelfalls zu berücksichtigen. Eine genaue Subsumtion ist dabei vorteilhaft und führt in diesem Fall dazu, dass Unmöglichkeit nach § 275 I BGB nicht anzunehmen ist, sondern die Leistung weiterhin erbracht werden kann und eine Rückforderung nach §§ 326 V, 346 I BGB ausgeschlossen ist. Des Weiteren ist eine aufmerksame Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen des § 313 BGB unabdingbar, sodass die Abgrenzung zur ergänzenden Vertragsauslegung und die Subsidiarität des § 313 BGB nicht übersehen bzw. vorschnell übergangen wird.

05.07.2023/1 Kommentar/von Maximilian Drews

Halterhaftung bei Unfällen mit PKW-Anhängern nach § 19 I 1 StVG

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Wir freuen uns, nachfolgend einen Gastbeitrag von Johannes Zhou veröffentlichen zu können. Der Autor ist Rechtsreferendar am Landgericht Frankfurt am Main.

Der BGH beschäftigt sich in seiner Entscheidung vom 7.2.2023 (VI ZR 87/22) mit dem im Jahr 2020 neu hinzugefügten § 19 I 1 StVG. Diese Vorschrift regelt die Halterhaftung bei Unfällen mit PKW-Anhängern, welche vor 2020 noch in § 7 I StVG geregelt war. Kernproblem des Falles ist die Frage, ob von einem ordnungsgemäß abgestellten PKW-Anhänger eine Betriebsgefahr ausgeht, für die der Halter des Anhängers einzustehen hat.

I. Der Sachverhalt

Der Kläger ist Gebäudeversicherer und verlangt von dem Beklagten – einem Haftpflichtversicherer – Schadensersatz aufgrund eines Unfallereignisses im Zusammenhang mit einem PKW-Anhänger.

Bei der Beklagten ist ein PKW-Anhänger versichert, den der Versicherungsnehmer am Unfalltag ordnungsgemäß am Straßenrand abstellte. Ein Dritter, der nicht Partei des Verfahrens ist, befuhr mit seinem Fahrzeug diese Straße und stieß mit dem ordnungsgemäß geparkten PKW-Anhänger zusammen. Der Anhänger rollte aufgrund des Zusammenstoßes nach vorne und beschädigte das Eingangstor eines Grundstücks sowie die Fassade des auf dem Grundstück stehenden Gebäudes. Der Kläger übernahm als Gebäudeversicherer die dem Gebäudeeigentümer angefallenen Kosten für die Reparatur des Eingangstores und der Fassade.

Daraufhin machte der Kläger Schadensersatz gegen den Haftpflichtversicherer, bei dem der PKW-Anhänger versichert ist, geltend. Während das AG Friedberg der Klage stattgab, lehnte das LG Gießen den Schadensersatzanspruch ab. Das LG Gießen begründete dies damit, dass der Schaden nicht beim Betrieb des PKW-Anhängers eingetreten sei. Der Anhänger sei nämlich durch einen anderen Verkehrsteilnehmer, der mit dem Anhänger zusammenstieß, in Bewegung gesetzt worden.

II. Die Entscheidung

Der BGH bejaht den geltend gemachten Schadensersatz nach § 7 I StVG a.F. bzw. § 19 I 1 StVG i.V.m. § 115 I 1 Nr. 1, § 86 VVG. § 19 I 1 regelt nach der amtlichen Normüberschrift die Haftung des Halters bei Unfällen mit Anhängern und Gespannen.

§ 19 I 1 StVG: „Wird bei dem Betrieb eines Anhängers, der dazu bestimmt ist, von einem Kraftfahrzeug (Zugfahrzeug) gezogen zu werden, ein Mensch getötet, der Körper oder die Gesundheit eines Menschen verletzt oder eine Sache beschädigt, ist der Halter des Anhängers verpflichtet, dem Verletzten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.“

Nach Auffassung des BGH gehe auch von einem ordnungsgemäß abgestellten PKW-Anhänger eine Betriebsgefahr aus. Demnach sei der Schaden am Gebäude beim Betrieb des Anhängers eingetreten. Hierbei geht der BGH zunächst auf die für § 7 I StVG entwickelten Grundsätze bezüglich der Betriebsgefahr von Kraftfahrzeugen ein:

„[8] a) Wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen hat, ist das Haftungsmerkmal „bei dem Betrieb“ in Bezug auf Kraftfahrzeuge entsprechend dem umfassenden Schutzzweck der Norm weit auszulegen. Denn die Haftung nach § 7 Abs. 1 StVG ist der Preis dafür, dass durch die Verwendung eines Kraftfahrzeugs erlaubterweise eine Gefahrenquelle eröffnet wird; die Vorschrift will daher alle durch den Kraftfahrzeugverkehr beeinflussten Schadensabläufe erfassen. Ein Schaden ist demgemäß bereits dann „bei dem Betrieb“ eines Kraftfahrzeugs entstanden, wenn sich in ihm die von dem Kraftfahrzeug ausgehenden Gefahren ausgewirkt haben, d.h. wenn bei der insoweit gebotenen wertenden Betrachtung das Schadensgeschehen durch das Kraftfahrzeug (mit)geprägt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2020 – VI ZR 286/19, VersR 2020, 782 Rn. 10 mwN).[9] Erforderlich ist dabei stets, dass es sich bei dem Schaden, für den Ersatz verlangt wird, um eine Auswirkung derjenigen Gefahren handelt, hinsichtlich derer der Verkehr nach dem Sinn der Haftungsvorschrift schadlos gehalten werden soll; die Schadensfolge muss in den Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen worden ist. Für die Zurechnung der Betriebsgefahr kommt es damit grundsätzlich maßgeblich darauf an, dass die Schadensursache in einem nahen örtlichen und zeitlichen Zusammenhang mit einem bestimmten Betriebsvorgang oder einer bestimmten Betriebseinrichtung des Kraftfahrzeugs steht (vgl. Senatsurteile vom 3. Juli 1962 – VI ZR 184/61, BGHZ 37, 311, juris Rn. 12 ff.; vom 11. Februar 2020 – VI ZR 286/19, VersR 2020, 782 Rn. 10; vom 20. Oktober 2020 – VI ZR 319/18, VersR 2021, 597 Rn. 7, jeweils mwN). Der Betrieb dauert dabei fort, solange der Fahrer das Fahrzeug im Verkehr belässt und die dadurch geschaffene Gefahrenlage fortbesteht (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2020 – VI ZR 286/19, VersR 2020, 782 Rn. 10 mwN).“ (Hervorhebungen durch den Verfasser)

Diese Grundsätze überträgt der BGH auf die Halterhaftung für PKW-Anhänger nach § 19 I 1 StVG. In dem Geschehen habe sich die aus der Konstruktion des Anhängers resultierende Gefahr einer unkontrollierten Bewegung durch Fremdkraft verwirklicht. Das Abstellen des Anhängers im öffentlichen Verkehrsraum beseitige diese Gefahr nicht. Vielmehr wirke die Betriebsgefahr fort.

Schließlich dringt die Beklagte auch nicht mit dem Einwand durch, dass ein Dritter durch seinen Zusammenstoß mit dem Anhänger für das Unfallgeschehen maßgeblich verantwortlich sei. Dieser Umstand sei lediglich für die Abwägung der Verursachungsbeiträge im Rahmen eines etwaigen Gesamtschuldnerinnenausgleichs der Schädiger gem. §§ 426 I, 254 I BGB von Bedeutung. Der Umstand habe aber keine Auswirkung auf den zuvor bejahten Zurechnungszusammenhang zwischen dem Gebäudeschaden und Betrieb des Anhängers.

III. Einordnung

Der Gesetzgeber hat die Haftung des Halters bei Unfällen mit Anhängern im Jahr 2020 neu geregelt, indem er diese aus den §§ 7, 8, 12, 17 und 18 StVG a.F. ausgliederte und die neuen §§ 19, 19a StVG einfügt hat (vgl. Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke/Jahnke, § 19 StVG Rn. 3). Anlass für die Gesetzesänderung war die alte Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 27.10.2010 – IV ZR 279/08), wonach bei Unfällen mit PKW-Anhängern die beteiligten Halter von Zugfahrzeug und Anhänger im Innenverhältnis zu gleichen Teilen hafteten. Diese Haftungsverteilung entsprach laut Gesetzesbegründung in der Regel jedoch nicht der jeweils gesetzten Betriebsgefahr (BT-Drs. 19/17964, S. 1). Im Zuge der Neuregelung des § 19 StVG schaffte der Gesetzgeber daher § 19 IV 2 und 3 StVG. Danach haftet grundsätzlich der Halter des Zugfahrzeuges im Innenverhältnis.

IV. Bedeutung für das Examen

Die Entscheidung des BGH eignet sich gut für Examensklausuren, da mit § 19 I 1 StVG eine vergleichsweise neue Anspruchsgrundlage abgeprüft werden kann. Entscheidend ist aber, dass hier eine auf den ersten Blick unbekannte Norm mit bereits gelerntem Wissen zu § 7 I StVG bewältigt werden kann. Der Wortlaut des § 19 I 1 StVG entspricht dem des § 7 I StVG.

Die Entscheidung des BGH gibt zudem Anlass, sich mit zahlreichen examensrelevanten Problemen zu beschäftigen und diese zu wiederholen. Über die für § 7 I StVG entwickelten Grundsätze zum Tatbestandsmerkmal „beim Betrieb“ hinaus, sollte im Hinblick auf Systematik auch ein Blick auf andere Gefährdungstatbestände wie § 833 S. 1 BGB oder § 1 ProdHaftG geworfen werden (zum Grundwissen Lorenz, JuS 2021, 307).

Auch eine Wiederholung der Vorschrift zum Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 BGB sowie der examensrelevanten Vorschriften des VVG kann nicht schaden. Nach § 115 I 1 Nr. 1 VVG i.V.m. § 1 PflVG kann ein Geschädigter auch unmittelbar gegen den Versicherer Schadensersatz geltend machen. Bei § 86 I 1 VVG handelt es sich um eine sog. Legalzession (cessio legis). Danach geht der Anspruch des Versicherungsnehmers auf den Versicherer über, soweit der Versicherer den Schaden ersetzt. Welche weiteren Vorschriften ordnen einen gesetzlichen Forderungsübergang an? Zum Beispiel: §§ 268 III 1, 774 I 1 BGB, § 116 SGB X.

28.06.2023/von Gastautor

BGH zu „sale and rent back“

Rechtsgebiete, Rechtsprechung, Sachenrecht, Schon gelesen?, Startseite, Zivilrecht

Im November 2022 (Az. VIII ZR 436/21) hatte sich der BGH mit einem sog. „sale and rent back“ Geschäftsmodell zu beschäftigen. Diese Konstellation eignet sich perfekt, um kauf- und mietrechtliche Aspekte miteinander zu kombinieren und dies in eine sachenrechtliche Prüfung einzubetten. Für Prüflinge ist insbesondere interessant, dass im folgenden Fall beliebte Themen des BGB AT, der Sittenwidrigkeit und dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip eine Rolle gespielt haben und dieser Fall zeigt wie diese in eine sachenrechtliche Prüfung eingebaut werden können

I. Der Sachverhalt

Die A betreibt ein Pfandleihhaus, wonach sie ein sog. „sale and rent back“ Geschäftsmodell nutzt. Dieses besteht darin, dass sie Kraftfahrzeuge kauft, aber deren Nutzung weiterhin den Verkäufern im Rahmen eines Mietverhältnisses überlässt. B sieht in diesem Modell die Möglichkeit an Geld zu gelangen und entscheidet sich somit sein Fahrzeug am 02.01.2018 zu einem Kaufpreis von 5.000 EUR (Händlereinkaufswert: 13.700 EUR) an A zu verkaufen.

A und B schlossen einen Kauf- und zusätzlich einen Mietvertrag.

Der Kaufvertrag enthielt in § 6 die folgende Regelung:

„a. Der Verkäufer beabsichtigt, das Fahrzeug von der Käuferin zur Nutzung zurückzumieten. […] Einzelheiten sind in einem gesonderten Mietvertrag geregelt.

Der Verkäufer wurde zudem auf § 34 Absatz 4 Gewerbeordnung hingewiesen, der besagt, dass der gewerbsmäßige Ankauf beweglicher Sachen mit Gewährung eines Rückkaufsrechts verboten ist. Der Verkäufer bestätigt ausdrücklich, dass ihm während der Vertragsverhandlungen weder schriftlich noch mündlich zugesagt, noch der Eindruck vermittelt wurde, dass er das von ihm an die Käuferin verkaufte Fahrzeug durch einseitige Erklärung dieser gegenüber zurückkaufen könne.ʺ

In einem Mietvertrag regelten A und B, dass B das Fahrzeug vom 02.01.2018 bis zum 02.07.2018 (später eine Verlängerung auf den 01.04.2019) für einen monatlichen Mietzins in Höhe von 900,21 EUR weiternutzen durfte. Der Mietzins ermäßigte sich aufgrund der Übernahme der Kosten für Steuern, Versicherungen, Wartungen und Reparatur durch B auf einen monatlichen Betrag von 465,00 EUR. Zusätzlich wurde eine Bearbeitungsgebühr i.H.v. 99,00 EUR gefordert. Für den Fall der Beendigung des Mietverhältnisses wurde in § 13 des Mietvertrages eine Verwertung im Wege einer öffentlichen Versteigerung des Fahrzeuges vorgesehen. An dieser dürften sowohl der Verkäufer, B, und der Eigentümer A, teilnehmen. Für den Fall, dass ein Dritter den Zuschlag erhält, wird festgehalten, dass B einen Mehrerlös (Versteigerungserlös abzgl. der Kosten durch A) zusteht.

Die A zahlte an B die Bearbeitungsgebühr (99,00 EUR) sowie bis September 2018 Mieten (insg.: 4.455,00 EUR). Nachdem B die Miete für Oktober 2018 nicht zahlte, kündigte A mit Schreiben vom 12.10.2018 das Mietverhältnis und forderte den B zur Herausgabe des Fahrzeugs auf.

Daraufhin wurde das Fahrzeug am 25.11.2018 öffentlich von A selbst ersteigert und an ein Unternehmen C weiterveräußert.

Der Wiederbeschaffungswert des Fahrzeugs lag bei 16.000 EUR.

Der B forderte Schadenersatz in Höhe von 16.900 EUR (seiner Ansicht nach die Höhe des Wertes des Fahrzeugs) und die Rückzahlung der Bearbeitungsgebühr (99 EUR) sowie den Gesamtbetrag der Mieten in Höhe von 4.554,00 EUR einschließlich der Rechtshängigkeitszinsen.

II. Die Entscheidung (angelehnt an eine gutachterliche Prüfung)

A. Schadenersatzanspruch aus § 990 Abs. 1 S. 1, 989, 249, 251 Abs. 1 BGB

B könnte gegen A einen Schadenersatzanspruch aus § 990 Abs. 1 S. 1, 989, 249, 251 Abs. 1 BGB haben.

I. Vorliegen einer Vindikationslage im Zeitpunkt der schädigenden Handlung

Zunächst müsste im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses eine Vindikationslage vorgelegen haben. Dafür müsste B Eigentümer des Kraftfahrzeuges und A Besitzerin ohne Recht zum Besitz sein. Als schädigendes Ereignis kommt die Übereignung des Fahrzeuges von A an das Unternehmen C in Betracht (dazu später).

1. Eigentümerstellung des B

B war ausweislich des Sachverhalts zunächst Eigentümer des Kraftfahrzeuges.

a) Eigentumsverlust infolge der Übereignung von B an A gem. § 929 S. 1, 930 BGB

Der B könnte sein Eigentum jedoch infolge der Übereignung an A gem. § 929 S. 1, 930 BGB verloren haben.

aa) Dingliche Einigung

Während am Vorliegen einer dinglichen Einigung keine Zweifel bestehen, ist fraglich, ob diese auch wirksam ist. Die Unwirksamkeit könnte unter Durchbrechung des Trennungs- und Abstraktionsprinzip aus der Unwirksamkeit des Kaufvertrages resultieren.

In den Fällen, in denen im Rahmen der Unwirksamkeit des dinglichen Verfügungsgeschäfts die Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts eine Rolle spielt, müssen stets die Alarmglocken angehen und an das Trennungs- und Abstraktionsprinzip gedacht werden! Nach dem Trennungsprinzip sind das schuldrechtliche Verpflichtungs- und das dingliche Verfügungsgeschäft zwei verschiedene voneinander zu trennende Rechtsgeschäfte und das Abstraktionsprinzip besagt, dass die Unwirksamkeit eines Geschäfts sich grundsätzlich nicht auf die Wirksamkeit des anderen Geschäfts auswirkt. Diese Prinzipien können jedoch in Fällen der sog. „Fehleridentität“ durchbrochen werden, sodass die Unwirksamkeit des einen Geschäfts zugleich die Unwirksamkeit des anderen Geschäfts bewirkt.

Somit prüfte der BGH zunächst, ob das Verpflichtungsgeschäft unwirksam war und in einem zweiten Schritt, ob sich diese Unwirksamkeit auch auf das dingliche Verfügungsgeschäft auswirkte.

(1) Nichtigkeit des Kaufvertrages gem. § 138 Abs. 1 BGB

Der zwischen A und B geschlossene Kaufvertrag (schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft) könnte als wucherähnliches Geschäft sittenwidrig und damit gem. § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein.

Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Subjektiv genügt es, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen die Sittenwidrigkeit folgt oder sich bewusst oder grob fahrlässig der Kenntnis erheblicher Tatsachen verschließt.

Eine Fallgruppe des § 138 Abs. 1 BGB ist das wucherähnliche Geschäft, welches vorliegt, wenn zwar nicht alle Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB erfüllt sind, aber dennoch zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und außerdem mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Ein solcher weiterer Umstand ist insbesondere dann anzunehmen, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist, weil er etwa die wirtschaftlich schwächere Position des anderen Teils bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den für ihn ungünstigen Vertrag eingelassen hat. Eine verwerfliche Gesinnung wird beim Vorliegen eines besonders groben Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung, nämlich, wenn der Wert der Leistung annähend doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung, vermutet. Zur Feststellung kommt es auf die objektiven Werte der Leistungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und auf die vertraglichen Vereinbarungen an. Unerheblich ist, das was die Parteien sich nachfolgend einander gewährt haben.

Eine solches grobes Missverhältnis und somit ein wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB liegt im vorliegenden Fall vor, da der Händlereinkaufswert des Fahrzeugs (13.700 EUR) den Kaufpreis des Fahrzeugs (5.000 EUR) um das 2,7-fache überstieg und somit die Grenze zur Vermutung der verwerflichen Gesinnung überschritten wurde.

Zugleich könnte jedoch diese Vermutung durch die Umstände der vertraglichen Vereinbarung zur Anmietung, etwaige Nachteile der A und die Regelungen zur Verwertung des Fahrzeugs nach Ablauf der Mietzeit widerlegt werden.

Der BGH führt aus, dass eine Widerlegung der Vermutung für die Fälle in Betracht kommen kann, wenn der außergewöhnliche niedrige Kaufpreis im Rahmen der Vertragsdurchführung durch weitere Zahlungen an den Verkäufer (hier: B) teilweise ausgeglichen wird. Ein solcher Fall liege vorliegend jedoch nicht vor, sondern im Mietverhältnis setze sich vielmehr das im Kaufvertrag begründete wirtschaftliche Ungleichgewicht zu Lasten des Klägers fort. Denn der B trug als Mieter – abweichend von der gesetzlichen Regelung § 535 Abs. 1 S. 2, 3 BGB – sämtliche mit der Nutzung des Kraftfahrzeugs verbundene Kosten, wie Versicherung, Steuern, Wartung und Reparatur.

Die Nachteile, die die Vermieterin (hier: A) dadurch erleiden könnte, dass der Mieter (B) das Fahrzeug beschädigen könnte, beschränken sich in dem Risiko der Durchsetzbarkeit der dann entstehenden Schadenersatzforderungen gegen den Mieter. Dieses Risiko ist jedoch nicht von dem Gewicht, welches die verwerfliche Gesinnung entkräften könnte.

Auch eine Verwertungsregelung, wonach der Mieter (B) den Mehrerlös bei einer Versteigerung erhält genügt zur Widerlegung der Vermutung nicht, denn diese Regelung greife nur bei einem Dritterwerb ein. Ein solchen Dritterwerb und somit der Auszahlung des Mehrerlöses kann jedoch die Vermieterin (A) durch den Selbsterwerb – wie vorliegend auch geschehen – verhindern.

Somit kann die Vermutung der verwerflichen Gesinnung nicht widerlegt werden und eine Annahme eines wucherähnlichen Geschäfts i.S.d § 138 Abs. 1 BGB bejaht werden.

(2) Durchbrechung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips

Ob die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts in Durchbrechung des Trennungs- und Abstraktionsprinzip auch zur Nichtigkeit des Verfügungsgeschäfts führt, hängt davon ab, ob ein Fall der Fehleridentität gegeben ist. Dies ist bei einer Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB dann der Fall, wenn die Unsittlichkeit gerade auch im Vollzug des sittenwidrigen Vertrags liegt, wenn also mit dem dinglichen Rechtsvorgang sittenwidrige Zwecke verfolgt werden oder in ihm die Sittenwidrigkeit begründet ist.

Ein solcher Fall wurde vorliegend bejaht, da die sittenwidrige Benachteiligung des B sich nicht darin erschöpfte, eine Verpflichtung für einen deutlich zu geringem Kaufpreis zu übernehmen, sondern erst durch die Übertragung des Eigentums an dem Kraftfahrzeug wurde A in die Lage versetzt sich durch die mietweise Überlassung an B und die spätere Verwertung unrechtmäßige Vorteile zu Lasten des B sich zu verschaffen.

Somit erstreckt sich die Nichtigkeit des Kaufvertrags auch auf die Nichtigkeit des Verfügungsgeschäfts, sodass die dingliche Einigung wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB unwirksam ist.

Aufgrund der Bejahung der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB, lässt der BGH die Frage offen, ob die Unwirksamkeit des Vertrages ebenfalls aus § 134 BGB i.V.m § 34 Abs. 4 GewO wegen eines Verstoßes gegen das Verbotsgesetz des Rückkaufhandels folgen könnte. Hierbei verweist der BGH lediglich auf eine am selben Tag ergangene BGH-Entscheidung (16.11.2022 VIII ZR 221/21). Dadurch, dass die GewO kein Prüfungsstoff in NRW ist, wird wohl vom Prüfling eine vertiefte Kenntnis nicht verlangt werden können.

bb) Zwischenergebnis

Folglich hat B hat sein Eigentum am Fahrzeug nicht an A gem. §§ 929 S. 1, 930 BGB verloren.

b) Eigentumsverlust infolge des gutgläubigen Erwerbs an A

B könnte sein Eigentum jedoch an A im Rahmen der Versteigerung nach §§929 1, 932 BGB verloren haben. Der BGH geht mangels Eigentümerstellung der A direkt auf den gutgläubigen Erwerb ein.

Für den Eigentumserwerb fehlte es jedoch am guten Glauben der A gem. § 932 Abs. 2 BGB. Gem. § 932 Abs. 2 BGB ist der Erwerber nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer ist. Grob fahrlässige Unkenntnis ist anzunehmen, wenn die Kenntnis deshalb fehlt, weil ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet wurde, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich die unbekannt gebliebenen Umstände förmlich aufgedrängt haben und leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt wurden.

Die grob fahrlässige Unkenntnis der A, dass die Übereignung von B an sie unwirksam war und damit auch nicht infolge einer Zuschlagserteilung in der Versteigerung Eigentümerin werden konnte, wird aufgrund ihrer – zuvor geprüften – verwerflichen Gesinnung bejaht.

Folglich hat B sein Eigentum nicht an A verloren.

2. Besitzer ohne Recht zum Besitz

Zum Zeitpunkt des Verkaufs des Fahrzeuges übte A unmittelbaren Besitz. Ein mögliches Recht zum Besitz, welches aus dem Mietvertrag folgen könnte, bestand jedoch nicht, da der Mietvertrag mit dem Kaufvertrag ein einheitliches Rechtsgeschäft darstellte und mithin eine Gesamtnichtigkeit nach § 139 BGB gegeben war.

Somit lag eine Vindikationslage zum Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses vor.

II. Das schädigende Ereignis

Zudem müsste ein schädigendes Ereignis vorliegen. Dieses ist nach § 989 BGB gegeben, wenn die Sache verschlechtert wird, untergeht oder aus einem anderen Grund vom Verpflichteten nicht herausgegeben werden kann. Dieses schädigende Ereignis bestand in der Übereignung von A an das Unternehmen C im Rahmen eines gutgläubigen Erwerbs nach §§ 929 S. 1, 932 BGB infolge dessen dem A eine Herausgabe nicht mehr möglich war.

III. Bösgläubigkeit, § 990 BGB

Zudem müsste A in Bezug auf sein fehlendes Recht zum Besitz bösgläubig sein.

Im Rahmen der Prüfung des §§ 989, 990 Abs. 1 S. 1 BGB ist der Bezugspunkt der Bösgläubigkeit das fehlende eigene Recht zum Besitz und nicht wie bei § 932 das Eigentumsrecht. Es gilt jedoch derselbe Maßstab wie § 932 Abs. 2 BGB mithin die positive Kenntnis oder zumindest grob fahrlässige Unkenntnis. Wie bereits ausgeführt ist der A infolge grober Fahrlässigkeit die Unwirksamkeit der Übereignung an sie unbekannt geblieben, sodass sie ebenfalls hinsichtlich ihres Besitzrechts von Anfang an bösgläubig war.

IV. Verschulden

Der A ist bei der Veräußerung des Fahrzeugs an das Unternehmen C zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen, sodass sie schuldhaft gem. §§ 280 Abs. 1 S. 2, 276 BGB nicht mehr zur Herausgabe in der Lage ist.

V. Rechtsfolge

Als Rechtsfolge gilt nach §§ 990 Abs. 1, 989, 249 Abs. 1, 251 Abs. 1 BGB der Ersatz der Vermögensschäden, die dem Eigentümer daraus entstehen, dass der Besitzer die Sache nicht herausgeben kann. Hinsichtlich der Höhe wird der Wiederbeschaffungswert herangezogen, also den Betrag, der aufgebracht werden muss, um ein vergleichbares Fahrzeug zu erwerben. Dieser wurde zum Zeitpunkt der Versteigerung auf 16.000 EUR geschätzt. Zu beachten ist jedoch, dass der von A bereits gezahlte Kaufpreis in Höhe von 5.000 EUR abzuziehen ist, sodass der Schadenersatzanspruch sich auf 11.000 EUR beläuft.

VI. Ergebnis

B hat gegen A einen Schadenersatzanspruch aus §§ 990, 989, 249 I, 251 I BGB in Höhe von 11.000 EUR.

B. Bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch der gezahlten Miete gem. §§ 812 I 1 Alt.1, 818 Abs. 2 BGB

B könnte gegen A einen Rückzahlungsanspruch der gezahlten Mieten in Höhe von 4.445 EUR sowie der Bearbeitungsgebühr in Höhe von 99 EUR gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB haben.

I. Etwas erlangt durch Leistung

Der A hat Eigentum und Besitz an dem gezahlten Geld bzw. einen Anspruch auf Gutschrift gegen seinen Zahlungsdienstleister erlangt. Dies erfolgte auch durch Leistung, da der B das Vermögen der A in Erfüllung seiner Mieterpflicht und damit bewusst und zweckgerichtet mehrte.

II. Ohne Rechtsgrund

Aufgrund der Nichtigkeit des Kaufvertrages, welcher mit dem Mietvertrag ein einheitliches Rechtsgeschäft bildet und mithin die Folge der Gesamtnichtigkeit gem. § 139 BGB hat, wurde das Eigentum und Besitz an dem Geld zwar durch Leistung, aber ohne Rechtsgrund erlangt.

III. Rechtsfolge

Als Rechtsfolge hat der Bereicherungsschuldner bei Unmöglichkeit der Herausgabe des Erlangten in Natur den Wertersatz gem. § 812 Abs. 2 BGB zu leisten.

IV. Ergebnis

Der B hat gegen A einen Rückzahlungsanspruch der gezahlten Mieten in Höhe von 4.445 EUR sowie der Bearbeitungsgebühr in Höhe von 99 EUR aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB

C. Anspruch auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen

Zudem wird noch geprüft, dass der B Anspruch auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB, 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO hat, welcher gem. § 187 Abs. 1 BGB ab dem Folgetag der Klagezustellung bemessen wird.

16.06.2023/2 Kommentare/von Miriam Hörnchen

BGH zu Darlehensklauseln der Mercedes-Benz Bank AG

AGB-Recht, Aktuelles, Rechtsprechung, Schuldrecht, Uncategorized, Zivilrecht

Jüngst hatte sich der BGH mit den von der Mercedes-Benz Bank AG verwendeten Klauseln in Verbraucherdarlehensverträgen zwecks PKW-Finanzierung zu befassen (Urt. v. 24.3.2023 – VIa ZR 1517/22). Inhaltlich galt es dabei, sich mit den äußerst examensrelevanten Materien der verbundenen Verträge gem. § 358 BGB und der AGB-Kontrolle gem. §§ 305 ff. BGB auseinanderzusetzen. Studierenden sollte die Entscheidung vor diesem Hintergrund bekannt sein.

I. Der Sachverhalt (gekürzt)

Der Kläger K kaufte bei der Daimler AG (Beklagte und im Folgenden als Daimler bezeichnet; Hinweis: aus der Daimler AG wurde zum 1.2.2022 die Mercedes-Benz Group AG) am 7.3.2019 einen Neuwagen zum Preis von 55.335,89 EUR, der – wie sich herausstellen sollte – vom Dieselskandal betroffen war. K leistete eine Anzahlung in Höhe von 9.140,00 EUR. Im Übrigen wurde der Kaufpreis durch die Mercedes-Benz Bank AG (im Folgenden Darlehensgeberin) finanziert. Dazu schloss K mit der Darlehensgerberin einen Verbraucherdarlehensvertrag gem. §§ 488, 491 BGB. Dieser diente ausdrücklich der Finanzierung des in Rede stehenden PKW und bildete darüber hinaus eine wirtschaftliche Einheit mit dem zwischen K und Daimler abgeschlossenen Kaufvertrag gem. § 433 BGB. Die von der Darlehensgeberin verwendeten Vertragsklauseln enthielten dabei unter anderem die nachstehenden Regelungen:

„II. Sicherheiten

Der Darlehensnehmer räumt dem Darlehensgeber zur Sicherung aller gegenwärtigen und bis zur Rückzahlung des Darlehens noch entstehenden sowie bedingten und befristeten Ansprüche des Darlehensgebers aus der Geschäftsverbindung einschließlich einer etwaigen Rückabwicklung, gleich aus welchem Rechtsgrund, Sicherheiten gemäß nachstehenden Ziffern 1-3 ein. […]

[…]

3. Abtretung von sonstigen Ansprüchen

Der Darlehensnehmer tritt ferner hiermit folgende – gegenwärtige und zukünftige – Ansprüche an den Darlehensgeber ab, […] [der] diese Abtretung annimmt:

gegen den Schädiger und den Halter des schadenverursachenden Fahrzeuges sowie deren Haftpflichtversicherer auf Ausgleich für Beschädigung oder Zerstörung des Finanzierungsobjektes.
gegen den Kaskoversicherer auf Ausgleich für Beschädigung, Zerstörung oder Abhandenkommen des Finanzierungsobjektes.
gegen den Verkäufer für den Fall einer Rückgängigmachung des finanzierten Vertrages oder Herabsetzung der Vergütung.
gegen die Daimler AG [Beklagte], Mercedes-Benz Leasing GmbH, Mercedes-Benz Mitarbeiter-Fahrzeuge Leasing GmbH oder einen Vertreter der Daimler AG, gleich aus welchem Rechtsgrund. Ausgenommen von der Abtretung sind Gewährleistungsansprüche aus Kaufvertrag des Darlehensnehmers gegen die Daimler AG [Beklagte] oder einen Vertreter der Daimler AG. Der Darlehensnehmer hat dem Darlehensgeber auf Anforderung jederzeit die Namen und Anschriften der Drittschuldner mitzuteilen.

[…]

6. Rückgabe der Sicherheiten

Der Darlehensgeber verpflichtet sich, nach Wegfall des Sicherungszweckes (alle Zahlungen unanfechtbar erfolgt) sämtliche Sicherungsrechte (Abschnitt II. Ziff. […] 3) zurückzuübertragen […] Bestehen mehrere Sicherheiten, hat der Darlehensgeber auf Verlangen des Darlehensnehmers schon vorher nach […] [seiner] Wahl einzelne Sicherheiten oder Teile davon freizugeben, falls deren realisierbarer Wert 120% der gesicherten Ansprüche des Darlehensgebers überschreitet.

[…]“

K begehrte von Daimler Schadensersatz aus deliktischer Handlung aufgrund des Inverkehrbringens des Fahrzeugs mit einem als illegale Abschaltvorrichtung zu qualifizierendem Thermofenster.

II. Die Entscheidung (gekürzt)

Das erstinstanzliche zuständige LG hat das Begehren des K ebenso wie das in der Berufung mit der Sache betraute OLG abgelehnt. Als Grund wurde angeführt, dass K sämtliche Ansprüche gegen Daimler an die Darlehensgeberin abgetreten habe (vgl. AGB), womit ihm im Ergebnis die Aktivlegitimation für ein deliktisches Vorgehen gegen Daimler fehle. Etwas anderes könne sich auch nicht aus einer Einziehungsermächtigung (§§ 362 Abs. 2, 185 BGB) ergeben, da eine solche nur bei einer stillen Sicherungsabtretung, nicht jedoch bei der hier in Rede stehenden offengelegten Sicherungsabtretung angenommen werden kann. Eine Aktivlegitimation des K könne sich auch nicht aus einer unwirksamen Bestimmung in den verwendeten AGB und einer damit einhergehenden unwirksamen Sicherungsabtretung ergeben, da die AGB einer Überprüfung am Maßstab der §§ 305 ff. BGB insoweit standhalten.

Die Erwägungen des Berufungsgerichts konnten einer revisionsrechtlichen Überprüfung durch den BGH nicht standhalten. Tatsächlich würde K die Aktivlegitimation fehlen, wenn es zu einer wirksamen Sicherungsabtretung aller Ansprüche gegen Daimler (mit Ausnahme der Gewährleistungsansprüche) an die Darlehensgeberin gekommen wäre. Dazu müsste jedoch die Abtretung aller Ansprüche gegen Daimler an die Darlehensgeberin „gleich aus welchem Rechtsgrund“ wirksam gewesen sein. Bei den verwendeten Klauseln handelt es sich – insoweit übereinstimmend mit den Feststellungen des OLG – um allgemeine Geschäftsbedingungen gem. § 305 Abs. 1 BGB, die nach § 305 Abs. 2 BGB auch Bestandteil des Verbraucherdarlehensvertrages geworden sind. Sie müssten jedoch auch einer Inhaltskontrolle am Maßstab der §§ 307 ff. BGB standhalten, wenn nach § 307 Abs. 3 BGB von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen getroffen worden sind, es sich mithin nicht bloß um deklaratorische Regelungen handeln würde. Dazu muss der Inhalt der Klausel ermittelt werden.

Ein verständiger Leser kann die verwendeten AGB (insbesondere unter Beachtung der Regelung II. Ziffer 3 vierter Spiegelstrich) nur so verstehen, dass sämtliche Ansprüche gegen Daimler, gleich aus welchem Rechtsgrund, an die Darlehensgeberin abgetreten werden. Davon ausgenommen sind nur die Gewährleistungsansprüche aus dem Kaufvertrag. Beachtet werden muss jedoch, dass der zwischen K und Daimler und der zwischen K und der Darlehensgeberin geschlossene Verbraucherdarlehensvertrag verbundene Verträge nach § 358 Abs. 3 S. 1, 2 BGB a.F. darstellen, da der Darlehensvertrag – wie von § 358 Abs. 3 S. 1 BGB a.F. verlangt – ausdrücklich der Finanzierung des in Rede stehenden PKW diente und weiterhin eine wirtschaftliche Einheit mit dem ebenso geschlossenen Kaufvertrag darstellte. Liegt ein derartiger Vertrag vor, kommt es im Falle des Widerrufs von einem der Verträge nach § 358 Abs. 4 S. 5 BGB zu einer gesetzlichen Schuldübernahme der Darlehensgeberin. Wenn das Darlehen dem Vertragspartner des verbundenen Vertrages (hier: Daimler) bei Wirksamwerden des Widerrufs also schon zugeflossen ist, so tritt der Darlehensgeber im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des verbundenen Vertrages (hier: Daimler) ein. Für die Rückabwicklung dürfte K also die gegen Daimler bestehenden Ansprüche aus § 355 Abs. 3 S. 1 BGB gegenüber der Darlehensgeberin geltend machen. Gerade das aber schließt die von der Darlehensgerberin verwendete Klausel aus. Vielmehr bedürfte es einer vorherigen Rückabtretung der Ansprüche gegen Daimler an K, damit zum gesetzlichen Regelmodell aus § 358 Abs. 4 S. 5 BGB zurückgekehrt wird. Dies ist in der Klausel für den Fall des Widerrufs nicht vorgesehen. Im Ergebnis weicht die Klausel somit vom gesetzlichen Regelfall ab und es hat nach § 307 Abs. 3 BGB eine umfassende Inhaltskontrolle zu erfolgen.

Die von der Darlehensgeberin verwendete Klausel wäre gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen würde. Dies ist nach der Zweifelsregelung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB untern anderem dann anzunehmen, wenn die vorgenommene Abweichung vom gesetzlichen Leitbild mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist. In diesem Kontext ist jedoch zu beachten, dass § 361 Abs. 2 S. 1 BGB explizit regelt, dass von den Vorschriften der §§ 355 ff. BGB nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden darf, soweit sich nicht aus einer gesetzlichen Regelung etwas anderes ergibt. Es handelt sich damit um einseitig zwingendes Recht. Gleichwohl wird durch die angesprochene Klausel eine Abweichung zu Ungunsten des Verbrauchers dadurch vorgenommen, dass er an der Geltendmachung seiner Anspruchs aus §§ 355 Abs. 3 S. 1, 358 Abs. 4 S. 5 BGB gehindert wird. Und mehr noch: Der zunächst gegen Daimler bestehende Anspruch des K auf Rückgewähr der Anzahlung dient nach der Abtretung infolge der AGB-Klausel nunmehr der Darlehensgeberin dergestalt, dass dieser ihren eigenen Anspruch gegen K auf Wertersatz gem. §§ 358 Abs. 4 S. 5, 357 Abs. 7 BGB a.F. absichert. Denn § 358 Abs. 4 S. 5 BGB wurde nicht in Gänze abbedungen, sondern nur dergestalt, dass K der Darlehensgeberin nicht die Ansprüche gegen Daimler bzw. nach der Schuldübernahme gegen die Darlehensgeberin entgegenhalten kann. Der Verbraucher sähe sich somit einem Wertersatzanspruch ausgesetzt, ohne sich von dieser Leistungspflicht durch Aufrechnung gem. §§ 387, 389 BGB mit einem Gegenanspruch – nämlich den auf Rückgewähr der Anzahlung – befreien zu können. Das könnte den Verbraucher im Ergebnis davon abhalten, von seinem Widerrufsrecht Gebrauch zu machen. Dies ist mit dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen nicht in Einklang zu bringen.

Die Klausel aus der AGB ist somit wegen einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Sie kann nicht einschränkend so interpretiert werden, dass sie gerade noch im Einklang mit §§ 305 ff. BGB steht. Dies liefe auf eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion hinaus. Auch lässt sich die Klausel nicht inhaltlich in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil mit der Folge gliedern, dass nur letzterer Teil unwirksam wird. Der blue-pencil-test gelingt mithin ebenso wenig. Die formularmäßige Sicherungsabtretung ist im Ergebnis somit unwirksam. Der Vertrag bleibt im Übrigen nach § 306 Abs. 1 BGB wirksam.

In Ermangelung einer wirksamen Sicherungsabtretung ist K somit im Hinblick auf einen Anspruch gegen Daimler aus deliktischer Handlung anspruchsberechtigt und mithin aktivlegitimiert gewesen. Einer eingehenderen Prüfung des deliktischen Anspruchs des K gegen Daimler ist das Berufungsgericht aufgrund seiner fehlerhaften Annahme bisher schuldig geblieben und eine solche Prüfung kann nach § 563 Abs. 3 ZPO auch nicht durch das Revisionsgericht (den BGH) erfolgen. Die Sache ist somit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

III. Einordnung der Entscheidung

Das Urteil des BGH beschäftigt sich inhaltlich nahezu ausschließlich mit examensrelevanten Vorschriften und erweist sich daher geradezu prädestiniert, um einen Teil einer zukünftigen Examensklausur darzustellen. Und wie so oft zeigt sich, dass bei der AGB-Prüfung nicht auf Lücke gelernt werden sollte. Hier lässt sich zwar mit entsprechender Argumentation vieles vertreten, doch ist es wahrlich hilfreich, grundlegende Entscheidungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu kennen. Ob man in Examensklausuren mit entsprechenden Fallkonstellationen ohne weiteres auf § 361 Abs. 2 BGB und die Regelung des § 358 Abs. 4 S. 5 BGB gestoßen wäre, erscheint zumindest fraglich.

An dieser Stelle soll nochmals ausführlicher auf die nicht ganz einfache Regelung des § 358 Abs. 4 S. 5 BGB eingegangen werden. Der Regelungsgehalt wurde bereits an vorheriger Stelle diskutiert. Es fragt sich jedoch, worin der Sinn und Zweck der mit der Regelung verbundenen Schuldübernahme liegt. Die Antwort liegt auf der Hand: es geht – wie so oft – um Verbraucherschutz. Ohne die Regelung des § 358 Abs. 4 S. 5 BGB müsste der Verbraucher der Darlehensgeberin zunächst den Darlehensbetrag zurückerstatten, um dann vom Vertragspartner des verbundenen Vertrags Rückzahlung des Kaufpreises verlangen zu können. Damit würde aber auch das Insolvenzrisiko jenes Vertragspartners beim Verbraucher liegen. Das gilt es jedoch zu vermeiden, wenn sich die Verträge geradezu als Einheit darstellen. § 358 Abs. 4 S. 5 BGB verlagert daher gerade dieses Insolvenzrisiko auf die Darlehensgeberin und führt zu einer bilateralen Abwicklung. Die Darlehensgeberin muss sich nun an den Vertragspartner des verbundenen Vertrags wenden (im oben diskutierten Fall also an Daimler), um aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB Rückzahlung zu verlangen.

Ferner stellt sich die Frage, wie die bilaterale Abwicklung letztlich ausgestaltet ist. Dabei gilt es folgendes zu beachten:

Die Darlehensgeberin kann gegen den Verbraucher keinen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehensbetrages geltend machen, da sich dieser mit dem Anspruch des gegen die Darlehensgeberin (in seiner Rolle als Daimler) auf Rückzahlung des Kaufpreises saldiert.
Daraus folgt zudem, dass auch der Verbraucher den gezahlten Kaufpreis nicht zurückverlangen kann.
Der Verbraucher hat jedoch gegen die Darlehensgeberin einen Anspruch auf Rückerstattung der an seine Vertragspartner (Darlehensgeberin und Daimler) erbrachten Leistungen (etwa eine geleistete Anzahlung).
Die Darlehensgeberin hat demgegenüber (in seiner Rolle als Daimler) einen Anspruch auf Rückerstattung der finanzierten Leistung (also des PKW) sowie Wertersatz für den Wertverlust nach § 357 a BGB (bzw. § 357 Abs. 7 BGB a.F.).
Komplizierter wird es, wenn die Rückabwicklung zwischen Darlehensgeberin und Daimler in Rede steht. Infolge der bilateralen Abwicklung hat die Darlehensgeberin den finanzierten Gegenstand erlangt, während sich der Darlehensbetrag in Gestalt des gezahlten Kaufpreises nach wie vor im Vermögen von Daimler befindet. Für die Herstellung des „richtigen“ Zustands wird – wie bereits angesprochen – oft auf Bereicherungsansprüche aus Nichtleistungskondiktion gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB zurückgegriffen. Ganz widerspruchsfrei ist dies freilich nicht, da im Mehrpersonenverhältnis eigentlich vorrangige Leistungsverhältnisse zu beachten wären, die eine Nichtleistungskondiktion ausschließen. Gleichwohl verbietet sich im bereicherungsrechtlichen Mehrpersonenverhältnis nach Ansicht des BGH jede schematische Lösung (BGH, Urt. v. 19.9.2014 – V ZR 269/13, NJW 2015, 229, 231; st. Rspr.). Alternativ könnte jedoch auch angedacht werden, auch in diesem Rückabwicklungsverhältnis § 355 Abs. 4 S. 5 BGB entsprechend anzuwenden, sodass die Darlehensgeberin im Verhältnis zu Daimler in die Rolle des Verbrauchers einrücken würde.

12.06.2023/1 Kommentar/von Simon Mantsch

Nachbarstreit vor dem BGH: Zahlungsansprüche bei Schäden durch herübergewachsene Baumwurzeln?

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Wir freuen uns, nachfolgend einen Gastbeitrag von Marie-Lou Merhi veröffentlichen zu können. Die Autorin studiert Rechtswissenschaften im sechsten Semester an der Universität Bonn

Mit der examensrelevanten Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Grundstückseigentümer von seinem Nachbarn wegen Überwuchses Zahlungsansprüche geltend machen kann, musste sich jüngst der BGH (Az. V ZR 67/22, BeckRS 2023, 9519) beschäftigen. Besonders interessant ist dabei die Frage, inwieweit § 281 BGB auf den dinglichen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 BGB Anwendung findet.

I. Sachverhalt

Der Kläger und der Beklagte sind Nachbarn. Unweit der gemeinsamen Grundstücksgrenze stand auf dem Grundstück des Beklagten eine Pappel, deren Wurzeln in das Grundstück des Klägers hineinwuchsen und dort Wurzelbrut bildeten. Dadurch wurden die Pflastersteine in der Garageneinfahrt des Klägers angehoben. Trotz einer Aufforderung und Fristsetzung durch den Kläger weigerte sich der Beklagte, die Pappel zu fällen oder die eingedrungenen Wurzeln zu beseitigen. Der Beklagte lehnte es zudem ab, eine Vorsorge gegen künftige Beeinträchtigungen zu treffen, beispielsweise durch Einbau einer Wurzelsperre. Erst während des Prozesses erklärte sich der Beklagte unter Vorbehalt einer behördlichen Genehmigung bereit, eine Wurzelsperre einzubauen. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des BGH war weder eine Wurzelsperre eingebaut, noch hatte der Beklagte die eingedrungenen Wurzeln entfernt. Mit seiner Klage verlangt der Kläger unter anderem die Zahlung von 2.040 Euro netto nebst Zinsen für die Reparatur seines Pflasters und das Einbringen einer Wurzelsperre.

II. Die Entscheidung

Im Ausgangspunkt handelt es sich bei dem Nachbarstreit um einen Fall des Beseitigungs- und Unterlassungsanspruchs nach § 1004 Abs. 1 BGB. Das Berufungsgericht hatte zutreffend festgestellt, dass der beeinträchtigte Grundstückseigentümer von seinem Nachbarn nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB die Beseitigung der Beeinträchtigung durch die Wurzeln der Pappel verlangen kann (LG Cottbus, Urt. v. 6.4.2022 – 5 S 20/21). Nach § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB steht ihm zudem ein Anspruch auf Unterlassung künftiger Beeinträchtigung durch die Wurzeln zu. Die Revision war sodann auf die Frage beschränkt, ob dem Kläger Zahlungsansprüche wegen der Beeinträchtigungen durch die Wurzeln zustehen, sodass ein Anspruch nach § 1004 Abs. 1 BGB nicht zu prüfen war. Auch eine Klausur könnte entsprechend beschränkt sein, ein Blick in die Aufgabenstellung ist daher dringend angeraten.

1) Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag

Zunächst kommen als Anspruchsgrundlage die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht. Der beeinträchtige Eigentümer könnte gegen seinen Nachbarn einen Anspruch auf Kostenerstattung nach §§ 683 S. 1, 670 bzw. 684 S. 1, 818 BGB haben. Erforderlich ist, dass eine Geschäftsbesorgung durch den beeinträchtigen Eigentümer im Sinne des § 677 BGB vorliegt. Unter einer Geschäftsbesorgung ist jede Tätigkeit rechtsgeschäftlicher oder tatsächlicher Art zu verstehen (MüKoBGB/Schäfer, 9. Aufl. 2023, § 677 Rn. 39). Der Grundstückseigentümer hat die Beeinträchtigung durch die Wurzeln aber noch gar nicht selber beseitigt. Somit mangelt es an einer Geschäftsbesorgung. Dementsprechend hat der Eigentümer keinen Kostenersatzanspruch gegen seinen Nachbarn nach §§ 683 S. 1, 670 bzw. 684 S. 1, 818 BGB.

2) Anspruch aus dem Bereicherungsrecht

Dem beeinträchtigten Eigentümer könnte gegen seinen Nachbarn ein Anspruch nach § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 2 BGB zustehen. Dafür müsste der Nachbar allerdings etwas erlangt haben. Das erlangte Etwas kann jede Verbesserung der Vermögenslage des Bereicherungsschuldners sein (HK-BGB/Wiese, 11. Aufl. 2021, BGB § 812 Rn. 3). Der Grundstückseigentümer hat die Beseitigung der Beeinträchtigung durch die Wurzeln nicht selber vorgenommen und den Nachbarn somit nicht von seiner Beseitigungspflicht aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB befreit. Dem Eigentümer steht somit kein Anspruch nach § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 2 BGB gegen seinen Nachbarn zu.

3) Anspruch aus dem Deliktsrecht

Weiterhin könnte ein Schadensersatzanspruch des beeinträchtigen Eigentümers gegen seinen Nachbarn nach § 823 Abs. 1 BGB gegeben sein. Dafür müsste der Nachbar jedenfalls schuldhaft, das heißt vorsätzlich oder fahrlässig (§ 276 Abs. 1 S. 1 BGB) bezüglich der Eigentumsverletzung gehandelt haben. Es ist kein Vorsatz und keine Fahrlässigkeit des Nachbarn in Bezug auf den Wurzelüberwuchs ersichtlich. Ein Anspruch des Eigentümers auf Schadensersatz nach § 823 Abs. 1 BGB liegt nicht vor.

4) Nachbarrechtlicher Ausgleichanspruch

Der beeinträchtigte Eigentümer könnte gegen seinen Nachbarn den nachbarrechtlichen Ausgleichanspruch gemäß § 906 Abs. 2 S. 2 BGB analog geltend machen. Das setzt nach ständiger Rechtsprechung des BGH voraus, dass der betroffene Eigentümer aus besonderen Gründen gehindert war, die Einwirkungen nach § 1004 Abs. 1 BGB rechtzeitig zu unterbinden (BGH, Urt. v. 11.6.1999 – V ZR 377/98, BGHZ 142, 66; BGH, Urt. v. 21.5.2010 V ZR 10/10, BGHZ 185, 371). Dem Kläger steht ein Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 BGB gegen seinen Nachbarn zu, an dessen Durchsetzung er nicht gehindert ist. Somit kann der beeinträchtigte Eigentümer keinen Zahlungsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB analog gegenüber seinem Nachbarn geltend machen.

5) Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung

Es kommt somit entscheidend darauf an, ob der Kläger von seinem Nachbarn Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB verlangen kann. Dafür müsste § 281 BGB auf den dinglichen Beseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB anwendbar sein. Entgegen einer verbreiteten Meinung in Rechtsprechung und Literatur (OLG Karlsruhe, Urt. v. 17.1.2012 – 12 U 143/11, NJW 2012, 1520; MüKo/Schwab, 8. Aufl. 2020, § 812 Rn. 376), kommt der BGH zu dem Ergebnis, dass eine Anwendung des § 281 BGB auf den Beseitigungsanspruch des Eigentümers nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB nach der dinglichen Natur dieses Anspruchs und seiner sachenrechtlichen Zielrichtung nicht in Betracht kommt. Dies stützt das Gericht auf folgende Erwägungen:

a) Anwendung des § 281 BGB auf § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB ist mit dem Zweck des Beseitigungsanspruchs unvereinbar

Das Ziel des dinglichen Beseitigungsanspruchs nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB ist die Wiederherstellung des dem Eigentumsrecht entsprechenden Zustandes (sog. Rechtsverwirklichungsfunktion). Das BGB hat sich mit diesem Beseitigungsanspruch bewusst gegen das Prinzip „dulde und liquidiere“ entschieden. Dementsprechend ist es mit dem Zweck des Beseitigungsanspruchs nicht vereinbar, dem beeinträchtigten Eigentümer unabhängig von der Beseitigung der Beeinträchtigung einen Schadensersatzanspruch zuzusprechen. Bei Anwendung des § 281 BGB könnte der Eigentümer die Beeinträchtigung hinnehmen und nach der grundsätzlich erforderlichen Fristsetzung Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Gemäß § 281 Abs. 4 BGB würde der Schadensersatzanspruch an die Stelle des Beseitigungsanspruchs treten. Demnach wäre nicht gewährleistet, dass der dem Eigentumsrecht entsprechende Zustand widerhergestellt wird. Die divergierende Zielrichtung zeigt sich zudem dadurch, dass § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB einen bereits vorhandenen Vermögensgegenstand schützt (sog. Integritätsinteresse), während der schuldrechtliche Anspruch darauf abzielt, das Vermögen des Gläubigers zu Lasten des Vermögens des Schuldners zu mehren (sog. Leistungsinteresse).

b) Gegen eine Anwendbarkeit des § 281 BGB spricht der Schuldnerschutz.

Nach § 281 Abs. 4 BGB ist der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, sobald der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangt. Dementsprechend würde der Anspruch nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB trotz einer womöglich fortbestehenden Beeinträchtigung des Eigentümers erlöschen. Während man im Verhältnis vom beeinträchtigten Eigentümer zum Nachbarn von einer Duldungspflicht bezüglich der Beeinträchtigung ab dem Zeitpunkt des Schadensersatzverlangens ausgehen könnte, ist eine solche jedenfalls aufgrund ihrer schuldrechtlichen Natur im Fall einer Rechtsnachfolge auszuschließen. Bei einer Einzelrechtsnachfolge würde der Beseitigungsanspruch in der Person des Rechtsnachfolgers neu entstehen, sodass der Schuldner von diesem nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB auf Beseitigung in Anspruch genommen werden könnte, obwohl er bereits Schadensersatz an den Voreigentümer gezahlt hat. Vor dieser doppelten Inanspruchnahme, ist der Schuldner zu schützen.

c) Es besteht kein dringendes Bedürfnis für die Anwendung des § 281 BGB.

Das Kosteninteresse des Eigentümers ist bereits durch andere Rechtsvorschriften geschützt. Der Grundstückseigentümer kann seinen Nachbarn gerichtlich auf Beseitigung nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB verklagen und nach § 887 Abs. 2 ZPO beantragen, den Nachbarn auf Vorauszahlung der Kosten zu verurteilen. Verzögerungsschäden kann der beeinträchtigte Eigentümer nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB geltend machen (BGH, Urt. 26.3.2021 – V ZR 77/20, NJW-RR 2021, 671).

d) Die Anwendung des § 281 BGB beeinträchtigt das Recht des Schuldners, zwischen verschiedenen Beseitigungsmöglichkeiten zu wählen.

Der beeinträchtigte Eigentümer ist verpflichtet, die Auswahl zwischen verschiedenen, zur Herbeiführung des Erfolgs geeigneten Mitteln dem Schuldner zu überlassen (BGH, Urt. v. 22.1.2021 – V ZR 12/19, NJW-RR 2021, 401, 402 Rn.10). Diese Wahlmöglichkeit des Schuldners würde bei Anwendung des § 281 BGB bereits nach erfolglos abgelaufener Frist und Erklärung des Schadensersatzverlangens und nicht erst im Rahmen der Zwangsvollstreckung entfallen.

6) Ergebnis

Nach Ansicht des BGH sind die Erwägungen zur Unanwendbarkeit des § 281 BGB auf den Beseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB, auf den Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB zu übertragen. Der beeinträchtige Eigentümer hat somit im Ergebnis keinen Zahlungsanspruch gegen seinen Nachbarn.

III. Relevanz der Entscheidung

Die Entscheidung des BGH ist von Relevanz für die gerichtliche Vorgehensweise des beeinträchtigten Eigentümers. Bemerkenswert ist, dass der BGH die Anwendbarkeit des § 281 BGB über den konkreten Fall hinaus auch für die Fälle der sogenannten Selbstvornahme ausgeschlossen hat: § 281 BGB ist auch dann nicht auf den Anspruch nach § 1004 Abs. 1 BGB anzuwenden, wenn der Grundstückseigentümer die Beeinträchtigung vorher selbst beseitigt hat. Der Kläger kann in den Fällen der Selbstvornahme eine Klage auf Erstattung der angefallenen Kosten erheben (Anspruch aus §§ 683 S. 1, 670 bzw. §§ 684 S. 1, 818 BGB oder § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 2 BGB). Möchte der Kläger die Beeinträchtigung nicht auf eigene Kosten selbst beseitigen, kann er seinen Nachbarn auf Beseitigung verklagen (Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB) und das Urteil im Wege der Ersatzvornahme vollstrecken. Dabei kann er nach § 887 Abs. 2 BGB beantragen, den Schuldner zur Vorauszahlung der Kosten zu verurteilen.

IV. Ein abschließender Blick über den Tellerrand hinaus

Die Entscheidung des BGH verdeutlicht, dass die Anwendbarkeit einzelner Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts auf dingliche Ansprüche bei jedem dinglichen Anspruch gesondert zu prüfen ist. Hat der BGH noch in seiner Entscheidung vom 18.3.2016 entschieden, dass § 281 BGB auf den Herausgabeanspruch nach § 985 BGB anwendbar ist, solange der Besitzer verklagt oder bösgläubig ist (BGH, Urt. v. 18.3.2016 – V ZR 89/15, NJW 2016, 3235), verneint er im vorliegenden Fall generell die Anwendbarkeit des § 281 BGB auf den Anspruch nach § 1004 Abs. 1 BGB. Der BGH betont dabei, dass trotz Wesensgleichheit der Ansprüche aus § 985 BGB und § 1004 Abs. 1 BGB kein Gleichlauf bei der Anwendbarkeit des § 281 BGB hergestellt werden könne. Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz der statuiere, dass der dingliche Gläubiger bei seiner Rechtsverfolgung nicht schlechter zu stellen sei als der schuldrechtliche, gebe es nicht. Es bleibt somit zu erwarten, wie der BGH in seinen zukünftigen Entscheidungen die Anwendbarkeit einzelner Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrecht auf die einzelnen dinglichen Ansprüche regeln wird.

29.05.2023/von Marie-Lou Merhi

La dolce vita – Rechtspflegepraktikum in Rom

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Um zum ersten Staatsexamen zugelassen zu werden, muss man während der Semesterferien eine praktische Studienzeit – ein Praktikum – jeweils in der Rechtspflege und in der Verwaltung ableisten. Während einer ausgiebigen Recherche nach Praktikumsstellen kam mir die Idee: Warum eigentlich nicht im Ausland? In diesem Erfahrungsbericht zeige ich, wie sich eine Auslandserfahrung gestalten lässt und teile einige wissenswerte Fakten und Tipps rund um die Organisation und den Ablauf eines Auslandspraktikums in der Rechtspflege.

I. Organisation und Vorbereitung

Nach drei Corona-Semestern, in denen man mit Kontaktbeschränkungen und schwarzen Zoom-Kacheln auskommen musste, war die Reiselust größer denn je. Während sich viele meiner Kommilitonen für ein Auslandssemester entschieden, war mir schnell klar, dass zu mir ein Auslandspraktikum besser passt: Es bietet die Möglichkeit, in einem Zuge das Pflichtpraktikum zu absolvieren, Auslandserfahrung zu sammeln und dabei das Semester wie gewohnt abzuschließen, ohne verpasste Vorlesungen im nächsten Semester nachholen zu müssen.

1. Praktikumsplatz

Die Kanzlei, in der ich das Praktikum absolvierte, entdeckte ich über eine amtliche Liste für italienische Stellen, die deutsche Rechtsreferendare annehmen. Jährlich bietet auch die Uni Bonn eine Messe rund um das Thema Auslandsaufenthalt an (nächster Termin: 24.05.2023 im Hauptgebäude), bei der man sich mit auslandserfahrenen Studierenden vernetzen und über alle Anliegen, sei es über den Praktikumsplatz oder die Finanzierung, austauschen kann.

Über eine Initiativbewerbung ca. 8 Monate vor dem Wunschzeitraum kam ich an einen Praktikumsplatz bei der Kanzlei Patti Avvocati & Rechtsanwälte. Zeitnah gab mir die Kanzlei eine positive Rückmeldung und wir waren schnell in Kontakt. Eine möglichst frühzeitige Bewerbung ist zwar zu empfehlen, aber nicht zwingend notwendig. So gab es auch Praktikanten, die sich 2-3 Monate vor dem Wunschzeitraum beworben und ebenfalls einen Praktikumsplatz bekommen haben. Dennoch rate ich dazu, sich früh darum zu kümmern, da einige Kanzleien sehr früh im Voraus (teilweise 1 Jahr) ihre Praktikantenstellen besetzen und ohnehin auch Fragen wie Anreise und Unterkunft so früh es geht geklärt werden wollen.

2. Unterkunft

Sobald es feststand, dass ich nach Rom gehen werde, und ich mich auf Wohnungssuche begab, stellte ich schnell fest, dass die Wohnraumsituation in Rom noch kritischer als in Köln und Bonn ist: So kann die Miete – je nach Lage – bis zu 1000 Euro pro Monat betragen, insbesondere, wenn man nur für einen kürzeren Zeitraum dorthin reist. Über Airbnb, idealista, etc. schrieb ich Vermieter an und traf letztendlich auf eine sehr nette WG, die mir mit einem günstigen Angebot entgegenkam. Eine sehr hilfreiche finanzielle Entlastung erhielt ich über das Programm Erasmus+, das bei mindestens zweimonatigen Auslandsaufenthalten einen finanziellen Zuschuss in Höhe von 480 bis 600 Euro pro Monat vorsieht. Aus diesem Grund unter anderem habe ich die obligatorischen 6 Wochen Pflichtpraktikum um 2 Wochen verlängert. Die Bewerbung um eine Förderung von Erasmus+ ist ganz unkompliziert, der geringe Aufwand lohnt sich daher sehr!

3. Parli italiano?

In der Schule hatte ich damals nur zwei Jahre Italienischunterricht und habe mir erst ein Praktikum in einer ausländischen Kanzlei nicht zugetraut. In Rom kam das Wissen aber schnell wieder. Es war sehr wichtig, sich ständig in die Kommunikation mit anderen Leuten zu stürzen und früh viel zu sprechen, auch wenn es außerhalb der eigenen Komfortzone liegt.

Vor Praktikumsbeginn bietet es sich ergänzend an, einen Sprachkurs oder einen Kurs für ausländische Rechtsterminologie zu besuchen und sich mit der Sprache bewusst zu konfrontieren, sei es über Filme, Bücher oder Apps. Es gibt auch Sprachaustauschplattformen (z.B. mylanguageexchange), auf denen man mit fremdmuttersprachlichen Gesprächspartnern in Kontakt treten kann – auf diese Weise fand ich einen sehr herzlichen Sprachpartner aus Rom, mit dem ich Deutsch sprach und der mir im Gegenzug mit meinem Italienisch half und viele großartige Tipps rund um Rom gab. So lassen sich sehr wertvolle Freundschaften schließen!

Und auch wenn man anfängliche Schwierigkeiten hat, freuen sich, meiner Erfahrung nach, die Italiener über jeden Anlauf, den man in ihrer Sprache wagt. Wenn es doch nicht so gut läuft, sind sie jederzeit bereit zu helfen – die Offenheit und Gutherzigkeit der Menschen dort ist wirklich beeindruckend. Sprachlich bedingte Unsicherheiten sollten daher kein Hindernis für ein Auslandspraktikum sein, wobei es für die Kanzleiarbeit natürlich von wesentlichem Vorteil ist, wenn man schon Grundkenntnisse mitbringt, da man sich damit automatisch für ein größeres Spektrum an interessanten Aufgaben qualifiziert.

II. Das Praktikum

An meinem ersten Tag wurde ich sehr herzlich empfangen und allen Anwälten und Mitarbeitern der Kanzlei vorgestellt. Nach einem Rundgang erhielten mein Mitpraktikant aus Deutschland und ich ein gemeinschaftliches Büro. Ich habe es sehr genossen, dass ich nicht alleine war und mich immer mit jemandem beraten und austauschen konnte.

Da mein Praktikumsmentor und Leiter der Kanzlei, Herr Prof. Avv. Salvatore Patti, Deutsch spricht und meine Praktikumstutorin, Frau Rain Britta Landahl, selbst auch aus Deutschland kommt, wurde mir der sprachliche Einstieg deutlich erleichtert – und auf meine italienischen Sprachkenntnisse haben die Anwälte stets viel Rücksicht genommen. In enger Zusammenarbeit mit den Associates, RAin Britta Landahl und Avv. Maria Pagliara, tauschten wir uns in einem direkten und offenen Dialog täglich über Ideen aus, die wir im Rahmen unserer Projekte erarbeiteten. Mein Praktikumsmentor, Prof. Avv. Salvatore Patti, stand uns bei jeglichen Fragen immer zur Verfügung und hatte jeden Tag etwas Spannendes zu erzählen: Er bereiste unglaublich viele Städte und Länder und hat viele Jahre an verschiedensten Universitäten gelehrt und bildet mit seiner Arbeit ein wichtiges, wenn nicht sogar das wichtigste Fundament für deutsch-italienische (Rechts-) Beziehungen – nicht zuletzt deshalb fühlt man sich als deutscher Praktikant in seiner Kanzlei besonders wohl.

Meine Arbeit in der Kanzlei war sehr vielseitig – zunächst durfte ich mich an die deutsch/englisch-italienische Übersetzung von rechtlichen Dokumenten wagen, woraufhin mir schon bald auch Rechercheprojekte, die Erstellung von Schriftsätzen und richtige Aktenarbeit an aktuellen, im Übrigen prominenten Fällen anvertraut wurden. Nach dem Prinzip learning by doing kam ich stets gut zurecht, konnte aber auch, da es sehr viele Parallelen zur deutschen Kanzleiarbeit gibt, auf dem eigenen juristischen Wissen aufbauen. Die Kanzlei deckt, was sich in meinen Projekten widerspiegelte, viele Rechtgebiete ab, sodass ich einen umfangreichen Einblick in das italienische Zivilrecht, aber auch – und das verdankt die Kanzlei ihren multilingual und international ausgerichteten Anwälten – in das IPR erhielt. Herr Prof. Avv. Salvatore Patti organisierte für uns im Rahmen des Praktikums regelmäßig spannende Aktivitäten außerhalb der Kanzleiräumlichkeiten, darunter etwa die Teilnahme an einem rechtlichen Diskurs am nah gelegenen Kassationsgerichtshof oder auch ausführliche Besuche des Verfassungsgerichtshofs und des Quirinalspalasts in Rom.

In meinem Fall war auch die zeitliche Umstellung von der Universität auf das Praktikum sehr erfreulich, denn die Arbeit begann erst zwischen 09:00 Uhr bis 09:30 Uhr – ohne zeitlichen Druck konnte man so beispielsweise den Arbeitstag mit cornetto e caffè beginnen. Am Ende eines klassischen Praktikumstags war genügend Zeit übrig, um die Stadt zu erkunden. In Rom gibt es ein Metrosystem und ein Bus- und Bahnnetz, die einen sehr gut von A nach B bringen. Dabei bietet das zuständige Verkehrsunternehmen „ATAC“ eine vergünstigte Monatskarte für 35 Euro an, mit der man unbegrenzt im römischen Gebiet fahren kann. Über einen Hobbykurs und über die Erasmus-Organisation „ESN“, die regelmäßig Events für ausländische Studenten veranstaltet, lernte ich sehr schnell Leute kennen, mit denen man etwas unternehmen konnte (es gibt definitiv reichlich Adressen, bei denen man das Studentenleben auskosten kann!). In Rom lohnt es sich außerdem – abgesehen von den beliebtesten Sehenswürdigkeiten wie dem Vatikan oder dem Kolosseum – sehr, sich die Gebiete außerhalb der Innenstadt anzuschauen, z.B. das Stadtviertel EUR oder Tor di Quinto. Eine zuletzt noch nennenswerte Mission, die ich täglich verfolgte, war natürlich auch das Ausprobieren typisch römischer Gerichte. Ohne die originelle Pasta Carbonara oder die Pinsa Romana gegessen zu haben, darf man Rom schlichtweg nicht verlassen!

III. Fazit

Insgesamt hat das Praktikum meine Erwartungen deutlich übertroffen. Schon am ersten Tag verflogen sämtliche Zweifel bezüglich der Sprache und des eigenen (Un)Wissens über das italienische Recht, denn die Anwälte waren sehr verständnisvoll und haben keinesfalls erwartet, dass man als ausländischer Jurastudent bereits „alles weiß“. Das Praktikum hat mich auch deutlich für das weitere Studium und besonders für die bald anstehende Examensvorbereitung motiviert. Eine besondere Lektion, die ich hier gelernt habe, ist, dass die juristische Karriere nicht wie der „typische“ Weg, wie er sonst immer dargestellt wird, aussehen muss. Die beeindruckenden Lebensläufe meines Mentors und meiner Tutorin haben mir für meine Laufbahn gezeigt, dass auch nach einer rein deutschen juristischen Ausbildung der Weg ins Ausland nah ist und dass man viele Möglichkeiten außerhalb der klassischen juristischen Berufe hat – die Gestaltung liegt in der eigenen Hand und es lohnt sich, Dinge, die sonst kaum jemand getan hat, als Erster zu wagen. Auch bestätigte sich, dass es in der heutigen Welt sehr wichtig ist, mehrere Sprachen zu beherrschen, da die Mandantschaft durch die Globalisierung besonders international sein kann und die Kommunikation und die juristische Herangehensweise deutlich an Qualität zunehmen, wenn man die Sprache des Gegenübers verstehen und richtig interpretieren kann.

Ein Auslandspraktikum kann ich daher nur empfehlen. Ich finde es schön, dass man im Jurastudium, in welchem das Anwenden anderer Sprachen eher kurz kommt, die Möglichkeit hat, einen Aufenthalt im Ausland zu realisieren, ohne, dass das Studium und seine Dauer darunter leiden. Außerdem wächst man schnell in seine neuen Aufgaben hinein, auch wenn sie zu Beginn sehr schwierig erscheinen. Rückblickend bin ich sehr stolz auf die Entscheidung und rate anderen Studierenden, auch eine solche Erfahrung zu machen.

18.05.2023/von Alexandra Alumyan