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Micha Mackenbrock

Eigenrechte der Natur im Zivilprozess

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Seit dem Jahr 2015 ist es allgemein bekannt: Deutsche Automobilhersteller bedienten sich illegaler Abgasvorrichtungen an ihren Fahrzeugen, um gesetzlich vorgegebene Grenzwerte für Autoabgase einhalten zu können. Der dadurch entfachte Dieselskandal hat bis heute für eine Vielzahl wegweisender und interessanter nationaler als auch europäischer Urteile gesorgt. Nunmehr ist ein weiteres hinzugekommen: Das LG Erfurt hat „Eigenrechte der Natur“ in der Höhe des Schadensersatzes von Amts wegen berücksichtigt (LG Erfurt Urteil v. 02.08.2024, BeckRS 2024, 19541).

Wie das Gericht diese Berücksichtigung begründet, erläutert unser Gastautor Micha Mackenbrock im nachfolgenden Beitrag. Er hat das Erste Staatsexamen an der Universität Bonn absolviert und widmet sich nun seinem Promotionsvorhaben im Arbeitsrecht.

A. Hintergrund der Entscheidung

Der BGH hat entschieden, dass Kunden von manipulierten Autos vom jeweiligen Hersteller Schadensersatz verlangen können. Die Höhe des Schadensersatzes beträgt in der Regel 5-15% des Fahrzeugpreises (BGH Urteil v. 26.6.2023, NJW 2023, 2259 (2269)).

In dem vom LG Erfurt zu entscheidenden Fall stand eine ebensolche Konstellation in Rede: Ein Autokäufer wurde Opfer des Dieselskandals und verlangte Schadensersatz. Er bekam ihn – wie es auch zu erwarten war – zugesprochen, doch ein Aspekt an der Entscheidung ist neu. Denn erstmals hat ein deutsches Gericht bei der Bemessung der Schadenshöhe Eigenrechte der Natur von Amts wegen berücksichtigt.

B. Begründung des LG Erfurt

Gemäß § 287 I 1 ZPO entscheidet das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung über die Schadenshöhe. Im hiesigen Fall hat das LG Erfurt entschieden, dass ein Schadensersatz in Höhe von 10% des Kaufpreises angemessen sei. Dies entspräche dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz und dem Sanktionsgedanken. Der Rechtsverstoß des Beklagten habe schließlich beträchtliches Gewicht.

I. Die Natur als ökologische Person

Unumstritten ist, dass die Natur durch die (zu) hohen Abgaswerte von Autos besonders belastet wird. Ein Aspekt, der nach Ansicht des LG Erfurt auch bei der Bemessung der Schadenshöhe nicht unberücksichtigt bleiben kann, da auch die Natur Eigenrechte habe. Die Eigenrechte der Natur ergäben sich aus der Grundrechtecharta der Union (GRC) und seien auch ohne entsprechenden Klägervortrag schon von Amts wegen zu berücksichtigen.

In den Dieselfällen findet das Unionsrecht in Anbetracht der Einschlägigkeit mehrere sekundärrechtlichen Unionsrechtsakte Anwendung, sodass nach Art. 51 I GRC in der Folge auch der Anwendungsbereich der Grundrechtecharta eröffnet ist. Laut dem LG Erfurt ließen sich aus Art. 2, 3 I und 37 GRC Eigenrechte der Natur begründen. Nach diesen Grundrechten wird das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gewährleistet, was die Sicherstellung eines hohen Umweltschutzniveaus erforderlich macht. Diese Grundrechte gilt dabei (zumindest nach den Ausführungen des LG Erfurt) nicht nur für natürliche Personen, sondern auch für „ökologische Personen“, das heißt einzelne Ökosysteme, sowie für die Natur als solche. Ökologische Personen seien laut der GRC in ihrer Existenz, ihrem Erhalt und der Regenerierung ihrer Lebenszyklen, Struktur, Funktion und Entwicklungsprozesse zu schützen.

II. Grundrechtecharta schützt auch ökologische Personen

Das LG Erfurt erkennt zwar an, dass die GRC bei ihrer Proklamation im Jahr 2000 die Anerkennung derartiger Rechte noch nicht im Blick hatte. Sie sei aber offen für neue Entwicklungen und die Anerkennung von spezifischen Rechten ökologischer Personen sei heute aufgrund der aktuellen Entwicklungen rund um Klimawandel, Artensterben und Vermüllung geboten. Der Begriff „Person“ könne nicht nur auf Menschen beschränkt werden, sondern müsse auch die Natur, Flüsse und Wälder mit einbeziehen.

Dafür spreche schon die Präambel der GRC, in der die Verantwortung und die Pflichten gegenüber Mitmenschen und künftiger Generationen betont werden. Auch die Menschenwürdegarantie aus Art. 1 GRC verlange eine solche Auslegung, denn die Anerkennung von Eigenrechten der Natur trage dazu bei, dass der Mensch auch in Zukunft ein Leben in Würde und Selbstbestimmung führen könne.

Zudem sei nicht ersichtlich, warum juristische Personen in den Genuss des Schutzes aus der Grundrechtecharta einbezogen sein sollten, nicht aber die Natur. Mit der Anerkennung von Rechten von ökologischen Personen werde lediglich Waffengleichheit hergestellt.

C. Rechte der Natur in anderen Staaten

In anderen Staaten sind Rechte der Natur schon länger anerkannt. 2017 hat ein Gericht in Indien den Fluss Ganges zu einem Lebewesen erklärt und ihm die gleichen Rechte wie einem Mensch zugesprochen. Ebenso haben Gerichte in Kolumbien und Peru Rechte der Natur aus einer Gesamtschau der jeweiligen Rechtsordnung abgeleitet. Und sogar im EU-Mitgliedstaat Spanien wurde die Salzwasserlagune Mar Menor durch den Gesetzgeber Rechtssubjektivität verliehen.

Dass nun auch ein deutsches Gericht ausdrücklich der Natur Rechte zuspricht, ist eine Premiere. Es bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung des LG Erfurt auf weitere Dieselskandalfälle und auf die Rechtsprechung generell auswirken wird. Mit Spannung abzuwarten bleibt derweil auch, ob der BGH sich dieser Rechtsprechung anschließen wird.

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Monika Krizic

Die spezielle Nichtleistungskondiktion gemäß § 816 BGB

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Der Beitrag behandelt den examensrelevanten § 816 BGB. Welche Konstellationen regelt er? Was ist wichtig beim Umgang mit dem Nichtberechtigten im Bereicherungsrecht? Diesen Fragen geht unsere Gastautorin Monika Krizic in diesem Beitrag nach. Die Autorin studiert Rechtswissenschaften an der Universität Bonn.

Die speziellen Nichtleistungskondiktionen von § 816 BGB finden Eingang in zahlreiche Thematiken zivilrechtlicher Sachverhalte. Angesichts ihrer Spezialität zur allgemeinen Nichtleistungskondiktion, lohnt es sich ihre besonderen Voraussetzungen und Problematiken näher zu betrachten.

I. § 816 Abs. 1 S. 1 BGB

1. Grundlegendes

Die Norm regelt den Fall, dass ein Nichtberechtigter über eine Sache verfügt. Es handelt sich folglich um einen gesetzlich geregelten Sonderfall der Eingriffskondiktion und damit um eine lex specialis (Peifer, Schuldrecht, 4. Aufl. 2014, § 10 Rn. 10). § 816 Abs. 1 S. 1 BGB ist die Kehrseite der Tatsache, dass das BGB einen Gutglaubenserwerb zulässt. Während sich der Erwerber aus Gründen des Verkehrsschutzes auf die §§ 932 ff. BGB berufen können soll, ist die vorliegende Norm damit beschäftigt dem Berechtigten einen Ausgleich für seinen erlittenen Rechtsverlust zu ermöglichen (Röthel, JURA 2015, 574). Vor dem Hintergrund, dass § 816 Abs. 1 S. 1 BGB auf jegliche Verschuldens- und Kenntniselemente verzichtet, gewährleistet er einen hohen Güterschutz (Peifer, Schuldrecht, 4. Aufl. 2014, § 10 Rn. 11).

2. Tatbestandsvoraussetzungen
a) Verfügung

Zunächst bedarf es einer Verfügung. Dies ist jedes dingliche Rechtsgeschäft, durch das ein Recht aufgehoben, übertragen, belastet oder inhaltlich verändert wird (Staake, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 2. Aufl. 2022, § 4 Rn. 42). Dazu gehören u.a. die Übertragung des Eigentums nach den §§ 873 ff., 929 ff. BGB, aber auch die Belastung des Eigentums mit beschränkt dinglichen Rechten wie etwa dem Pfandrecht (Staake, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 2. Aufl. 2022, § 4 Rn. 42).

aa) Schuldrechtliche Rechtsgeschäfte

Vor dem Hintergrund der teleologsichen Zweckrichtung, dass der Eigentümer sein Eigentum nach den §§ 932 ff. an einen redlichen Dritten verlieren kann und folglich schutzbedürftig ist, sind schuldrechtliche Rechtsgeschäfte grundsätzlich nicht von § 816 Abs. 1 S. 1 BGB erfasst. Gleichwohl wurde dies in den Fällen der sog. unberechtigten Untervermietung öfter problematisiert. Dabei wird immer wieder die analoge Anwendung der Norm als Lösungsversuch angebracht.

Eine Analogie setzt eine planwidrige Regelungslücke bei Vergleichbarkeit der Interessenlage voraus. Beide Voraussetzungen erscheinen hier fraglich. So stehen dem Eigentümer gegen den unberechtigten Untervermieter eine Reihe an vertraglichen Ansprüche sowie die zusätzlichen Regelungen der §§ 987 ff. BGB zur Seite, was eine planwidrige Regelungslücke zweifelhaft erscheinen lässt. Daneben fehlt es aber auch an einer vergleichbaren Interessenlage: Der Eigentümer erleidet durch die Untervermietung keinen Rechtsverlust, sodass es auch nicht des von der Norm intendierten Substanzwertausgleichs bedarf (Wandt/Schwarz, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 10. Aufl. 2020, § 11 Rn. 37). Zudem handelt es sich bei dem Untermietzins auch nicht um eine Vermögensposition, die der Untervermieter anstelle des Eigentümers erzielt. Während eine Verfügung dazu führt, dass jegliche Verwertungs- und Gebrauchsmöglichkeit aufgehoben wird, ist der Eigentümer im Hinblick auf die vorliegende Konstellation begrifflich schon nicht in der Lage den Untermietzins zu erzielen. Mit Abschluss des Mietvertrags entscheidet allein der Vermieter über den Gebrauch der Sache (Petersen, JURA 2015, 459, 462). Daher scheidet auch eine analoge Anwendung aus.

bb) Faktisches Handeln – „Einbaufälle“

Die Analogiefähigkeit des § 816 Abs. 1 S. 1 BGB wird ebenfalls in den sog. Einbaufällen diskutiert. In diesen baut der Nichtberechtigte Baumaterial derart in das Grundstück eines Dritten ein, dass dieser kraft Gesetzes gem. §§ 946 ff. BGB Eigentum erwirbt. Der Nichtberechtigte erhält dabei einen Erlös.

Der Einbau als solcher stellt einen Realakt dar, sodass es grundsätzlich an einem dinglichen Rechtsgeschäft fehlt. Dies hätte letztendlich aber zur Folge, dass die Geltendmachung des Anspruchs für den Berechtigten von der Zufälligkeit eines originären oder derivativen Eigentumserwerbs abhinge. Da sowohl im Fall einer Verfügung als auch im Fall eines Einbaus dieselben Rechtsfolgen eintreten, kann eine vergleichbare Interessenlage und damit auch eine Analogie bejaht werden (Wieling/Finkenauer, Bereicherungsrecht, 5. Aufl. 2020, § 4 Rn. 36).

b) Anspruchsgegner: Nichtberechtigter

Der Verfügende müsste auch Nichtberechtigter sein. Dies ist zum einen, wer nicht Inhaber des fraglichen Rechts und zum anderen, wer aus anderweitigen Gründen nicht verfügungsbefugt ist. Letzteres ist u.a. der Fall, wenn die Verfügungsbefugnis an einen Insolvenzverwalter gem. § 80 Abs. 1 InsO verloren wurde (Röthel, JURA 2015, 574, 575).

c) Wirksamkeit der Verfügung gegenüber dem Berechtigten

Des Weiteren müsste die Verfügung wirksam sein, d.h. der ursprünglich Berechtigte müsste sein Recht verloren haben. Die Wirksamkeit einer Verfügung kann sich insbesondere aus der Möglichkeit eines Gutglaubenserwerbs sowie einer Genehmigung ergeben. Hinsichtlich des gutgläubigen Erwerbs ist neben den §§ 932 ff. BGB vor allen Dingen auch an §§ 892 f., § 2366 (Erbschein) und § 366 HGB zu denken (Lorenz, JuS 2018, 654).

Scheitert eine Verfügung – etwa aufgrund von Bösgläubigkeit oder Abhandenkommens – kann der Berechtigte die Verfügung immer noch genehmigen. Gem. § 182 Abs. 1 BGB kann die Genehmigung sowohl gegenüber dem Nichtberechtigten als auch gegenüber dem Erwerber erklärt werden. Nach § 184 Abs. 1 BGB wirkt die Genehmigung auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Angesichts dessen könnte angenommen werden, dass die Norm zu einer Art Zirkelschluss führt: Wirkt die Genehmigung zurück, so agierte der Anspruchsgegner doch von vornherein als Berechtigter? Allerdings bezieht sich die Rückwirkungsfunktion der Norm nur auf die auf die Rechtsfolge, nicht aber auf die Berechtigung selbst (Wandt/Schwarz, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 10. Aufl. 2020, § 11 Rn. 37).

d) Rechtsfolge: Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten

Auf der Rechtsfolgenseite sind stets zwei Kernprobleme im Kopf zu behalten.

aa) Begriff des Erlangten

Zunächst sollte problematisiert werden, was überhaupt unter dem Begriff des „Erlangten“ zu verstehen ist. Zum einen wird hier auf die Befreiung von der Verbindlichkeit abgestellt und zum anderen auf den Veräußerungserlös selbst. Gegen das Abstellen auf Letzteres könnte angeführt werden, dass der Nichtberechtigte den Veräußerungserlös nicht durch die Verfügung, sondern vielmehr durch den Vertrag mit dem Dritten erhält (Lorenz, JuS 2018, 654, 655). Für diese Sichtweise spricht somit die Dogmatik des Bereicherungsrechts.

Allerdings könnte es eine systematische Betrachtung nahe legen, den Veräußerungserlös als tauglichen Herausgabegegenstand zu qualifizieren. § 816 Abs. 1 S. 2 BGB gewährt im Falle einer unentgeltlichen Verfügung eine Durchgrifffskondiktion gegen den Erwerber. Diese Differenzierung zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Verfügung impliziert, dass der Veräußerungserlös das maßgeblich Erlangte ist. Zumal diese Ansicht auch den Vorteil hat, dass keine unbilligen Ergebnisse entstehen, wenn das schuldrechtliche Kausalgeschäft unwirksam ist und somit auch keine wirksame „Befreiung von der Verbindlichkeit“ erfolgen konnte (Finkenauer/Wieling, Bereicherungsrecht, 5. Aufl. 2020, § 4 Rn. 44).

bb) Herausgabe eines Gewinns?

Weiterhin stellt sich auch die Frage, ob die Norm nur eine Wert- oder darüber hinaus eine Gewinnhaftung mit sich zieht. Für eine bloße Werthaftung könnte sprechen, dass die Norm ein Unterfall der allgemeinen Nichtleistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB ist und damit der allgemeine Rechtsgedanke nach § 818 Abs. 2 BGB greift (Wandt/Schwarz, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 10. Aufl. 2020, § 11 Rn. 37).

Gleichwohl streiten mehrere Aspekte für eine Gewinnhaftung. Zunächst einmal differenziert das Gesetz in § 818 Abs. 2 BGB selbst zwischen dem Erlangten und dem Wert. Der Wortlaut von § 816 Abs. 1 S. 1 wiederum gibt keine Begrenzung auf den objektiven Sachwert her (Finkenauer/Wieling, Bereicherungsrecht, 5. Aufl. 2020, § 4 Rn. 41). Zudem könnte eine Gewinnhaftung auch mit dem Telos der Norm korrespondieren. Als Unterfall der Eingriffskondiktion soll § 816 Abs. 1 S. 1 BGB vor Eingriffen in den Zuweisungsgehalt einer eigenen Rechtsposition schützen: Die Gewinnerzielungsmöglichkeit steht aber gerade nur dem Eigentümer zu (Röthel, JURA 2015, 574, 577).

cc) Entreicherung in Form eines gezahlten Kaufpreises

Gem. § 818 Abs. 2 BGB ist die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Eine Entreicherung liegt vor, wenn der Vermögensvorteil nicht mehr vorhanden ist (Peifer, Schuldrecht, 4. Aufl. 2014, § 8 Rn. 15). In diesem Kontext ist auch umstritten, ob ein vom Nichtberechtigten entrichteter Kaufpreis als Entreicherung gewertet werden kann.

Beispiel: E ist Eigentümer einer Sache. Dieb D stiehlt diese Sache und veräußert sie für 100 Euro an A, welcher die Sache wiederum für 150 Euro an B weiterveräußert.

Ein Eigentumserwerb nach den §§ 932 ff. BGB scheidet aufgrund Abhandenkommens aus. Genehmigt E die Verfügung von A an B, so hätte er gegen A einen Anspruch auf Herausgabe der 150 Euro aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB. Möglicherweise könnte sich A aber aufgrund des entrichteten Kaufpreises i.H.v. 100 Euro auf Entreicherung berufen.

Gegen eine solche Abzugsfähigkeit lassen sich indes teleologische Erwägungen anführen. § 816 Abs. 1 S. 1 BGB ist seiner Natur ein Rechtsverfolgungsanspruch, der anstelle des verlorenen Vindikationsanspruchs aus § 985 tritt. Diesem Herausgabeanspruch könnte der Anspruchsgegner aber auch nicht einen etwaig gezahlten Kaufpreis entgegenhalten (Lorenz, JuS 2018, 654, 655).

II. § 816 Abs. 1 S. 2 BGB

1. Grundlegendes

§ 816 Abs. 1 S. 2 BGB stellt ebenfalls eine spezielle Nichtleistungskondiktion dar. Hinzu kommt aber auch noch, dass die Norm eine Durchgriffshaftung gegen den unentgeltlichen Erwerber ermöglicht (Wandt/Schwarz, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 10. Aufl. 2020, § 11 Rn. 39). Entgegen dem Grundsatz des Vorrangs der Leistungskondiktion -wonach grundsätzlich das Leistungsverhältnis zwischen Nichtberechtigtem und Erwerber vorrangig wäre – wird dem Berechtigten hier ein direkter Anspruch gegen den Dritten (Erwerber) gewährt. Teleologisch wird diese Ausnahme vom grundlegenden bereicherungsrechtlichen Prinzip des Vorrangs der Leistungskondiktion damit begründet, dass der Erwerber aufgrund mangelnden Vermögensopfers nicht schutzwürdig ist (Lorenz, JuS 2018, 654, 655).

2. Tatbestandsvoraussetzungen
a) Verfügung eines Nichtberechtigten
b) Wirksam gegenüber dem Berechtigten
c) Unentgeltlich

Zentraler Dreh- und Angelpunkt der Norm ist das Tatbestandsmerkmal der Unentgeltlichkeit. Die Frage nach der (Un-)Entgeltlichkeit beurteilt sich danach, ob der Erwerber eine Gegenleistung erbracht hat, wobei dies Vermögensopfer jeglicher Art sein können (Wandt/Schwarz, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 10. Aufl. 2020, § 11 Rn. 33).

aa) Gemischte Schenkung

Problematischer gestaltet sich die Situation in Fällen der sog. gemischten Schenkung. Hier wird zum Teil darauf abgestellt, wo der Schwerpunkt liegt. Andere wiederum wollen § 816 Abs. 1 S. 2 BGB so weit anwenden, wie die Unentgeltlichkeit reicht. Ist auf der Rechtsfolgenseite die Teilbarkeit des Gegenstandes nicht möglich, wird nach § 818 Abs. 2 BGB dafür plädiert, den objektiven Schenkungswert zu ersetzen (Lorenz, JuS 2018, 654, 656).

bb) Rechtsgrundlose Verfügung

Darüber hinaus umstritten ist die Frage, ob die Norm auf entgeltliche, aber rechtsgrundlose Verfügungen analog anzuwenden ist. Die Tatsache, dass der Erwerber in beiden Fällen nicht zur Gegenleistung verpflichtet ist, lässt eine vergleichbare Interessenlage nahelegen (Röthel, JURA 2015, 574, 577). Allerdings berücksichtigt eine solche Sichtweise nicht hinreichend, dass der Dritte schutzwürdig ist, gerade weil er eine Gegenleistung an den Nichtberechtigten erbracht hat und bei einer Direktkondiktion ein Einwendungsabschnitt drohen würde. In einer solchen Situation ist vielmehr nach den grundlegenden bereicherungsrechtlichen Regeln „über’s Eck“ zu kondizieren, womit auch eine planwidrige Regelungslücke zu verneinen ist (Lorenz, JuS 2018, 654, 656).

III. § 816 Abs. 2 BGB

1. Grundlegendes

Im Gegensatz zu § 816 Abs. 1 BGB, erfasst Abs. 2 nicht Verfügungen von einem Nichtberechtigten, sondern schuldrechtliche Leistungen an einen Nichtberechtigten. Geschützt werden die Interessen des Forderungsinhabers, wenn ein Dritter an seiner Stelle die geschuldete Leistung entgegennimmt. Folglich liegt in der Entgegennahme einer fremden Leistung der maßgebliche Eingriff (Jacoby/von Hinden, Studienkommentar BGB, 18. Aufl. 2022, § 816 Rn. 6).

2. Tatbestandsvoraussetzungen
a) Bewirken einer Leistung an einen Nichtberechtigten

Nichtberechtigter i.d.S. ist jede Person, die nicht Forderungsinhaber ist oder nicht zur nicht zur Annahme der Leistung berechtigt ist (Peifer, Schuldrecht, 4. Aufl. 2014, § 10 Rn. 20).

b) Leistung gegenüber dem Berechtigten wirksam

Das Erlöschen einer Leistung durch Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB setzt u.a. voraus, dass an den richtigen Gläubiger geleistet wird. Daher erlischt eine Forderung gerade nicht bereits dann, wenn sie von einem Dritten eingezogen wird (Finkenauer/Wieling, Bereicherungsrecht, 5. Aufl. 2020, § 4 Rn. 47).

aa) Gesetzliche Bestimmungen

Etwas anderes kann sich aber aus gesetzlichen Ausnahmevorschriften ergeben. Zu den wichtigsten Anwendungsfällen gehören u.a. die Zahlung an den Zedenten (Altgläubiger) gem. § 407 Abs. 1 BGB, die Zahlung an den Inhaber eines Namenspapiers mit Inhaberklausel nach § 808 BGB oder die Zahlung an den Inhaber eines Erbscheins gem. §§ 2367 Var. 1, 2366 BGB.

bb) Möglichkeit der Genehmigung

Ergibt sich keine Wirksamkeit aufgrund gesetzlicher Bestimmungen, so stellt sich die Frage, ob auch im Rahmen von § 816 Abs. 2 BGB eine nachträgliche Genehmigung in Betracht kommt. Der Wortlaut des § 362 Abs. 2 BGB stellt aber uneingeschränkt auf § 185 BGB und damit auf eine Genehmigungsmöglichkeit ab (Staake, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 2. Aufl. 2022, § 4 Rn. 62).

c) Rechtsfolge:  Herausgabe des Geleisteten
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Micha Mackenbrock

Koppelungsklauseln in Anstellungsverträgen von GmbH-Geschäftsführern und AG-Vorständen

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Sogenannte Koppelungsklauseln sind in vielen Anstellungsverträgen von GmbH-Geschäftsführern und AG-Vorständen enthalten, um den Bestand des jeweiligen Anstellungsverhältnisses an das Bestehen der Organstellung zu knüpfen. Ob sie einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhalten können, wird aber unterschiedlich bewertet, wie unser Gastautor Micha Mackenbrock im nachfolgenden Beitrag erläutert. Er hat das Erste Staatsexamen an der Universität Bonn absolviert und widmet sich nun seinem Promotionsvorhaben im Arbeitsrecht.

Dieser Beitrag wird zunächst eine kurz Einführung in das hier relevante Organwalterrecht geben (I.). Sodann wird erläutert, was genau Koppelungsklauseln eigentlich sind (II.) und es wird dargestellt, was für und was gegen eine Unwirksamkeit nach § 307 BGB spricht (III.). Und schließlich wird ein Fazit gezogen (IV.).

I. Einführung in das Organwalterrecht

Bei einer GmbH und einer AG handelt es sich um juristische Personen des Privatrechts. Sowohl die GmbH als auch die AG können daher als solche nicht selbst handeln. Das übernehmen stattdessen ihre Organe. In der GmbH ist bzw. sind sind der/die Geschäftsführer für die Geschäftsführung zuständig, in der AG ist es der Vorstand.

1. Ein Blick auf die GmbH

Die Bestellung des Geschäftsführers in einer GmbH erfolgt entweder durch Satzung oder durch Beschluss der Gesellschafterversammlung, §§ 6 III, 46 Nr. 5 GmbHG. Auch die Abberufung, das heißt das Entbinden von den gesetzlichen und satzungsmäßigen Kompetenzen und Rechten, des Geschäftsführers erfolgt durch Beschluss der Gesellschafterversammlung nach §§ 38 I, 46 Nr. 5 GmbHG. Sie kann jederzeit, auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes, erfolgen.

2. Ein Blick auf die AG

In einer AG wird der Vorstand durch den Aufsichtsrat für eine Dauer von höchstens 5 Jahren bestellt, § 84 I 1 AktG. Die Abberufung des Vorstandes erfolgt ebenfalls durch den Aufsichtsrat, ist aber nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich, § 84 IV AktG.

3. Trennungsprinzip

Zu beachten ist das Trennungsprinzip: Sowohl bei GmbH-Geschäftsführern als auch bei AG-Vorständen ist strikt zwischen der Stellung als Organwalter und dem Anstellungsverhältnis zu unterscheiden. Das heißt: Grundsätzlich bleibt der Anstellungsvertrag, der rechtlich regelmäßig als Dienstvertrag nach § 611 BGB und nicht als Arbeitsvertrag nach § 611a BGB ausgestaltet ist, auch dann bestehen, wenn eine Abberufung erfolgt! Der Organwalter hat also weiterhin einen Anspruch auf die sich aus dem Anstellungsvertrag ergebende Vergütung – und das, obwohl er durch die Abberufung von seiner Tätigkeit als Geschäftsführer beziehungsweise Vorstand entbunden ist. Das zeigen auch § 38 I GmbHG und § 84 III 5 AktG.

Beispiel: Frau Müller ist Vorstandsmitglied der A-AG und hat zugleich einen Anstellungsvertrag mit der A-AG abgeschlossen. Der Anstellungsvertrag sieht eine monatliche Vergütung für Frau Müller vor. Wegen einer groben Pflichtverletzung wird Frau Müller vom Aufsichtsrat nach § 84 IV AktG abberufen. Sie ist somit nicht mehr länger als Vorstandsmitglied tätig. Völlig unabhängig davon ist aber ihr Anstellungsverhältnis. Obwohl Frau Müller nicht länger Vorstandsmitglied ist, kann sie aus ihrem Anstellungsvertrag von der A-AG die monatliche Vergütung verlangen.

II. Koppelung des jeweiligen Anstellungsverhältnisses an das Bestehen der Organstellung

Dieses Ergebnis mag überraschen, da doch die Vergütung gerade für Frau Müllers Tätigkeit als Vorstandsmitglied von der A-AG gezahlt wird. Um genau solche Konstellationen zu vermeiden, entspricht es gängiger Vertragspraxis, dass der Bestand des Anstellungsvertrags an den Bestand der Organstellung geknüpft wird. Der Grundsatz des Trennungsprinzips erfährt durch Koppelungsklauseln also eine Durchbrechung.

Beispiel: Im Anstellungsvertrag von Frau Müller und der A-AG wird vereinbart: „Der Anstellungsvertrag endet mit dem Zeitpunkt der Abberufung von Frau Müller als Vorstandsmitglied.„

III. (Un-)Wirksamkeit nach § 307 BGB?

Umstritten ist, ob solche Koppelungsklauseln wirksam sind. Da der Anstellungsvertrag ganz regelmäßig eine AGB darstellt, müsste das in ihm enthaltene Koppelungsklausel auch einer AGB-Kontrolle am Maßstab der §§ 305 ff. BGB standhalten können.

1. Keine Klärung durch den BGH

Der BGH hat sich bislang noch nicht mit der Frage befasst, ob Koppelungsklauseln einer AGB-Kontrolle nach den §§ 305-310 BGB standhalten. Ältere Urteile des BGH beruhen auf einer anderen Gesetzeslage (BGH NJW 1989, 2683). Mittlerweile entschieden ist aber, dass GmbH-Geschäftsführer und AG-Vorstandsmitglieder als Verbraucher im Sinne von § 13 BGB zu qualifizieren sind (BGH NJW 1996, 2156; OLG Hamm MDR 2007, 1438). Somit findet die Inhaltskontrolle nach §§ 307-310 BGB gemäß § 310 III Nr. 2 BGB auch schon dann Anwendung, wenn die vereinbarte Koppelungsklausel nur zur einmaligen Verwendung bestimmt ist.

2. Für die Unwirksamkeit plädierende Literaturansichten

Einer Ansicht des Schrifttums nach sind Koppelungsklauseln jedenfalls in Anstellungsverträgen mit einem AG-Vorstandsmitglied unwirksam nach § 307 I 1, II Nr. 1 BGB (Tödtmann/von Erdmann, NZG 2022, 3 (6)).
Als gesetzliches Leitbild gebe § 84 IV 5 AktG das Trennungsprinzip vor. Demnach solle die Beendigung des einen Rechtsverhältnisses keine Auswirkungen auf das andere Rechtsverhältnis haben. Andernfalls würde das abberufene Vorstandsmitglied seiner Vergütungsansprüche beraubt werden und stünde schutzlos da. Eine Abweichung vom gesetzlich vorgesehenen Trennungsprinzip sei nur bei Vorliegen eines Sachgrundes gerechtfertigt. Ein Sachgrund läge aber gerade nicht vor. Dass die AG dem abberufenen Vorstandsmitglied weiterhin eine Vergütung zahlen muss läge gerade in ihrem Risikobereich.

Zudem bestehe auch ein Verstoß gegen § 307 I 1, II Nr. 2 BGB. Das Gesetz sieht vor, dass der Aufsichtsrat nicht für die Geschäftsführung zuständig ist und dass der Vorstand dem Aufsichtsrat gegenüber weisungsunabhängig ist, §§ 76 I, 111 IV 1 AktG. Der Vertragszweck eines Anstellungsvertrags sei somit auch darin zu erblicken, dass das Vorstandsmitglied unabhängig vom Aufsichtsrat über die Geschäftsführung der AG entscheiden kann. Dieser Vertragszweck werde aber durch Koppelungsklauseln gefährdet: Der Aufsichtsrat könne den Vorstand abberufen, was insbesondere bei kleineren AGs mit wenigen oder nur einem Aktionär relativ einfach möglich sei. Aufgrund der Koppelungsklausel würde der abberufene Vorstand dann auch seine Anstellung und Vergütungsansprüche verlieren. Der Vorstand könne so durch den Aufsichtsrat gelenkt und gesteuert werden (Tödtmann/von Erdmann, NZG 2022, 3 (8)).

Beispiel: Der Aufsichtsrat der A-AG möchte, dass Frau Müller ein bestimmtes Geschäft abschließt. Frau Müller hält dieses Geschäft für zu risikoreich und weigert sich. Der Aufsichtsrat droht ihr nun mit der Abberufung und verweist auf die Koppelungsklausel im Anstellungsvertrag. Aus Angst um den Verlust ihrer Vergütungsansprüche nimmt Frau Müller das Geschäft doch noch vor.

Die gleiche Gefahr besteht bei der GmbH, denn nach § 46 GmbHG gehört die Geschäftsführung nicht in den Aufgabenkreis der Gesellschafter.

Des weiteren verstießen Koppelungsklauseln auch gegen die Fristenparität aus § 622 VI BGB, so dass sie nach § 134 BGB nichtig seien. Denn durch die Abberufung hätte eine Koppelungsklausel auch zur Folge, dass die AG den Anstellungsvertrag einseitig mit sofortiger Wirkung beenden könne, ohne dass dem Geschäftsführer bzw. Vorstandsmitglied diese Möglichkeit offen stünde (Tödtmann/von Erdmann, NZG 2022, 3 (8 f.)).

3. Für die Wirksamkeit plädierende Literaturansichten

Die in der Literatur vertretene Gegenauffassung hält diesen Argumentationsgang nicht für überzeugend. Vielmehr sollen Koppelungsklauseln in Anstellungsverträgen von GmbH-Geschäftsführern und AG-Vorständen wirksam sein.

Aus den Gesetzgebungsmaterialien zu § 84 IV 5 AktG gehe nicht hervor, dass das Trennungsprinzip dem Zweck diene, dass ein abberufenes Vorstandsmitglied seine sich aus dem Anstellungsvertrag ergebenden Vergütungsansprüche behalten soll und insoweit schutzwürdig sei (Seyfarth, NZG 2022, 389 (391)). Zudem könne eine Koppelungsklausel auch vorteilhaft für den Geschäftsführer bzw. den Vorstand sein – denn durch die Koppelungsklausel wird er auch frei von seinen sich aus dem Anstellungsvertrag ergebenden Pflichten.

Außerdem sei es empirisch nicht belegt, dass durch Koppelungsklauseln der Vorstand durch den Aufsichtsrat gesteuert sei. Vielmehr fänden sich in den meisten Anstellungsverträgen Koppelungsklauseln. Dennoch gebe es keine Berichte darüber, dass Aufsichtsräte mittels Koppelungsklauseln die AG steuern würden. Auch würde die Auffassung, die Koppelungsklauseln für unzulässig erachten, übersehen, dass es für die Abberufung nach § 84 IV 1 AktG eines wichtigen Grundes bedarf. Eine Abberufung sei also nicht ohne weiteres möglich (Seyfarth, NZG 2022, 389 (392)).

Beispiel: Vorstandsmitglied Frau Müller weigert sich das Geschäft abzuschließen, weil sie es als zu risikoreich erachtet. Diese Weigerung stellt keinen wichtigen Grund im Sinne von § 84 IV 1, 2 AktG dar, sodass Frau Müller nicht befürchten muss, vom Aufsichtsrat abberufen werden zu können.

Darüber hinaus müsse berücksichtigt werden, dass die Vergütung gerade für die Tätigkeit als Vorstand beziehungsweise Geschäftsführer bezahlt wird. Wenn diese Tätigkeit wegen der Abberufung wegfällt, sei es auch angezeigt, dass dann auch der Vergütungsanspruch entfällt (Seyfarth, NZG 2022, 389 (392)). Selbst wenn man eine Ungerechtigkeit im Wegfall der Vergütung erblicken möchte: In den allermeisten Anstellungsverträgen finden sich modifizierte Koppelungsklauseln, also Koppelungsklauseln welche die Zahlung einer Abfindung vorsehen (Seyfarth, NZG 2022, 389 (393)).

IV. Fazit

Wer meint, dass Koppelungsklauseln unzulässig seien, der hat dafür vor allem dogmatische Argumente auf seiner Seite. Für die Zulässigkeit sprechen jedoch praktische Erwägungen. Da sich aber beide Ansichten gut vertreten lassen und eine Entscheidung durch den BGH noch nicht stattgefunden hat, kommt es nicht darauf an, welcher Ansicht sich Studierende oder Referendarinnen und Referendare anschließen. Entscheidend ist vielmehr, wie so oft, dass ein Abwägen des Für und Wider gelingt.

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Moritz Augel

Grundlagenwissen: Das Verhältnis der Tötungsdelikte zueinander

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Das Verhältnis von Mord (§ 211 StGB), Totschlag (§ 212 StGB) und Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) zueinander ist nicht ganz so banal, wie es juristische Laien vermuten würden. Unser Gastautor Moritz Augel widmet sich im nachfolgenden Beitrag daher der examensrelevanten Abgrenzung. Er hat Rechtswissenschaften an der Universität Bonn studiert und ist neben seinem Promotionsvorhaben am Institut für Arbeitsrecht und der Sozialen Sicherheit der Universität Bonn tätig.

War es Mord oder war es Totschlag? Zuschauer des Tatorts haben hierauf regelmäßig überraschend schnell eine Antwort. Schließlich liege Mord immer dann vor, wenn die Tat aus Vorsatz begangen wurde und lange geplant war, während Totschlag „nur“ im Affekt passiere. Dass dem nicht so ist, weiß jeder Jurastudierende spätestens ab dem zweiten Semester. Doch bereitet die Abgrenzung der Tatbestände auch Jurastudierenden oftmals Schwierigkeiten.

I. Die Abgrenzung

Das systematische Verhältnis der Tötungsdelikte zueinander ist zwischen Rechtsprechung und Literatur umstritten. Während die Rechtsprechung die §§ 211, 212, 216 StGB für eigenständige Delikte hält, wird in der Literatur vertreten, dass § 212 StGB, das Grunddelikt bildet – demnach also der Mord (§ 211 StGB) eine Qualifikation und die Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) eine Privilegierung darstellt.

Für die Auffassung der Rechtsprechung spricht zunächst der Wortlaut der Vorschriften. Die Formulierungen „als Mörder“, „als Totschläger“, „ohne Mörder zu sein“ sprechen zunächst dafür, dass den jeweiligen Vorschriften ein eigenständiger Charakter zukommt. Dieses Argument ist jedoch historisch belastet. Die Fassung des Mordtatbestandes stammt aus dem Jahr 1941, einer Zeit, in der die Auslegung der Strafgesetze nach „dem gesunden Volksempfinden“ erfolgte und die sogenannte Tätertypenlehre vorherrschte: Die Strafe einer Tat bemesse sich nicht nach der Tat, sondern vielmehr danach, zu welcher „Menschenklasse“ der Täter gehört. Die Tätertypenlehre hat klar nationalsozialistischen Ursprung und ist mithin heute dogmatisch bedeutungslos.

Des Weiteren führt die Rechtsprechung die Stellung des § 211 StGB im Gesetz an. Handelte es sich bei dem Mord um eine Qualifikation, so die Rechtsprechung, müsste dieser hinter dem Grundtatbestand verankert sein. Dass der Mord im Gesetz vor dem Totschlag steht spreche daher gegen eine Einordnung als Qualifikationstatbestand. Die Rechtsprechung widerspricht sich damit jedoch selbst, denn auf der anderen Seite entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass (der im Gesetz nachfolgende) § 252 StGB der Grundtatbestand zu § 249 StGB ist. Vielmehr kann man insoweit anführen, dass die Stellung des § 211 StGB am Anfang der Tötungsdelikte dadurch bedingt ist, dass der Strafrahmen („lebenslänglich”) am höchsten ist, der Mord also das gravierendste Delikt innerhalb des Abschnitts bildet.

Ferner überzeugt die Auffassung der Rechtsprechung auch deshalb nicht, weil sie im Bereich der Mittäterschaft und der gekreuzten persönlichen Mordmerkmale zu unbefriedigenden Ergebnissen führt, die sie zu Korrekturen zwingt. Ein derartiges Korrekturbedürfnis gibt es unter Zugrundelegung der herrschenden Literaturansicht hingegen nicht (hierzu sogleich).

Ein wichtiges Argument für die Auffassung der Literatur ist, dass der Tatbestand des Mordes, wie für eine Qualifikation üblich, den Tatbestand des Totschlags mit umfasst. Der Unrechtsgehalt des § 212 StGB ist mithin im § 211 StGB enthalten und wird um die Mordmerkmale ergänzt. Wenn auch dies nicht zwingend ist, wie etwa das Verhältnis von Raub (§ 249 StGB) und Diebstahls (§ 242 StGB) zueinander offenbaren, so sprechen die besseren Gründe doch insgesamt für die Einordnung des Mordes als Qualifikation des Totschlags.

Die Stellung des § 216 StGB innerhalb des Systems der Tötungsdelikte, lässt sich nach dieser Ansicht ebenfalls überzeugend begründen. § 216 StGB umfasst den Tatbestand des § 212 StGB erfordert jedoch darüber hinaus, dass der Sterbewillige den Täter ausdrücklich und ernsthaft zur Tötung bestimmt hat. Es handelt sich mithin bei § 216 StGB um eine Privilegierung zu § 212 StGB.

Übrigens: § 213 StGB (Minder schwerer Fall des Totschlags) ist kein selbstständiger Tatbestand, sondern vielmehr eine Strafzumessungsregel zu § 212 StGB und wird in der Klausur nach der Schuld geprüft.

II. Zusammentreffen von Mordmerkmalen und einem ernsthaften Tötungsverlangen des Opfers

Einig sind sich Rechtsprechung und Literatur darin, dass § 216 StGB die Anwendung des § 211 StGB sperrt. Demnach schadet das Vorliegen eines Mordmerkmals dem Täter nicht, wenn die Voraussetzungen des § 216 StGB vorliegen. Der Tatentschluss muss aber auch in den Fällen, in denen Mordmerkmale hinzutreten, in einer handlungsleitenden Weise durch das Tötungsverlangen des Opfers verursacht worden sein: Motivieren den Täter neben altruistischen Motiven auch egoistische ökonomische Beweggründe (etwa weil er Erbe ist), beurteilt sich die Einschlägigkeit von § 216 StGB oder § 211 StGB nach der Dominanz der jeweiligen Motive. Steht das Finanzielle im Vordergrund des Motivbündels, ist bereits der normative Zusammenhang zwischen Tötungsverlangen und Tat zu verneinen, sodass ein aus Habgier begangener Mord vorliegt. Kommt dem Motiv der Habgier allein eine untergeordnete Rolle zu, so scheidet eine Strafbarkeit wegen Mordes aus und § 216 StGB kommt zur Anwendung.

III. Die Teilnahme am Mord und die Rolle des § 28 StGB bei täterbezogenen Mordmerkmalen

Besondere Relevanz erfährt der das Verhältnis von Mord und Totschlag betreffende Meinungsstreit, wenn es um die Anwendbarkeit des § 28 StGB im Rahmen der Teilnahme geht. Bei den täterbezogenen Mordmerkmalen (solche der 1. und 3. Gruppe) handelt es sich um besondere persönliche Merkmale im Sinne des § 28 StGB. Grundsätzlich richtet sich die Strafe für Anstifter und Gehilfen nach der für den Täter geltenden Strafandrohung; es gilt insoweit Akzessorietät. Möglicherweisung könnte dieser Grundsatz durch § 28 Abs. 2 StGB durchbrochen werden, sog. Akzessorietätslockerung. Es kommt hierbei entscheidend auf die Frage an, ob die täterbezogenen Mordmerkmale die Strafe begründen (§ 28 Abs. 1 StGB) oder schärfen (§ 28 Abs. 2 StGB).

Prüfungsort: Die Tatbestandsverschiebung ist zwischen Tatbestand und Rechtswidrigkeit zu prüfen!

1. Aus Sicht der Rechtsprechung

Vertritt man mit der Rechtsprechung die Auffassung, dass es sich bei den persönlichen Mordmerkmalen um solche handelt, die die Strafe begründen, so ist die Strafe des Teilnehmers nach §§ 28 Abs. 1, 49 StGB zu mildern.

Eine Ausnahme macht die Rechtsprechung in Fällen, in denen Täter und Teilnehmer beide unterschiedliche täterbezogene Mordmerkmale verwirklichen und der Teilnehmer Kenntnis von den Mordmerkmalen des Täters hat. Eigentlich wäre die Strafe des Teilnehmers zu mildern, da § 28 Abs. 1 StGB keine Verschärfung der Strafbarkeit des Teilnehmers in Fällen eigener Mordmotive vorsieht. Im Falle der gekreuzten Mordmerkmale verneint die Rechtsprechung die Strafmilderung und verurteilt auch den Teilnehmer wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Mord. Sie kann dieses Ergebnis, wenngleich es richtig ist, nicht dogmatisch sauber herleiten, was erneut ein starkes Argument für die Auffassung der Literatur ist.

2. Aus Sicht der Literatur

Mit der überzeugenderen Ansicht der Literatur hingegen schärft das Vorliegen der persönlichen Merkmale die Strafe, sodass die Strafschärfung gemäß § 28 Abs. 2 StGB nur für den Täter oder Teilnehmer gilt, bei dem die persönlichen Mordmerkmale vorliegen. Demnach kann sich der Anstifter wegen Anstiftung zum Mord strafbar machen, auch wenn der Haupttäter selbst nur einen Totschlag verwirklicht hat.

Gleiches gilt für die Privilegierung nach § 216 StGB; diese kommt nur demjenigen zugute, an das Tötungsverlangen gerichtet wurde und für den es bei der Begehung der Tat bestimmend war. Das Merkmal des Bestimmtseins im Sinne des § 216 StGB stellt ebenfalls ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 StGB dar. Mit der Auffassung der Literatur begründet das Bestimmtsein eine Strafmilderung im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB.

IV. kurze Übungsfälle

Nachfolgend sind die verschiedenen Fallkonstellationen der Teilnahme an einem Mord dargestellt, an denen die unterschiedlichen Auffassungen von Rechtsprechung und Literatur deutlich werden. Sie ermöglichen eine Selbstkontrolle, inwieweit der oben dargestellte Streit verinnerlicht wurde.

Fall 1: Täter T handelt mit einem Mordmerkmal (MM) 1./3. Gruppe (täterbezogenes Mordmerkmal), Gehilfe G weiß das nicht, unterstützt T und weist selbst kein MM auf.

Lösung:

Rspr.: G kennt MM des Täters nicht, sodass Strafbarkeit gem. §§ 212, 27 StGB an § 16 StGB scheitert und für ihn nur eine Strafbarkeit gemäß §§ 212 Abs. 1, 27 StGB in Betracht kommt.

Rspr. ist insoweit dogmatisch inkonsequent, da aufgrund der selbständigen Delikte mangels § 211 Abs. 1 StGB eigentlich kein § 212 Abs. 1 StGB vorliegen könnte, daher „Korrektur“, da Beihilfe sonst mangels Haupttat straflos.

Lit.: Anwendung von § 28 Abs. 2 StGB bei G, Tatbestandsverschiebung von der Qualifikation zum Grundtatbestand, da G kein eigenes MM hat, daher §§ 212, 27 StGB.

Fall 2: Täter T handelt mit MM 1./3. Gruppe, Gehilfe G weiß das, unterstützt T und weist selbst kein MM auf.

Lösung:

Rspr.: G kennt MM des Täters, hat aber kein eigenes. Damit Strafbarkeit gem. §§ 211, 27 StGB. Anwendung von § 28 Abs. 1 StGB, sodass Strafe im Wege der Strafrahmenverschiebung gem. § 28 Abs. 1 StGB zu mildern ist.

Lit.: Anwendung von § 28 Abs. 2 StGB bei G. Tatbestandsverschiebung von der Qualifikation zum Grundtatbestand, da G kein eigenes MM hat. Im Ergebnis daher eine Strafbarkeit gem. §§ 212, 27 StGB.

Fall 3: Täter T handelt mit MM 1./3. Gruppe, Gehilfe G weiß das nicht, unterstützt T und weist selbst MM 1./3. Gruppe auf.

Lösung:

Rspr.: G kennt MM des Täters nicht, damit scheidet eine Strafbarkeit nach §§ 211, 27 StGB wieder an § 16 StGB. Sein eigenes MM bleibt außer Betracht, sodass sich G gem. §§ 212 Abs. 1, 27 StGB strafbar gemacht hat.

Lit.: Anwendung von § 28 Abs. 2 StGB bei G. Tatbestandsverschiebung von der Qualifikation zum Grundtatbestand nur dann, falls G kein eigenes MM hat. Hier hat G jedoch ein eigenes MM, daher §§ 211, 27 StGB.

Fall 4: Täter T hat kein MM der 1./3. Gruppe, Gehilfe G weiß das, unterstützt T und hat selbst ein MM der 1./3. Gruppe.

Lösung:

Rspr.: T hat kein Mordmerkmal, damit § 212 Abs. 1 StGB für ihn. G hat eigenes Mordmerkmal, wird aber trotzdem nur nach § 212 StGB bestraft. § 28 Abs. 1 StGB ist nicht anwendbar.

Lit.: Anwendung von § 28 Abs. 2 StGB, es erfolgt eine Tatbestandsverschiebung vom Grundtatbestand zur Qualifikation, da G ein eigenes MM hat und im Ergebnis daher §§ 211, 27 StGB.

Fall 5: (gekreuzte Mordmerkmale): Täter T hat ein MM der 1./3. Gruppe, Gehilfe G weiß das, unterstützt T und hat ein anderes MM der 1./3. Gruppe.

Hinweis: Der entscheidende Unterschied zu Fall 3 liegt darin, dass der Gehilfe das Mordmerkmal des Täters kennt und somit Beihilfe zu einem Mord leisten will.

Lösung:

Rspr.: Strafbarkeit nach §§ 211, 27 StGB. Darüber hinaus versagt die Rspr. dem Gehilfen die obligatorische Milderung nach § 28 Abs. 1 StGB, da er das MM des T kennt und ebenfalls ein MM der 1./3. Gruppe aufweist, sodass kein Raum für Milderung sei.

Das Problem der gekreuzten Mordmerkmale kann sie nicht dogmatisch schlüssig auflösen. Problem: Nichtanwendung der Rspr. von §§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 StGB grenzt an Analogie zulasten des Täters!

Lit.: Anwendung von § 28 Abs. 2 StGB und Tatbestandsverschiebung von der Qualifikation zum Grundtatbestand nur dann, falls G kein eigenes MM hat. Hier hat G jedoch ein eigenes MM, daher §§ 211, 27 StGB.

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Gastautor

Der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ und die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

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Ein arbeitsrechtlicher Klassiker für die Examensvorbereitung: Wann hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Vergütung, obwohl er nicht gearbeitet hat? Dieser Frage geht Tyrrell Blum in einem Gastbeitrag nach. Er ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn sowie Wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Düsseldorfer Wirtschaftskanzlei „ARQIS“.

A. Einleitung

Auch im ersten Staatsexamen ist das Arbeitsrecht aufgrund der engen Verknüpfung mit dem Schuldrecht als Prüfungsgegenstand äußerst relevant. Die Haftung im Arbeitsverhältnis (Stichwort: Innerbetrieblicher Schadensausgleich) und die Kündigung des Arbeitnehmers nehmen hierbei eine prominente Stellung ein. Geprägt wird der arbeitsrechtliche Pflichtfachstoff jedoch auch durch den Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ und die dazugehörigen Ausnahmen. Dieser soll im folgenden Beitrag mit Schwerpunktsetzung auf die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall näher dargestellt werden.

B. Der Grundsatz und dessen rechtliche Einordnung

Bevor eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalls erfolgt, müssen zunächst der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ sowie dessen zahlreichen Ausnahmen näher beleuchtet werden. Im Anschluss gilt es sodann, diese Ausnahmen rechtlich einzuordnen, wobei ein besonderer Schwerpunkt auf den Entgeltfortzahlungsanspruch gelegt wird.

I. „Ohne Arbeit kein Lohn“: Kein Grundsatz ohne Ausnahmen

Der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ ist für sich genommen keine arbeitsrechtliche Besonderheit, sondern schlichtweg eine konsequente Anwendung der schuldrechtlichen Regelungen. Das Leistungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist synallagmatischer Natur uns wird maßgeblich durch § 611a BGB bestimmt.  Die Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers besteht gem. § 611a Abs. 1 S. 1 BGB in der Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit, während die des Arbeitgebers gem. § 611a Abs. 2 BGB in der Zahlung der vereinbarten Vergütung besteht. Kommt der Arbeitnehmer seiner Arbeit nach, entsteht sein Lohnanspruch nach § 611a Abs. 2 BGB. Denn er (der Arbeitnehmer) ist gem. § 614 BGB vorleistungspflichtig.

(Rechtlich) interessant wird es immer dann, wenn der Arbeitnehmer nicht gearbeitet hat: Bei der Arbeitsleistung handelt es sich nämlich um eine absolute Fixschuld, sodass im Falle der Nichtleistung Unmöglichkeit gem. § 275 Abs. 1 BGB eintritt. Dies hat gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB zur Folge, dass der Anspruch auf die Gegenleistung – in diesem Falle also der Anspruch auf den Lohn – untergeht (siehe hierzu Dütz/Thüsing, 28. Aufl. 2023, § 5 Rn. 249).

Doch gilt dies im Arbeitsrecht, wie auch sonst, nicht absolut: In bestimmten Fällen besteht auch ohne eine erbrachte Arbeitsleistung ein Anspruch des Arbeitnehmers auf seinen Lohn („Lohn ohne Arbeit“). Diese Fälle stellen eine Ausnahme von § 326 Abs. 1 S. 1 BGB dar. Derartige Ausnahmen sind auch aus dem Schuldrecht bekannt (man denke hier etwa an § 326 Abs. 2 BGB), doch kommen im Arbeitsrecht noch weitere hinzu.

Die wichtigsten Ausnahmeregelungen, die es zu beachten gilt, lauten wie folgt:

II. Die rechtliche Einordnung der Ausnahmen

Alle oben aufgezählten Fallgruppen stellen grundsätzlich eine Ausnahme von § 326 Abs. 1 S. 1 BGB dar. Sie führen – wie im Falle des § 326 Abs. 1 S. 2 BGB – dazu, dass Satz 1 nicht eingreift und der Anspruch demnach nicht untergeht. Sollte beispielsweise ein Annahmeverzug des Arbeitgebers gem. § 615 S. 1 BGB dazu geführt haben, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit nicht erbringen konnte, stellt dies eine Ausnahme zu § 326 Abs. 1 S. 1 BGB dar und der Vergütungsanspruch bleibt erhalten.

Anders verhält sich dies allein mit Blick auf die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 Abs. 1 EFZG. Die rechtliche Einordnung dessen ist umstritten: Teilweise wird hierin ebenfalls eine Ausnahme von § 326 Abs. 1 S. 1 BGB gesehen (ErfK/Reinhard, 24. Aufl. 2024, EFZG § 3 Rn. 3; MüKoBGB/Müller-Glögle, 9. Aufl. 2023, EFZG § 3 Rn. 3). Andere sehen hierin eine eigene Anspruchsgrundlage, die den nach § 326 Abs. 1 BGB entfallenden Anspruch auf Arbeitsentgelt ersetzt (BeckOK ArbR/Ricken, 72. Ed. 1.6.2024, EFZG § 3 Rn. 2; Schmitt EFZG/Schmitt, 9. Aufl. 2023, EFZG § 3 Rn. 8). Für letztere Ansicht spricht vor allem der klare Wortlaut der Vorschrift („so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung“).

Beide Ansichten unterscheiden sich jedoch nur im dogmatischen Anknüpfungspunkt und wirken sich nicht auf die rechtliche Qualität des Anspruchs aus (siehe ausführlich zum Meinungsstand BeckOK ArbR/Ricken, 72. Ed. 1.6.2024, EFZG § 3 Rn. 2 f.)  Folglich handelt es sich hierbei lediglich um eine Frage des Klausuraufbaus, weshalb ein Meinungsstreit nicht geführt werden muss. Es bleibt demnach dem Prüfling überlassen, welche Variante er bevorzugt – eine Begründung der gewählten Herangehensweise sollte in der Klausur in jedem Falle unterbleiben.

Hinweis: Vereinzelt wird in Vorlesungen empfohlen, alle Fallgruppen als eigene „Anspruchsgrundlage“ zu prüfen, um sich so den „Umweg“ über § 326 BGB zu sparen. Dies stellt jedoch eine äußerst unsaubere und juristisch zu beanstandende Prüfung dar, weshalb hiervon dringend abgeraten wird. Eine solche Prüfungsweise zeigt dem Prüfer, dass man den rechtlichen Gehalt der Fallgruppen „Lohn ohne Arbeit“ nicht verstanden hat.

C. Prüfungsweise in der Klausur

„Hat A einen Anspruch auf Zahlung seines Lohns i.H.v. 4.000 € für den Monat April?“ So (oder so ähnlich) sieht eine typische Fallfrage aus, die auf die hier dargestellte Problematik abzielt. Als Bearbeiter steht man nun vor der Frage, wie man das Gelernte umsetzen und darstellen soll. Hierfür muss auf Grundlage der oben dargestellten rechtlichen Einordnung zwischen der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und den sonstigen Ausnahmen differenziert werden.

Aus didaktischen Gründen wird die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in diesem Beitrag als eigene Anspruchsgrundlage klassifiziert, um so die unterschiedlichen Aufbauvarianten in einer Klausur darzustellen. Außerdem wird die Prüfungsweise in der Klausur aus Gründen der besseren Übersicht und Verständlichkeit im Rahmen eines gutachterlichen Aufbaus dargestellt.

I. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

Im Falle der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall liegt stets eine zweigliedrige Prüfung vor. Zuerst muss in gewohnter Weise ein Anspruch auf Lohnzahlung nach § 611a Abs. 2 BGB geprüft werden und wegen dem Untergang nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB abgelehnt werden. Im Anschluss wird der Entgeltfortzahlungsanspruch gem. § 3 Abs. 1 EFZG als eigene Anspruchsgrundlage geprüft.

A. § 611a Abs. 2 BGB

A könnte gem. § 611a Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung seines Lohns i.H.v. 4.000 € für den Monat April haben.

I. Anspruch entstanden

Ein wirksamer Arbeitsvertrag liegt vor. Es ist ein monatliches Entgelt in Höhe von 4.000 € vereinbart worden.

Hinweis: Unter „Anspruch entstanden“ muss geprüft werden, ob ein wirksamer Arbeitsvertrag bzw. ein wirksames Arbeitsverhältnis vorliegt. Das häufigste Problem wird hierbei eine mögliche Anfechtung oder Kündigung des Arbeitgebers sein. Außerdem kann hier die Höhe des Anspruchs – also das vereinbarte Monatsgehalt – genannt werden.

II. Anspruch erloschen

Im Monat April hat der Arbeitnehmer jedoch nicht gearbeitet. Der Anspruch könnte daher gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB untergegangen sein (Grundsatz: „Ohne Arbeit kein Lohn“).

Bei dem Arbeitsvertrag handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag. Darüber hinaus müsste die geschuldete Leistung gem. § 275 BGB unmöglich geworden sein. Die Arbeitsleistung ist eine absolute Fixschuld, die nach Zeitablauf nicht nachgeholt werden kann. Dies muss vor allem aus Arbeitnehmerschutzerwägungen gelten, damit dieser nicht neben der regulär anfallenden Arbeit, zusätzlich auch noch die ausgefallene Arbeit nachholen muss. Folglich tritt mit Zeitablauf eine Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB ein, weshalb der Anspruch auf die Gegenleistung, also auf den Lohn, gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB erlischt. Etwaige Ausnahmetatbestände greifen hier nicht ein.

Somit ist der Anspruch gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB untergegangen.

Hinweis: Unter „Anspruch erloschen“ muss nach den allgemeinen schuldrechtlichen Grundregeln das Erlöschen des Lohnanspruchs nach § 326 Abs. 1 BGB aufgrund der synallagmatischen Verknüpfung mit der Arbeitsleistung geprüft werden („Ohne Arbeit kein Lohn“). Die obigen Ausführungen stellen den Regelfall dar und können daher grundsätzlich in der Form übernommen werden.

III. Ergebnis

A hat gem. § 611a Abs. 2 BGB keinen Anspruch auf Zahlung seines Lohns i.H.v. 4.000 € für den Monat April.

B. § 3 Abs. 1 EFZG

A könnte gem. § 3 Abs. 1 EFZG einen Anspruch auf Zahlung seines Lohns i.H.v. 4.000 € für den Monat April haben.

Hinweis: Hier müssen nun die Tatbestandsvoraussetzungen des Entgeltfortzahlungsanspruchs der Reihe nach geprüft werden (siehe hierzu C.).

II. Die sonstigen Ausnahmen

Hinweis: Die sonstigen Ausnahmen müssen dagegen im Rahmen des § 326 BGB angesprochen werden. Der Einstieg in die Klausur beginnt demnach auch hier mit § 611a Abs. 2 BGB und eben nicht direkt mit der Ausnahmeregelung.

A könnte gem. § 611a Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung seines Lohns i.H.v. 4.000 € für den Monat April haben.

A. Anspruch entstanden

Ein wirksamer Arbeitsvertrag liegt vor. Es ist ein monatliches Entgelt in Höhe von 4.000 € vereinbart worden.

Hinweis: Auch hier muss unter „Anspruch entstanden“ natürlich geprüft werden, ob ein wirksamer Arbeitsvertrag bzw. ein wirksames Arbeitsverhältnis vorliegt.

B. Anspruch erloschen

Im Monat April hat der Arbeitnehmer jedoch nicht gearbeitet. Der Anspruch könnte daher gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB untergegangen sein (Grundsatz: „Ohne Arbeit kein Lohn“).

Bei dem Arbeitsvertrag handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag. Darüber hinaus müsste die geschuldete Leistung gem. § 275 BGB unmöglich geworden sein. Die Arbeitsleistung ist eine absolute Fixschuld, die nach Zeitablauf nicht nachgeholt werden kann. Dies muss vor allem aus Arbeitnehmerschutzerwägungen gelten, damit dieser nicht neben der regulär anfallenden Arbeit, zusätzlich auch noch die ausgefallene Arbeit nachholen muss. Folglich tritt mit Zeitablauf eine Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB ein, weshalb der Anspruch auf die Gegenleistung, also auf den Lohn, zunächst gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB erlischt.

Dem könnte jedoch die Ausnahmeregelung des § 615 S. 3 BGB i.V.m. Betriebsrisiko des Arbeitgebers entgegenstehen.

Hinweis: § 615 S. 3 BGB i.V.m. Betriebsrisiko dient hier nur als Beispiel für eine Ausnahmeregelung. Es könnte natürlich ebenso § 615 S. 1 BGB oder etwa § 326 Abs. 2 BGB sein. Anders als oben beim Entgeltfortzahlungsanspruch gem. § 3 Abs. 1 EFZG steigt man in diesen Fällen also nicht aus der Prüfung aus, sondern prüft den Ausnahmetatbestand unmittelbar als Ausnahme zu § 326 Abs. 1 BGB. An dieser Stelle müssen dann die Tatbestandsvoraussetzungen der jeweiligen Ausnahmeregelung geprüft werden.

C. Die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

Abschließend soll im Folgenden näher auf das Prüfungsschema des Entgeltfortzahlungsanspruchs und dessen Tatbestandsvoraussetzungen eingegangen werden.

I. Prüfungsschema des § 3 Abs. 1 EZG
  1.         Wirksamer Arbeitsvertrag

2.         Ablauf der Wartefrist, § 3 Abs. 3 EFZG

3.         Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit

4.         Ohne Verschulden des Arbeitnehmers

5.         Rechtsfolge, §§ 3, 4 EFZG

Hinweis: Das Prüfungsschema des Entgeltfortzahlungsanspruchs gem. § 3 Abs. 1 EFZG muss (und sollte!) keinesfalls auswendig gelernt werden, sondern lässt sich in Gänze aus dem Gesetz herleiten. Das vorgestellte Prüfungsschema dient lediglich als Empfehlung und Orientierung.

II. Einzelne Tatbestandsvoraussetzungen

Im Folgenden sollen die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen – entsprechend ihrem jeweiligen Bedeutungsgehalt in einer Klausur – in angemessenem Umfang dargestellt werden.

Hinweis: Die Verletzung der Pflicht des Arbeitnehmers zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (§ 5 Abs. 1 EFZG) sowie zur Angabe seiner ausländischen Urlaubsanschrift (§ 5 Abs. 2 EFZG) sind keine Tatbestandsvoraussetzungen des Entgeltsfortzahlungsanspruchs (MüKoBGB/Müller-Glögle, 9. Aufl. 2023, EFZG § 5 Rn. 2). Diese Nebenpflichtverletzungen lösen lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG aus (zu prüfen unter „Anspruch durchsetzbar“) bzw. können auch einen Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers begründen.

1. Wirksamer Arbeitsvertrag

Zu Beginn muss (wieder einmal) geprüft werden, ob ein wirksamer Arbeitsvertrag bzw. ein wirksames Arbeitsverhältnis vorliegt. Dem kann – insbesondere im Rahmen von Krankheitsfällen – vor allem eine personen- oder verhaltensbedingte Kündigung oder eine Anfechtung entgegenstehen. Dies muss an dieser Stelle dann gegebenenfalls inzident geprüft werden. Im Rahmen dieses Prüfungspunktes kann auch in gebotener Kürze die Anwendbarkeit des EFZG nach § 1 EFZG hinterfragt werden, sofern dem Sachverhalt Bedenken hinsichtlich der Arbeitnehmereigenschaft zu entnehmen sind.

2. Ablauf der Wartefrist, § 3 Abs. 3 EFZG

Der Entgeltfortzahlungsanspruch entsteht gem. § 3 Abs. 3 EFZG erst, wenn das Arbeitsverhältnis 4 Wochen lang ununterbrochen bestanden hat. Der Arbeitnehmer muss hierbei nicht tatsächlich beschäftigt worden sein, es reicht der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses. Sollte er während dieser 4 Wochen krank werden, sind diese Krankheitstage nicht anzurechnen (MüKoBGB/Müller-Glögle, 9. Aufl. 2023, EFZG § 3 Rn. 48).

Hinweis: Dies kann auch bereits unter dem ersten Prüfungspunkt geprüft werden. Insbesondere wenn beide Aspekte unproblematisch gegeben sind, empfiehlt es sich diese in gebotener Kürze im (verkürzten) Gutachtenstil oder direkt im Urteilsstil zu prüfen.

3. Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit

Der Arbeitnehmer muss infolge der Krankheit außerstande sein, seine Arbeitsleistung zu erbringen („durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert“, § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG). Kerngegenstand der Prüfung ist hierbei, dass die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung sein muss (Dütz/Thüsing, 28. Aufl. 2023, § 5 Rn. 224a). Diese geforderte Kausalität kann dann zu Problemen führen, wenn mehrere mögliche Ursachen für den Arbeitsausfall bestehen. In solchen Fällen muss dann die Kausalität im Detail geprüft werden. Ist der Arbeitnehmer beispielsweise an einem Feiertag krank, so bleibt dennoch die Krankheit weiterhin die Ursache für den Arbeitsausfall. Es bleibt demnach bei der Anspruchsgrundlage des § 3 EFZG, lediglich die Höhe richtet sich sodann nach § 2 EFZG (§ 4 Abs. 2 EFZG; siehe auch Dütz/Thüsing, 28. Aufl. 2023, § 5 Rn. 224a).

4. Ohne Verschulden des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer darf die Krankheit nicht zu verschulden haben („ohne dass ihn ein Verschulden trifft“, § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG).

Hierunter ist nicht Vorsatz und Fahrlässigkeit i.S.d. § 276 BGB zu verstehen, da ansonsten ausnahmslos jede Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt sofort zum Ausschluss des Entgeltfortzahlungsanspruchs führen würde. Vielmehr muss hierunter ein grobes Verschulden gegen sich selbst zu verstehen sein, das einen groben Verstoß gegen das eigene Interesse eines verständigen Menschen darstellt (Dütz/Thüsing, 28. Aufl. 2023, § 5 Rn. 224b). Das Verhalten des Arbeitnehmers muss demzufolge vorsätzlich oder besonders leichtfertig gewesen sein (MüKoBGB/Müller-Glögle, 9. Aufl. 2023, EFZG § 3 Rn. 36).

Hierzu hat sich über die Jahre eine sehr umfassende Kasuistik gebildet. Der Versuch diese auswendig zu lernen wäre vergeblich und führt nicht zum Ziel. Daher sollte man hier – wie so oft – auf sein juristisches Verständnis vertrauen.

Nichtsdestotrotz muss man im Hinblick auf Sportverletzungen mit der bestehenden Rechtsprechung vertraut sein: Allein die Ausübung eines Sports kann dem Arbeitnehmer wegen dem positiven Wert der sportlichen Betätigung nicht angelastet werden. Anders verhält sich dies jedoch bei besonders gefährlichen Sportarten, bei denen sich selbst ein professioneller Sportler unter Beachtung sämtlicher Regeln einem Verletzungsrisiko in gesteigertem Maße ausgesetzt sieht. Die Beurteilung des Verschuldens bleibt jedoch eine Einzelfallentscheidung. Maßgeblich ist, ob der Arbeitnehmer im Rahmen seines Sportunfalls besonders leichtfertig gegen die anerkannten Regeln des konkreten Sports verstoßen hat oder ob er an dem Sport in einer Weise teilgenommen hat, die seine bisherigen Fähigkeiten und Kräfte überstiegen hat. Als häufiges Beispiel lässt sich hierfür die vorsätzliche Nichtbeachtung von Schutzvorkehrungen anführen, vor allem, wenn der Arbeitnehmer auf die entsprechende Schutzausrüstung (z.B. ein Helm) verzichtet (vgl. zur Problematik der Sportverletzungen MüKoBGB/Müller-Glögle, 9. Aufl. 2023, EFZG § 3 Rn. 40).

5. Rechtsfolge, §§ 3, 4 EFZG

Nach § 4 EFZG hat der Arbeitnehmer ein Anspruch auf Fortzahlung seines Entgelts.

Die Dauer des Anspruchs bestimmt sich grundsätzlich nach § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG, wonach der Arbeitnehmer den Anspruch auf Entgeltfortzahlung bis zur Dauer von sechs Wochen hat. Sollte der Arbeitnehmer infolge derselben Krankheit erneut arbeitsunfähig werden, so steht ihm der Entgeltfortzahlungsanspruch für sechs weitere Wochen nur in den beiden Fällen des § 3 Abs. 1 S. 2 EFZG zu. Nach Nr. 1 darf er vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Wochen nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig gewesen sein. Nach Nr. 2 müssen seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit mindestens zwölf Monate vergangen sein.

Die Höhe dieses Anspruchs bestimmt sich gem. § 4 Abs. 1 bis 3 EFZG nach dem sog. Lohnausfallprinzip in modifizierter Form (siehe hierzu im Detail Dütz/Thüsing, 28. Aufl. 2023, § 5 Rn. 227). Hiernach muss das Entgelt fortentrichtet werden, das ohne Eintritt der Krankheit zu zahlen gewesen wäre. Überstunden und Überstundenzuschläge bleiben hierbei im Rahmen des § 4 Abs. 1a EFZG außer Betracht. Per Tarifvertrag kann gem. §§ 4 Abs. 4, 12 EFZG von diesen Grundsätzen abgewichen werden. In der Klausur muss zu der Dauer des Anspruches nur bei Anlass im Sachverhalt etwas geschrieben werden. Die Höhe des Anspruchs bemisst sich in erster Linie nach der Höhe des normalen monatlichen Gehalts des Arbeitnehmers – weitergehende Berechnungen mit Blick auf etwaige Überstunden oder Ähnlichem sind in einer Klausur eher atypisch (Stichwort: „iudex non calculat“ – Ausnahme: im Schadensrecht, im Erbrecht und bei der Berechnung des Zugewinnausgleichs im Familienrecht…).

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Moritz Augel

Kleidung nach Weisung – Warum die schwarze Hose ein Kündigungsgrund sein kann

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Darf der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vorgeben, welche Kleidung er während der Arbeit zu tragen hat? Eine Frage, deren Antwort in der Reichweite des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts nach § 106 GewO liegt. Wie ist das billige Ermessen des § 106 GewO zu bestimmen und wie wird es durch die Rechtsprechung konkretisiert? Diesen Fragen widmet sich unser Gastautor Moritz Augel. Er studiert Rechtswissenschaften an der Universität Bonn und ist dort studentische Hilfskraft am Institut für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit.

Ein eher kurios anmutender Fall machte kürzlich Schlagzeilen: Eine rote Arbeitsschutzhose wurde zum Gegenstand eines Kündigungsschutzprozesses, mit dem jüngst das Landesarbeitsgericht Düsseldorf befasst war. Die Entscheidung soll nachstehend zusammengefasst werden. Sie soll aber auch zum Anlass genommen werden, um die rechtlichen Grenzen des Weisungsrechts des Arbeitgebers in Bezug auf Kleidungsvorschriften ganz grundlegend darzustellen.

I. Ausgangspunkt der Betrachtung

Ausgangspunkt der Betrachtung soll zunächst, ob der Aktualität, der jüngst vom LAG Düsseldorf (Urteil vom 21.5.2024 – 3 SLa 224/24) entschiedene Fall sein, in dem es um die Frage ging, ob dem Kläger aufgrund seiner Weigerung eine rote Arbeitsschutzhose zu tragen rechtmäßig gekündigt werden konnte.

1. Der Sachverhalt

Angestellt war der Kläger seit 2014 im Produktionsbereich eines Industriebetriebs. Die betriebliche Kleiderordnung sieht vor, dass für alle Tätigkeiten in Montage, Produktion und Logistik funktionelle Arbeitskleidung, gestellt vom Betrieb, getragen werden muss. Dazu gehört auch eine rote Arbeitsschutzhose. Diese jedoch wollte der 43-jährige Handwerksmeister nicht tragen und weigerte sich beharrlich und trug stattdessen eine schwarze bzw. graue Hose. Infolgedessen wurde er zwei Mal abgemahnt – ohne Erfolg. Der Arbeitgeber sah sich nunmehr zur Kündigung veranlasst und erklärte die ordentliche Kündigung, welche Ende Februar 2024 wirksam wurde – das Ende eines immerhin neun-jährigen Arbeitsverhältnisses. Viel Aufregung um Stoff mag man meinen; insbesondere aufgrund der Tatsache, dass der Arbeitnehmer zuvor jahrelang die rote Hose getragen hatte.

2. Die Entscheidung

Die 3. Kammer des LAG Düsseldorf, wie auch zuvor das Arbeitsgericht Solingen (Urteil vom 15.3.2024 – 1 Ca 1749/23) entschieden, dass die Kündigung rechtmäßig war. Dem Arbeitgeber habe das Recht zugestanden, Rot als Farbe für die Arbeitsschutzhosen vorzuschreiben. Die entsprechende Weisung des Arbeitgebers unterliegt dabei gemäß § 106 GewO iVm. § 315 Abs. 3 S. 1 BGB dem billigen Ermessen, sodass eine Abwägung zwischen den wechselseitigen konkreten Interessen des Beschäftigten, sowie denen des Arbeitgebers vorzunehmen ist. Hierbei sind auch im Rahmen der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte, die Wertungen des Grundgesetzes zu berücksichtigen.

Im vorliegenden Fall tritt das ästhetische Empfinden des Kläger nach Auffassung der Gerichte hinter dem Weisungsrecht des Arbeitgebers zurück. Zwar liegt ein Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) des Arbeitnehmers vor, dieser betrifft jedoch allein die Sozialsphäre, sodass sachliche Gründe den Eingriff rechtfertigen können.

a) Arbeitsschutz

Zunächst führte der Arbeitgeber an, dass die rote Hose der Arbeitssicherheit diene: Rot sei eine Signalfarbe, die in den Hallen besser als dunkle Farben zu sehen sei und damit Zusammenstöße beispielsweise mit umherfahrenden Gabelstaplern verhindert werden sollen. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers umfasst auch, das Tragen persönlicher Schutzausrüstung anzuweisen (Stück/Zapp, ARP 2022, 84 (84)).

Es gehört nach § 3 Abs. 1 S. 1 ArbSchG zu den Grundpflichten des Arbeitgebers, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes zu treffen. Die Normen des ArbSchG konkretisieren dabei den Inhalt der Fürsorgepflichten des Arbeitgebers nach § 618 BGB. Korrespondierend hierzu besteht die Pflicht des Arbeitnehmers, nach seinen Möglichkeiten, sowie nach Weisung des Arbeitgebers für seine Sicherheit und Gesundheit bei der Arbeit zu sorgen, § 15 Abs. 1 S. 1 ArbSchG.

Die Signalfarbe rot ist in besonderer Weise dazu geeignet die Sichtbarkeit der Arbeitnehmer zu erhöhen und damit Zusammenstöße mit anderen Arbeitsmitteln zu verhindern. Damit liegt ein sachlicher Grund – die Förderung des Arbeitsschutzes vor.

b) Corporate Identity

Weiterhin stellte die Wahrung der Corporate Identity in den Werkshallen aus Sicht des LAG Düsseldorf einen weiteren sachlichen Grund dar, der den Eingriff in das APR rechtfertigt. Dabei geht es um ein einheitliches Erscheinungsbild nach außen. Die Implementierung einer Corporate Identity durch eine (ungewöhnliche) farbliche Gestaltung der Arbeitskleidung um hierdurch einen werbewirtschaftlich relevanten Wiedererkennungswert bei der Kundschaft zu erzeugen und sich von der Konkurrenz abzusetzen ist rechtlich nicht zu beanstanden (so VG Berlin, Urteil vom 24.3.2015 – 14 K 150.12).

c) Vorverhalten des Klägers

Darüber hinaus spielte auch das Vorverhalten des Klägers eine Rolle, der jahrelang beanstandungslos die rote Hose getragen hatte. Woher der Stimmungswandel kam und warum sich der Mann so beharrlich weigerte war für das Gericht nicht nachvollziehbar.

Insgesamt lagen damit aus Sicht des LAG Düsseldorf ausreichend sachliche Gründe vor, welche den Eingriff rechtfertigen. Letztlich überwog damit am Ende das Beendigungsinteresse des Betriebes – trotz der langen beanstandungsfreien Beschäftigungsdauer. Und das alles, wegen einer roten Arbeitsschutzhose.

II. Grundsätze zur Bekleidung des Arbeitnehmers

Grundsätzlich sind die Arbeitnehmer frei darin, welche Kleidung sie auf der Arbeit tragen, sofern sie nicht gezwungen sind, Schutzkleidung zu tragen. Zwar ist der Arbeitnehmer verpflichtet, sein Äußeres den Gegebenheiten des Arbeitsverhältnisses anzupassen; Anforderungen des Arbeitgebers, kommen jedoch nur in Betracht, wenn die vom Arbeitnehmer übernommene Funktion dies, beispielsweise weil Kundenkontakt besteht, erfordert (Linck, Schaub Arbeitsrechts-Handbuch, § 53, Rn. 21). Sofern kein Publikumsverkehr besteht – und ja, auch darüber hatte bereits ein Arbeitsgericht zu entscheiden – darf daher auch von männlichen Arbeitnehmern an heißen Tagen eine kurze Hose getragen werden (ArbG Mannheim, Urteil vom 16.2.1989 – 7 Ca 222/88). Umgekehrt kann der Arbeitgeber im Verkauf von Waren gehobenen Grades durchaus verlangen, dass der Arbeitnehmer mit Hemd, Krawatte und Sakko zur Arbeit erscheint und das Tragen von Jeans und Turnschuhen unterlässt (LAG Hamm, Urteil vom 22.10.1991 – 13 Ta BV 36/91).

III. Weitere Beispiele, in denen um die Arbeitskleidung gestritten wurde

Der Fall der roten Arbeitsschutzhose mag zunächst ein wenig skurril erscheinen. Tatsächlich sind Streitigkeiten, die die Bekleidung am Arbeitsplatz betreffen recht häufig anzutreffen. Anhand prominenter Beispiele soll die Relevanz dieses Themas aufgezeigt werden:

1. Dienstmützenvorschrift für Piloten

Im Jahr 2014 hatte das BAG über die Frage zu entscheiden, ob männliche Lufthansa-Piloten, anders als ihre weiblichen Kolleginnen verpflichtet sind, in der Öffentlichkeit eine zur Dienstuniform gehörende Mütze zu tragen (BAG, Urteil vom 30.9.2014 – 1 AZR 1083/12). Grundlage hierfür ist eine Betriebsvereinbarung gewesen, die aus Sicht des BAG gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstieß. Unterschiedliche Tragepflichten seien demnach nur gerechtfertigt, wenn hierfür ein sachlicher Grund besteht. Einen solchen sah das BAG jedoch vorliegend nicht für gegeben an.

Offen gelassen hatte das BAG die Frage, ob in dem Verzicht auf die Tragepflicht der Mütze bei Frauen eine geschlechtsbezogene Benachteiligung im Sinne des § 3 AGG liegt. Das LAG Köln hatte dies zuvor verneint. Die unterschiedliche Ausgestaltung der Dienstkleidung in der Betriebsvereinbarung stelle keine weniger günstigere Behandlung der Männer dar. Dies sei allenfalls dann der Fall, wenn durch die Ausgestaltung der Bekleidungsvorschriften eine unterschiedliche Wertschätzung der Geschlechter zu erkennen ist (Thüsing, MüKo BGB, § 7 AGG, Rn. 2).

Exkurs: Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates für Fragen der Ordnung des Betriebes und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Hiervon erfasst ist auch die Verpflichtung zum Tragen von Dienstkleidung. Der Mitbestimmungstatbestand hat grundsätzlich das Ziel, das arbeitgeberseitige Direktionsrecht gegen individuelle Freiheitsrechte des Arbeitnehmers auszutarieren und eine vernünftige Balance zwischen den betrieblichen Ansprüchen und der Individualität der Arbeitnehmer, zu finden (Fischer, NZA-RR 2015, 169 (171)).

[das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gehört regelmäßig nicht zum Pflichtfachstoff des 1. Staatsexamens]

2. Kopftuch

Immer wieder führen Verbote religiöse Bekleidungen wie etwa ein islamisches Kopftuch zu tragen zu Rechtsstreitigkeiten. Dabei spielt insbesondere das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) eine Rolle, das Benachteiligungen wegen der Religion verbietet (§ 7 Abs. 1 AGG). Eine Benachteiligung liegt demnach vor, wenn eine Ungleichbehandlung nicht gerechtfertigt werden kann. Differenzieren muss man dabei zwischen unmittelbaren Benachteiligungen, also solcher die direkt, an ein verpöntes Merkmal iSd. § 1 AGG anknüpfen (§ 3 Abs. 1 AGG) und mittelbaren  Benachteiligungen, die auf dem Anschein nach neutralen Regelungen beruhen, jedoch bestimmte Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen in besonderer Weise benachteiligen (§ 3 Abs. 2 AGG).

Eine interne Unternehmensregelung, die das sichtbare Tragen jedes politischen, philosophischen oder religiösen Zeichens am Arbeitsplatz verbietet, stellt nach Auffassung des EuGH keine unmittelbare, sondern allein eine mittelbare Diskriminierung dar (EuGH, Urteil vom 14.3.2017 – C-157/15, RS Achbita). Dies jedoch nur unter der Prämisse, dass der Arbeitgeber seine Neutralitätspolitik in kohärenter und systematischer Weise verfolgt. Ferner darf sich ein solches Verbot nur an die Arbeitnehmerinnen richten, die mit Kunden in Kontakt treten und sofern dies der Fall ist, ist vor einer Entlassung stets zu erwägen, ob eine Versetzung auf einen Arbeitsplatz ohne Kundenkontakt möglich ist.

Eine solche mittelbare Benachteiligung kann gerechtfertigt werden, wenn ein rechtmäßiges Ziel verfolgt wird und das gewählte Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. Es bedarf insoweit einer Abwägung zwischen der Religionsfreiheit der Arbeitnehmerin, sowie der Unternehmerfreiheit, die grundsätzlich auch den Wunsch des Arbeitgebers erfasst, den Kunden ein Bild der Neutralität zu vermitteln. Dabei muss der Arbeitgeber in Anbetracht des hohen Stellenwertes des Grundrechts der Religionsfreiheit reale Gefährdungen, konkrete Störungen oder wirtschaftliche Einbußen im Einzelfall darlegen können (BAG, Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 472/01). Jedenfalls ist eine solche Regelung auf das „unbedingt Erforderliche“ zu begrenzen (EuGH Urteil vom 14.3.2017 – C-157/15).

Ein auf das Tragen auffälliger großflächiger Zeichen beschränktes Verbot kann jedoch eine unmittelbare Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung darstellen (EuGH, Urteil vom 15.7.2021 – C-804/18, C-341/19). Die Rechtfertigung einer solchen unmittelbaren Benachteiligung kann allenfalls dann erfolgen, wenn das Verbot durch wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen begründet ist. Eine Anforderung ist dann „entscheidend“ für eine bestimmte berufliche Tätigkeit, wenn die Tätigkeit ohne sie nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden kann. Die zusätzliche Einschränkung auf „wesentliche“ Anforderungen soll eine gewisse Erheblichkeitsschwelle statuieren: Hierbei ist ein Vergleich nötig zwischen dem gesamten Aufgabenbereich, der dem Beschäftigten zugewiesen werden soll, und dem Teilbereich, den er auf Grund seiner Benachteiligung nicht ordnungsgemäß ausüben kann (Thüsing, MüKo BGB, § 8 AGG, Rn. 6).

Das Tragen einer Burka wird der Arbeitgeber einer Arbeitnehmerin jedenfalls dann untersagen können, wenn diese auch kommunikativ mit Arbeitskollegen oder – erst recht – mit Kunden arbeitet (Linck, Schaub Arbeitsrechts-Handbuch, § 53, Rn. 21; Brose/Greiner/Preis, NZA 2011, 369 (380). Besonderheiten bestehen darüber hinaus auch in kirchlichen Arbeitsverhältnissen (s. bspw. BAG Urteil vom 24.9.2014 – 5 AZR 611/12).

IV. Summa

Es lässt sich insgesamt konstatieren, dass das Sprichwort „Kleider machen Leute“ und die durch die Bekleidung zum Ausdruck gebrachte Persönlichkeit immer wieder Gegenstand arbeitsgerichtlicher Entscheidungen ist. Dabei gilt, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht grundsätzlich erlaubt, sich nach eigenem Belieben zu kleiden. Grenzen bestehen insbesondere dort, wo der Arbeitsschutz es erfordert: Weder ein schönes Paar Schuhe, noch ein Basecap haben etwas auf der Baustelle verloren – hier erfordert der Schutz des Arbeitnehmers das Tragen vom Helm und Schutzschuhen. Auch das Tragen einer mehr oder weniger modischen Warnweste kann hier verpflichtend sein. Darüber hinaus kann ein Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmern mit Kundenkontakt erwarten, sich dem Charakter des Handelsgeschäfts und dessen Kundenstamm entsprechend branchenüblich zu kleiden (BAG, Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 472/01).

Ein freies Weisungsrecht des Arbeitgebers besteht jedoch gerade nicht. Das Direktionsrecht findet seine Grenzen, wo keine sachlichen Gründe vorliegen, oder die Grundrechte des Arbeitnehmers überwiegen. Festzuhalten bleibt: Die beharrliche Weigerung einer berechtigten Kleiderordnung Folge zu leisten, kann eine Kündigung rechtfertigen – auch, wenn nur um die Farbe geht.

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Gedächtnisprotokoll Öffentliches Recht I Mai 2024 NRW

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Wir freuen uns sehr, ein Gedächtnisprotokoll zur ersten Klausur im Öffentlichen Recht des Mai-Durchgangs 2024 in Nordrhein-Westfalen veröffentlichen zu können und danken Laura erneut ganz herzlich für die Zusendung. Selbstverständlich kann juraexamen.info keine Gewähr dafür geben, dass die in Gedächtnisprotokollen wiedergegebene Aufgabenstellung auch der tatsächlichen entspricht. Dennoch sollen Euch die Protokolle als Anhaltspunkt dienen, was euch im Examen erwartet.

Sachverhalt

In der kreisfreien Stadt D in NRW gibt es eine Gesamtschule mit einer gymnasialen Oberstufe (G). Die Schule wird von Schülern unterschiedlichster Religionsangehörigkeit besucht. Schon häufiger kam es zwischen den Schülern zu Spannungen auf Grund der verschiedenen Religionen.

Der 18-jährige A besucht die Oberstufe der G und ist seit kurzem Mitglied einer Glaubensgruppe die der Meinung ist, nur sie würden den christlichen Glauben richtig interpretieren. Dazu gehört, laut ihnen, auch das tägliche 10-minütige verpflichtende Gebet zwischen 12 und 13 Uhr. Dafür müssen sie sich auf den Boden vor einer Wand knien und laut beten. Der A fühlt sich demgegenüber verpflichtet und möchte nicht darauf verzichten oder leise beten.

Deswegen sucht er am 22.5 zum ersten Mal einen leeren Flur der Schule auf, um in der Pause diesem verpflichtenden Gebet nachzukommen. Dabei wird er rasch von anderen Schülern bemerkt. Einige fühlen sich davon provoziert und gestört und tun dies lautstark kund, andere wiederum verteidigen vehement diesen christlichen Glauben und schreien die anderen Schüler an. Der A beteiligt sich nicht an diesen Auseinandersetzungen und erscheint auch pünktlich zum Unterrichtsbeginn. Die Auseinandersetzungen sorgen aber dafür, dass der Unterricht nicht reibungslos abläuft.

Die Schulleiterin L zitiert den A deswegen in ihr Büro und ordnet ihm (formell rechtmäßig) ein Verbot des rituellen Betens auf dem Schulgelände, gem. § 43 III 3 SchulG NRW an, außerdem stellt sie ihm in Aussicht das Verstöße dagegen auch erzieherische Maßnahmen oder Ordnungsmaßnahmen nach sich ziehen können.

Der A lässt sich davon nicht beirren und so sucht er auch am 23.5 wieder einen leeren Flur auf, um dem Gebet nachzukommen. Dabei wird er auch wieder von Schülern bemerkt und wieder kommt es zu Auseinandersetzungen an denen A sich nicht beteiligt. Die L ermahnt den A und verweist ihn auf das Gespräch und den angedrohten Konsequenzen vom 22.5.

Auch am darauffolgenden Tag sucht der A wieder den Flur auf um beten zu können. Noch bevor andere Schüler ihn bemerken können, bemerkt die L ihn und zitiert ihn zusammen mit seiner Klassenlehrerin in ihr Büro. Nach Anhörung des A (§ 53 VI iVm § 123 I SchulG NRW) übergibt L dem A den schriftlichen und begründeten Unterrichtsausschluss für zwei Wochen beginnend ab dem folgenden Montag 27.5.

Der A legt noch am gleichen Tag einen formell rechtmäßigen Widerspruch und auch noch am gleichen Tag einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gegen das Land NRW beim zuständigen Verwaltungsgericht ein.

Laut A würde das Gebetsverbot ihn in seiner Religionsfreiheit aus Art. 4 GG einschränken, außerdem wäre es in Anbetracht der § 2 Abs. 6 Nr. 4 und 7 SchulG NRW Aufgabe der Schule ihm eine freie Religionsausübung zu gewährleisten. Deswegen wäre das Gebetsverbot sowieso rechtswidrig.

Außerdem würde ihn ein Unterrichtsausschluss benachteiligen, da seine Noten aktuell schon nicht gut sind und in Anbetracht der schon in einem Jahr stattfindenden Abiturprüfungen, würde diese harte „Sanktion“ unverhältnismäßig in sein Recht auf Bildung aus Art. 2 und 7 GG, § 1 SchulG NRW eingreifen.

Die G führt dagegen aus, dass sie schon alleine aufgrund der religiösen Neutralität solche rituellen Gebete unterbinden müsse. Deswegen könne das Gebetsverbot gar nicht rechtswidrig sein und wurde deswegen auch rechtmäßig angeordnet. Außerdem könnte sie, wenn der Unterricht gestört wird, nicht mehr ihrer Erziehungs- und Bildungspflicht nachkommen, welche sich aus dem Grundgesetz iVm § 1, § 2 SchulG NRW ergibt.

Frage: Hat der Antrag auf Einstweilige Anordnung des Rechtsschutzes Aussicht auf Erfolg?

Bearbeitervermerk:

– zu prüfen sind NICHT die Landesverfassung NRW, Art. 3 GG

– Aus dem SchulG sind nur die im Sachverhalt genannten Normen zu prüfen, deren Verfassungsmäßigkeit zu unterstellen ist

– unterstellen Sie die Prozess- und Beteiligtenfähigkeit

– Unterstellen Sie, dass der Antrag gegen den richtigen Klagegegner gerichtet ist

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Gedächtnisprotokoll Strafrecht Mai 2024 NRW

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Wir freuen uns sehr, ein Gedächtnisprotokoll zur Strafrechtsklausur des Mai-Durchgangs 2024 in Nordrhein-Westfalen veröffentlichen zu können und danken Laura erneut ganz herzlich für die Zusendung. Selbstverständlich kann juraexamen.info keine Gewähr dafür geben, dass die in Gedächtnisprotokollen wiedergegebene Aufgabenstellung auch der tatsächlichen entspricht. Dennoch sollen Euch die Protokolle als Anhaltspunkt dienen, was euch im Examen erwartet.

Sachverhalt

A ist in finanzielle Schwierigkeiten geraten und beschließt sich auf unredliche Weise Geld zu beschaffen. Dabei erinnert er sich an ein Gespräch mit seiner Freundin F, die ihm beiläufig und ohne Gedanken, erzählte dass ihre 90-jährige Bekannte B in einem kleinem Häusschen am Stadtrand lebt, aber eigentlich eine teure Villa besitzt, in der sich ihre Habseligkeiten befinden. A beschließt, dass B das perfekte Ziel sei. Er schafft es auch tatsächlich, dass die B ihn im Februar zum Kaffee einlädt. Schon kurz nach seiner Ankunft drückt er die B kraftvoll in den Sessel und fesselt sie mit einem mitgebrachten Kabel. Die nächsten 15 Minuten isst der A seinen mitgebrachten Kuchen. Anschließend streicht er sich mit der Gabel über den Arm und suggeriert ihr, dass sie ihm sagen solle wo sich der Schlüssel zur Villa befindet, da er ihr sonst weh tun würde. B ist ihr körperliches Wohlbefinden wichtiger als ihre Besitztümer und sie gibt ihm preis, dass sich der Schlüssel in einer Dose befindet. Alleine hätte A diesen Schlüssel niemals gefunden.

Er lässt die B gefesselt zurück und begibt sich zur Villa. Er betritt diese und findet auch relativ schnell die Schmuckschatullen der B, seine anvisierte Beute, aber ihn packt das schlechte Gewissen der ihm doch sympathischen B gegenüber und er verlässt die Villa wieder ohne etwas einzustecken. Er kommt zeitgleich mit F zum Haus zurück, dessen Tür er nur angelehnt hatte, wo F ihn direkt anherrscht mit „mach sie sofort los!“. A zerschneidet das Kabel und verschwindet. Die B bleibt unverletzt.

Im März, der A hat noch immer kein Geld und ist seines Lebens müde, beschließt er sich das Leben zu nehmen und „seine geliebte F mitzunehmen“.

Dazu lädt er F in sein Wohnmobil ein, die in der Annahme ist, dass die beiden einen romantischen Tag verbringen werden. Blitzschnell und ohne dass F reagieren könnte, gießt der A Benzin über die Sitzecke und die Küche und entzündet es. Das Feuer breitet sich rasch auf den Boden und die Wände aus und durch das Feuer ist der F auch der Weg zur Eingangstüre versperrt. Die F könnte sich alleine nicht mehr befreien. Entgegen seines ursprünglichen Plans entschließt A nun zuerst die F zu retten und dann sich selbst. Er schafft es im hinteren Teil ein Fenster aufzuklappen und hilft erst der F hinauszuklettern und dann sich selbst – das passiert im letzten Moment. Das Wohnmobil ist bereits kurz darauf vollständig ausgebrannt. Der A trägt keine Verletzungen davon, die F lediglich leichte Verbrennungen an den Armen die schnell und ohne Probleme verheilen.

Frage 1: (Wie) Hat sich A bezüglich der Geschehnisse im Februar strafbar gemacht?

Frage 2: (Wie) Hat sich der A bezüglich der Geschehnisse im März strafbar gemacht?

Bearbeitervermerk: die Tatbestände des Abschnitts 17 sind nicht zu prüfen. Die §§ 211, 239, 240, 303 sind nicht zu prüfen!

Fallfortsetzung

A, noch immer mit Geldsorgen, beschließt das hochwertige Lastenrad der F, welches sie ihm zur alleinigen Nutzung überlassen hat, an den gutgläubigen K zu veräußern. Sein Plan ist es anschließend der F darzustellen, dass das Rad gestohlen wurde, damit sie dies ihrer Versicherung (G) melden kann, da er weiß, dass das Rad durch die F versichert wurde. Dabei geht er – zu Unrecht – davon aus, dass das Rad auch gegen Diebstahl versichert ist.

Frage 3: Hat sich der A wegen versuchten Versicherungsbetrugs gem. § 265 StGB strafbar gemacht?

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Gedächtnisprotokoll Zivilrecht III Mai 2024 NRW

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Wir freuen uns sehr, ein Gedächtnisprotokoll zur dritten Zivilrechtsklausur des Mai-Durchgangs 2024 in Nordrhein-Westfalen veröffentlichen zu können und danken Laura erneut ganz herzlich für die Zusendung, die den Mai-Durchgang im Zivilrecht komplett macht. Selbstverständlich kann juraexamen.info keine Gewähr dafür geben, dass die in Gedächtnisprotokollen wiedergegebene Aufgabenstellung auch der tatsächlichen entspricht. Dennoch sollen Euch die Protokolle als Anhaltspunkt dienen, was euch im Examen erwartet.

Sachverhalt:

Die Rechtsanwälte A, B und C gründen am 15.1.24 die Rechtsberatungs-oHG (kurz ABC-oHG), welche noch am gleichen Tag ordnungsgemäß ins Handelsregister eingetragen wird. Am 29.1.24 setzen sich A, B und C nochmals zusammen und treffen folgende Vereinbarungen: der C soll die Gesellschaft alleine vertreten können, während der A und B die oHG nur zusammen vertreten können sollen. Aufgrund eines Kanzleiinternen Fehlers wird diese Änderung nicht ins Handelsregister eingetragen.

Am 5.4.24 kommt der E auf Grund einer Rechtsberatung in die Kanzlei und spricht mit dem A – von den Vereinbarungen, die am 29.1.24 getroffen wurden hat der E keine Kenntnis. Der E schildert dem A folgendes:

Sein Vater V hat im Oktober 1992 eine 20-Mark Münze des Kaiserreichs gefunden (damaliger Wert: umgerechnet 375 Euro). Er versuchte nicht den ursprünglichen Eigentümer zu finden und meldete den Fund auch nicht den Behörden. Die Münze bewahrte er in der Gartenlaube auf, welche auf dem gemeinsamen Grundstück von V und F steht. Am 10.6.1998 verstirbt der V und seine Frau F beerbt ihn als Alleinerbin. Die F ging bei der Münze immer davon aus, dass der V die Münze selbst erworben hatte und wusste nichts von dem Fund.

Im Januar 2013 bricht der Dieb D in die Gartenlaube ein und entwendet die Münze. Am 1.5.2014 veräußert der D die Münze an die wohlhabende Witwe W für 500 Euro.

Am 1.8.2015, die W ist in finanzielle Schwierigkeiten geraten, einigen sich W und K über einen Privatkredit, der ab dem 1.8 in 6 monatlichen Raten iHv 500 Euro zurückgezahlt werden soll. Zur Sicherung des Darlehens, bestellt die W dem K ein Pfandrecht an der Münze, welche den gleichen Wert des Darlehens hat, und übergibt dem K die Münze sogleich.

Am 1.2.2016, die W konnte die Raten bisher nicht zahlen, möchte der K, um das Darlehen zu sichern, die Münze veräußern. Dafür übergibt er die Münze dem Antiquitätenhändler X e.K. (kurz X), damit dieser die Münze „öffentlich versteigern“ kann. Der X führt in seinem Laden häufiger solche Versteigerungen durch, ist aber nicht befugt öffentliche Versteigerungen durchzuführen.

Am 10.3.2016 erhält der Z den Zuschlag für die Münze und der X übergibt dem Z diese so gleich.

Am 10.7.2017 verstirbt die F und der E ist ihr alleiniger Erbe. Der E möchte nun die Münze vom Z herausgegeben haben und ist der Meinung er hätte sie durch den Tod seiner Mutter geerbt.

Der A schlägt dem E vor, dass er den Sachverhalt prüfen werde und, sollte der E einen Herausgabeanspruch haben, ein entsprechendes Schreiben an den Z senden, dies würde er nach seinem Urlaub am 22.4.24 machen. Der E erklärt sich damit einverstanden und die beiden unterschreiben einen Vertrag mit der Überschrift „Mandatschaftsvertrag“ und die beiden einigen sich zudem, dass der E dem A die alleinige Vertretungsmacht gibt.

Der A vermerkt auf der Akte gut leserlich die Frist 22.4.24 und legt diese dem Rechtsanwaltsfachangestellten R, der in der ABC-oHG angestellt ist, aber ausschließlich in der Sphäre des A tätig ist, auf den Schreibtisch damit dieser das Datum in den Fristenkalender eintragen kann.

Der R sieht dies am Montag auch, verliest sich allerdings und trägt in den Fristenkalender eine 2-Monatsfrist ein, anstelle der 2 Wochen.

Als der A am 22.4 aus dem Urlaub zurückkommt, fällt dies nicht auf. Am 6.5.24 erkundigt sich der E telefonisch bei dem A über den Sachstand, welcher sofort am gleichen Tag ein Herausgabeverlangen an den Z übersendet.

Der Z ist der Meinung, dass er das Eigentum an der Münze längst erworben habe und spätestens am 1.5.24 das Eigentum durch Ersitzung habe, da ihm auch die Ersitzungszeit der W zugerechnet werden müsse.

Der E ist sauer darüber und ruft beim C an, da er der Meinung sei er habe einen Anspruch auf 500 Euro gegen die Gesellschaft, da er die Münze sicherlich bekommen hätte, wenn der A das Schreiben rechtzeitig wie vereinbart versendet hätte. Der C meint, dass der geschlossene Vertrag zwischen A und E sowieso nicht gültig sei, da der A ohne den B nicht vertretungsbefugt sei und außerdem hätte das ganze keine Aussicht auf Erfolg gehabt, da der E keinen Herausgabeanspruch gegen den Z gehabt hätte.

Frage 1: Hat der E einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 500 Euro gegen die ABC-oHG?

Frage 2: Nehmen Sie an, der E hätte einen Anspruch aus Frage 1, müsste dann auch der C gegenüber E haften?

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Gedächtnisprotokoll Zivilrecht II Mai 2024 NRW

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Wir freuen uns sehr, ein Gedächtnisprotokoll zur zweiten Zivilrechtsklausur des Mai-Durchgangs 2024 in Nordrhein-Westfalen veröffentlichen zu können und danken Laura erneut ganz herzlich für die Zusendung. Selbstverständlich kann juraexamen.info keine Gewähr dafür geben, dass die in Gedächtnisprotokollen wiedergegebene Aufgabenstellung auch der tatsächlichen entspricht. Dennoch sollen euch die Protokolle als Anhaltspunkt dienen, was euch im Examen erwartet.

Sachverhalt Teil I:

Die B betreibt ein Brautmodengeschäft, in welchem sie neue und gebrauchte Brautkleider verkauft. Die B hat eine Angestellte V, welche befugt ist gebrauchte Kleider anzukaufen.

Die Eigentümerin E hat ein ausgefallenes und besonderes Brautkleid, welches sie an B verkaufen möchte. Da ihr der Laden der B zu weit entfernt ist, sucht sie die ihr bekannte V auf um ihr das Kleid zu verkaufen. Die V und die E einigen sich auf einen Kaufpreis von 1000 Euro, den die V aus den Tageseinnahmen der B nimmt, welche sie mitgenommen hatte, um sie bei der Bank einzuzahlen.

Die V, welche bald selbst heiratet, findet Gefallen an dem Kleid und schickt der B Bilder vom Kleid und fragt sie ob sie das Kleid für einen Preis von 1200 Euro verkaufen würde. V und B einigen sich darüber, das Kleid soll sofort der V gehören, allerdings einigen sie sich darüber dass die B das Kleid für die nächsten 2 Wochen in ihrem Schaufenster ausstellen darf.

Wenig später: Die V streitet sich fürchterlich mit ihrer Verlobten und die Hochzeit ist abgesagt. Am gleichen Tag kommt die K in den Laden der B und bekundet Interesse am ausgestellten Kleid. Die V erklärt ihr, dass sie das Kleid haben kann, da es ihr gehören würde und B es lediglich in ihrem Schaufenster ausstellen durfte. Die beiden einigen sich auf einen Kaufpreis von 1.500 Euro, welche in drei monatlichen Raten gezahlt werden sollen. Sie einigen sich darauf, dass die V der K das Kleid noch am gleichen Abend vorbeibringt und sobald die erste Zahlung iHv 500 Euro erhält.

Die B erfährt am nächsten Tag davon und ist gar nicht damit einverstanden. Sie möchte das Kleid noch für die vereinbarte Zeit in ihrem Schaufenster ausstellen.

Frage: Hat B einen Anspruch gegen K?

Sachverhalt Teil II:

Die E veräußert ihr Grundstück wirksam an den H. Die E informiert Nachbarin N darüber, dass sie zu einer dreimonatigen Reise aufbricht, erzählt ihr aber nichts von dem Eigentümerwechsel. Nach der Grundbucheintragung kommt der H in ein Krankenhaus und anschließend in die Reha, so dass die N den Eigentümerwechsel nicht mitbekommt.

Bei einem starken Sturm fällt auf dem Grundstück des H ein großer Apfelbaum um. Da die N weiß, dass die E großen Wert auf Ordnung legt, beauftragt sie den U mit der Beseitigung des Baumes. Er häckselt den Baum klein und verteilt die Späne danach im Rosenbeet des Grundstückes. Die Rechnung in Höhe von 500 Euro begleicht die N sofort, da sie davon ausgeht, dass sie das Geld von der E zurückerhalten wird.

Als die E wiederkommt, informiert sie die N, dass sie nicht mehr Eigentümerin ist und nicht dafür aufkommen wird. Der H möchte auch nicht dafür zahlen, da es sein Plan ist – wie er der E auch bei Übertragung erzählte – das Grundstück verwildern zu lassen um einen natürlichen Lebensraum für Insekten und Vögel zu schaffen. Er hätte den Baum also auf keinen Fall beseitigt sondern liegen lassen.

Frage: Hat die N einen Anspruch gegen E und/oder H?

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Gedächtnisprotokoll Zivilrecht I Mai 2024 NRW

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Wir freuen uns sehr, ein Gedächtnisprotokoll zur ersten Zivilrechtsklausur des Mai-Durchgangs 2024 in Nordrhein-Westfalen veröffentlichen zu können und danken Laura ganz herzlich für die Zusendung. Selbstverständlich kann juraexamen.info keine Gewähr dafür geben, dass die in Gedächtnisprotokollen wiedergegebene Aufgabenstellung auch der tatsächlichen entspricht. Dennoch sollen euch die Protokolle als Anhaltspunkt dienen, was euch im Examen erwartet.

Die 17-jährige J macht (mit Einverständnis der Eltern) ein Praktikum bei der X-GmbH, welche im Bereich der Umwelttechnik tätig ist. Die J und ihre Eltern besuchen gerne Sternerestaurants und sie interessiert sich für Fine-Dining. Als die Geschäftsführerin G der X-GmbH davon erfährt, bittet Sie die J am Wochenende für die G und ihren Partner ein 2 Sterne Restaurant auszusuchen und verbindlich und kostenpflichtig für G und ihren Partner für den 24.11 zu buchen. Für ihre Mühen würde die J 50 Euro Vergütung erhalten.

Am Freitag nimmt die J direkt telefonisch mit dem Koch K Kontakt auf und informiert sich über sein Angebot.

Am Samstagmittag des 28.10 schreibt die J dann eine E-Mail (von ihrem privaten E-Mailkonto) an den K, dass sie zwei Plätze in seinem Restaurant für ein Feinschmeckermenü mit Weinbegleitung in Höhe von 400 Euro im Namen von G buchen möchte. Die E-Mail unterzeichnet sie mit „i.V. J“.

Am Montag, den 30.10 bestätigt der K die Buchung per E-Mail.

Am 31.10 erfährt die J, dass die G am Samstagmorgen, noch bevor sie die E-Mail versendet hat, bei einem Unfall gestorben ist. Die J ist davon so erschüttert, dass sie vergisst dem K Bescheid zu geben.

Die G hat die X-GmbH (Geschäftsführer wird F) mittels wirksamen Testaments als Alleinerbin eingesetzt.

Am 24.11 bleiben die gebuchten Plätze im Restaurant frei. Der K sparte dadurch 100 Euro, die er ansonsten für Lebensmittel und Getränke ausgegeben hatte. Er wendet sich an die X-GmbH und möchte die 800 Euro haben, die er eigentlich von G bekommen hätte. Die X-GmbH meint sie hätte von nichts gewusst und wenn dann müsste er sich an die J wenden.

J meint sie hätte nur das getan was die G ihr aufgetragen hat. Die Eltern der J wenden ein, dass sie der J sowas nicht erlaubt haben und schon gar nicht am Wochenende.

Frage 1: Hat K einen Anspruch gegen die X-GmbH?

Frage 2: Hat K einen Anspruch gegen J?

Fallfortsetzung:

Ein Jahr später reicht die mittlerweile volljährige J Klage beim örtlich zuständigen Amtsgericht ein, da sie der Meinung ist, ihr stehen noch die 50 Euro zu. Zum mündlichen Verhandlungstermin erscheint die J ohne anwaltliche Vertretung, die X-GmbH erscheint trotz ordnungsgemäßen Termin nicht. Die J beantragt daher ein Versäumnisurteil gegen die X-GmbH.

Frage 3: Hat die Klage der J Erfolg?

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Gastautor

Gewaltsames Blockieren ist nicht Demonstrieren – zum Urteil des BVerwG vom 27.3.2024 – 6 C 1.22

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Wir freuen uns, nachfolgend einen Gastbeitrag von Moritz Augel veröffentlichen zu können. Der Autor ist studentische Hilfskraft am Institut für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit der Universität Bonn.

Die Versammlungsfreiheit aus Art. 8 GG ist ein konstitutiver Bestandteil unseres demokratischen Gemeinwesens. Sie ist eine der zentralen politischen Grundrechte und gewährleistet eine Einflussnahme auf den politischen Prozess und die öffentliche Meinungsbildung. Über die Grenzen der Versammlungsfreiheit hatte das Bundesverwaltungsgericht im Fall einer versuchten Blockade eines AfD-Bundesparteitags zu entscheiden. Diese Entscheidung eignet sich wunderbar, um die Grundzüge des examensrelevanten Versammlungsrechts zu wiederholen. Dabei geht es sowohl um das Verhältnis zwischen dem allgemeinen Polizeirecht und dem spezielleren Versammlungsrecht als auch den Schutzbereich des Art. 8 GG.

I. Der Sachverhalt (Kurzfassung)

Im Jahr 2016 veranstaltete die AfD auf dem Messegelände Stuttgart einen zweitägigen Bundesparteitag, in dessen Vorfeld die Polizei Kenntnis erlangte, dass bis zu 1000 gewaltbereite Personen aus dem linksautonomen Spektrum Zufahrtswege blockieren und Ausschreitungen begehen wollten. Im Zuge dessen blockierte eine Gruppe von circa 500 Teilnehmern einen Kreisverkehr in der Nähe des Messegeländes, errichtete Barrikaden und zündete Pyrotechnik. Daraufhin wurde die Gruppe von der Polizei eingekesselt und zu einer in der Nähe eingerichteten Gefangenensammelstelle verbracht, wo die Personen erkennungsdienstlich behandelt wurden. Anschließend erhielten die Betroffenen einen Platzverweis und wurden zum circa 16 Kilometer entfernten Bahnhof in Esslingen verbracht. Hiergegen wandte sich der Kläger und begehrte die Feststellung der Rechtswidrigkeit des polizeilichen Handelns.

II. Die Entscheidungen der Vorinstanzen

Zunächst soll ein kurzer Blick auf die Entscheidungen der Vorinstanzen geworfen werden. Die unterschiedlichen Urteile des VG Sigmaringen und des VGH Mannheim zeigen, dass neben der Frage der sogenannten Polizeifestigkeit auch die Eröffnung des Schutzbereichs der Versammlungsfreiheit nach Art. 8 GG streitig war.

1. VG Sigmaringen, Urt. v. 13.02.2019 – 1 K 4335/17

Das Verwaltungsgericht Sigmaringen gab der Klage statt. Wegen der Sperrwirkung („Polizeifestigkeit“) [hierzu sogleich unter III.1.] des Versammlungsgesetzes habe die Polizei ihre Maßnahmen nicht auf das Polizeirecht stützen dürfen, ohne zuvor die Versammlung nach § 15 Abs. 3 VersG aufzulösen. [Beachte, dass sich einige Bundesländer, darunter auch Nordrhein-Westfalen, mit dem VersG NRW, eigene Versammlungsgesetze gegeben haben. Das Versammlungsrecht ist seit der Föderalismusreform 2006 der Gesetzgebungskompetenz der Länder zugeordnet, jedoch gilt gemäß Art. 125a Abs. 1 GG das Versammlungsrecht des Bundes fort, sofern nicht ein eigenes Versammlungsgesetz erlassen wurde]

2. VGH Mannheim, Urt. v. 18.11.2021 – 1 S 803/19

Das Land Baden-Württemberg ging gegen die Entscheidung des VG Sigmaringen in Berufung. Der Verwaltungsgerichtshof Mannheim wies die Klage daraufhin in großen Teilen ab. Grund hierfür: Aus Sicht des VGH stellte das Vorgehen der Demonstranten eine sogenannte „Verhinderungsblockade“ dar, die nicht in den Anwendungsbereich des VersG fällt, da es am tatbestandlich vorausgesetzten Zweck der Meinungsbildung fehlt. Die „Verhinderungsblockade“ ist dabei von der „demonstrativen Blockade“ abzugrenzen. Letztere dienen einem Kommunikationsanliegen, welches durch die Blockade lediglich symbolisch verstärkt wird [hierzu sogleich unter III.2.].

III. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

Am 27.03.2024 urteilte schließlich das Bundesverwaltungsgericht und legte in einer sehr differenzierten Entscheidung die Grundlagen des Versammlungsrechts dar.

1. Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts

Zunächst widmete sich das BVerwG der Frage, inwiefern die handelnden Beamten das Polizeirecht Baden-Württembergs als Ermächtigungsgrundlage für die getroffenen Maßnahmen heranziehen durften. Die sogenannte Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts ist eine Ausprägung sowohl des Grundsatzes des Vorrangs eines speziellen Gesetzes (lex specialis), als auch des Grundrechts auf Versammlungsfreiheit. Das Versammlungsgesetz geht dem Polizeirecht als Spezialgesetz vor, sodass sich Maßnahmen der Gefahrenabwehr grundsätzlich nach dem Versammlungsgesetz richten müssen. Solange sich eine Person auf einer Versammlung befindet und sich auf die Versammlungsfreiheit berufen kann, ist ein auf das allgemeine Polizeirecht gegründeter Platzverweis unrechtmäßig. Diese Sperrwirkung gilt jedoch nur dann, wenn auch der Schutzbereich des Versammlungsrechts eröffnet ist.

2. Eröffnung des Schutzbereichs der Versammlungsfreiheit für Blockaden

Das Bundesverfassungsgericht definiert die Versammlung im Sinne des Art. 8 GG in ständiger Rechtsprechung als örtliche Zusammenkunft mehrerer Personen zur gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder Kundgebung. Ebenso definiert das Bundesverwaltungsgericht den Versammlungsbegriff des § 1 Abs. 1 VersG.

Enthält eine Veranstaltung sowohl Elemente, die auf eine Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichtet sind, als auch solche, die diesem Zweck nicht zuzurechnen sind, ist entscheidend, ob eine derart gemischte Veranstaltung ihrem Gesamtgepräge nach eine Versammlung ist. Blockaden bilden insoweit einen Grenzfall, da jedenfalls auch eine Realwirkung (regelmäßig in Form einer Störung) beabsichtigt ist. Eine Blockade unterfällt dem Schutz von Art. 8 GG, wenn mit ihr ein kommunikatives Anliegen verfolgt wird, durch das am Prozess der öffentlichen Meinungsbildung teilgenommen wird. Steht jedoch anstelle der Mitwirkung an der Meinungsbildung die Erzwingung des eigenen Vorhabens im Vordergrund der Blockade, so unterfällt diese nicht dem Schutzbereich des Art. 8 GG (BVerfG, Urt. v. 24.10.2001 – 1 BVR 1190/90, NJW 2002, 1031).

Das bloße Stören einer anderen Veranstaltung genügt jedoch nicht, um eine Verhinderungsblockade anzunehmen. Vielmehr unterfallen nur solche Veranstaltungen nicht dem Versammlungsbegriff, die auf die vollständige Verhinderung einer anderen Versammlung abzielen. Es bedarf mithin einer Abgrenzung zwischen den grundsätzlich zulässigen demonstrativen Blockaden und unzulässigen Verhinderungsblockaden. Anders als der VGH Mannheim ließ es das BVerwG vorliegend genügen, dass mit Transparenten und Sprechchören kollektiv Meinungen geäußert wurden. Der VGH hatte demgegenüber die Auffassung vertreten, dass Meinungsäußerungen die bloß bei Gelegenheit einer Verhinderungsblockade stattfinden, keine Versammlung begründen können. Das BVerwG stellt demgegenüber klar, dass der Versammlungscharakter einer Blockade allenfalls dann verneint werden könne, wenn das kommunikative Anliegen und der Einsatz entsprechender Kommunikationsmittel „in handgreiflicher Weise einen bloßen Vorwand darstellen“ (BVerwG, Urt. v. 27.03.2024 – 6 C 1.22, BeckRS 2024, 5595; Rn. 50).

3. Erfordernis der friedlichen Versammlung

Jedoch gewährleistet Art. 8 Abs. 1 GG, ebenso wie Art. 11 Abs. 1 EMRK, nur das Recht, sich friedlich zu versammeln. Unfriedliche Versammlungen, die von Beginn an und durchgehend einen unfriedlichen Charakter haben, bedürfen vor der Anwendung des Polizeirechts keiner Auflösung nach § 15 Abs. 3 VersG. Unfriedlich ist eine Versammlung, wenn Handlungen von einiger Gefährlichkeit stattfinden, wie etwa aggressive Ausschreitungen gegen Personen und Sachen oder sonstige Gewalttätigkeiten. Es genügt demgegenüber jedoch nicht, wenn es zu Behinderungen Dritter kommt, seien diese auch gewollt und nicht nur in Kauf genommen. Es muss sich zudem um eine kollektive Unfriedlichkeit handeln, das heißt, die Versammlung muss im Ganzen einen gewalttätigen oder aufrührerischen Verlauf nehmen bzw. der Veranstalter oder sein Anhang müssen einen solchen anstreben oder zumindest billigen. Begehen nur einzelne Versammlungsteilnehmer oder eine Minderheit unter ihnen im Verlauf einer Versammlung Ausschreitungen, bleibt der Schutz der Versammlung mit Blick auf die friedlichen Teilnehmer erhalten. Gegen die störende Minderheit ist vielmehr isoliert vorzugehen (Lembke in JuS 2005, 984 (985)).

Blockaden und Besetzungen sind nicht per se als unfriedlich einzuordnen, soweit sie nicht mit aktiven gewalttätigen Handlungen einhergehen (Wapler in Ridder/Breitbach/Deiseroth, Versammlungsrecht, § 1 VersG, Rn. 39). Unter anderem wegen des Einsatzes von Pyrotechnik gegen die Polizeibeamten war jedoch die konkrete Versammlung nach Ansicht des BVerwG als unfriedlich anzusehen. Während das VG Sigmaringen und der VGH Mannheim noch die Auffassung vertraten, dass das Versammlungsrecht auch für unfriedliche Versammlungen gelte, stellt das Bundesverwaltungsgericht klar, dass bei erkennbar unfriedlichen Versammlungen unmittelbar nach Polizeirecht vorgegangen werden kann (BVerwG, Urt. v. 27.03.2024 – 6 C 1.22, BeckRS 2024, 5595, Rn. 66). Aus diesem Grund bedurfte es keiner versammlungsrechtlichen Auflösungsverfügung, um unter Anwendung des Landespolizeirechts gegen die Störer vorzugehen.

4. Grenzen des polizeilichen Gewahrsams

Hierbei sind jedoch die Grenzen der Normen des Polizeigesetzes Baden-Württemberg zu wahren. Unter anderem erklärte der VGH Mannheim die Verwehrung eines Toilettengangs sowie die Vorenthaltung von Trinkwasser während der polizeilichen Maßnahme für rechtswidrig. Das Bundesverwaltungsgericht äußerte darüber hinaus Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Dauer des Gewahrsams über fast den ganzen Tag, womit sich nachfolgend nun erneut der VGH zu befassen hat.

IV. Fazit

Die Versammlungsfreiheit umfasst auch demonstrative Blockaden, sofern sie nicht allein der Verhinderung einer anderen Veranstaltung dienen. Kein noch so hehres Ziel erlaubt es jedoch, dabei unfriedlich und gewaltsam vorzugehen. Aus diesem Grund konnte sich die Polizei für das Handeln auf das Landespolizeirecht stützen. Das Urteil hat auch Auswirkungen über den konkreten Einzelfall hinaus: Für friedliche Blockadeaktionen wie etwa das vieldiskutierte „Klimakleben“ dürften mit der Entscheidung letzte Zweifel ausgeräumt sein, dass sie von der Versammlungsfreiheit geschützt sind (so Hohnerlein, becklink 2030351). Das Bundesverwaltungsgericht stärkt damit moderne Protestformen (vgl. hierzu auch die Entscheidung zur Zulässigkeit eines Protestcamps: BVerwG, Urt. v. 24.05.2022 – 6 C 9/20, NVwZ 2022, 1197). An einem lässt das BVerwG jedoch keinen Zweifel: Gewalt ist kein Mittel der politischen Auseinandersetzung und unterfällt daher auch nicht dem Schutz des Art. 8 GG.

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Monika Krizic

Die Halterhaftung nach § 7 Abs. 1 StVG

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Verkehrsunfälle spielen seit jeher eine bedeutende Rolle im juristischen Alltag, sodass auch die Spezialnormen im StVG für die universitäre Ausbildung und das Examen von enormer Relevanz sind. Insbesondere die Halterhaftung nach § 7 Asb. 1 StVG gehört zum Standarwissen. Der nachfolgende Beitrag soll daher die einzelnen Anspruchsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 StVG näher durchleuchten und berücksichtigt dabei auch Fälle der jüngsten Rechtsprechung.

Autorin des Gastbeitrags ist Monika Krizic. Sie studiert Rechtswissenschaften an der Universität Bonn.

I. Kfz

Zunächst bedarf es eines Kraftfahrzeuges. Dies sind gem. § 1 Abs. 2 StVG Landfahrzeuge, die durch Maschinenkraft bewegt werden, ohne an Bahngleise gebunden zu sein.

II. Anspruchsgegner: Halter

Weiterhin muss der Anspruchsgegner Halter dieses Kfz sein. Halter ist, wer das Fahrzeug nicht nur ganz vorübergehend auf eigene Rechnung hält und die Verfügungsgewalt darüber besitzt (Greger, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 4. Aufl. 2007, § 3 Rn. 2; Wandt/Schwarz, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 10. Aufl. 2020, § 22 Rn. 8). Für die Begründung und den Bestand der Haltereigenschaft kommt es somit nicht auf ein Rechtsgeschäft, sondern vielmehr auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise an, welche maßgeblich die Intensität der tatsächlichen Sachherrschaft berücksichtigt (Greger/Zwickel, Haftungsrecht des Strassenverkehrs, 5. Aufl. 2013, § 3 Rn. 258).

1. Minderjährigkeit

Entsprechend der Rechtsnatur der Haltereigenschaft, könnten auch beschränkt Geschäftsfähige als Halter qualifiziert werden. Eine solche undifferenzierte Perspektive würde aber den tragenden Pfeilern des zivilrechtlichen Minderjährigenschutzes entgegenstehen.

Daher werden Analogien in Betracht gezogen. Eine Analogie setzt eine planwidrige Regelungslücke bei Vergleichbarkeit der Interessenlage voraus. Angesichts der Bedeutung eines umfassenden Minderjährigenschutzes, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diese Frage planwidrig nicht geregelt hat.

Vor dem Hintergrund des deliktischen Charakters der Gefährdungshaftung aus § 7 Abs. 1 StVG, könnte eine vergleichbare Interessenlage zu § 828 Abs. 3 BGB bejaht werden (MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, § 833 Rn. 42). Das höhere Schutzniveau für den Minderjährigen bietet aber eine analoge Anwendung der §§ 104 ff. BGB, da nicht auf dessen Einsichtsfähigkeit abgestellt wird, sondern vielmehr stets ein Tätigwerden und Mitwirken der gesetzlichen Vertreter erforderlich ist (Schamberg, JURA 2021, 758, 761).

2. Leasing

Fragen zur Haltereigenschaft ergeben sich aber auch bei den immer beliebter werdenden Leasingverträgen. In diesen verpflichtet sich der Leasinggeber gegenüber dem Leasingnehmer zur Beschaffung und Übergabe eines bestimmten Gegenstandes. Im Gegenzug zahlt der Leasingnehmer die Leasingrate, wodurch sich die Kosten und Ausgaben für den Leasinggeber amortisieren. Das Eigentum verbleibt beim Leasinggeber.

Der BGH hatte die Haltereigenschaft des Leasingnehmers unter bestimmten Voraussetzungen bereits bejaht (BGH, Urt. v. 22.03.1983 – VI ZR 108/81). Begründet wurde dies mit dem Telos des § 7 Abs. 1 StVG und dem Wesen des Leasingvertrags. Haftungsgrund der Norm ist u.a. die von dem Einsatz des Kfz im Verkehr ausgehende Gefahr. Wird nun dem Leasingnehmer die uneingeschränkte Verfügungsgewalt über das Fahrzeug überlassen, sodass er dieses nach Belieben zeitlich und örtlich einsetzen kann, ist er in tatsächlicher Hinsicht verantwortlich für die vom Kfz ausgehenden Gefahren, was seine Haltereigenschaft rechtfertigt. Hinzu kommt, dass der Leasingnehmer die Betriebskosten bestreitet und damit das Kfz „für eigene Rechnung“ hält (Greger/Zwickel, Haftungsrecht des Strassenverkehrs, 5. Aufl. 2013, § 3 Rn. 261).

3. Mietvertrag

Anders gestaltet sich die Situation bei Mietverträgen. Hier hängt die Beurteilung vielmehr von den Umständen des Einzelfalles ab. Zieht der Vermieter wirtschaftliche Vorteile und überlasst das Fahrzeug nur für wenige Stunden, einen Tag oder eine bestimmte Fahrt, so hat zwar bei tatsächlicher Betrachtung der Mieter die tatsächliche Sachherrschaft inne, jedoch wird das Fahrzeug immer noch auf Rechnung des Vermieters verwendet (Greger, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 4. Aufl. 2007, § 3 Rn. 283). Zumal ein Kfz auch dann „gebraucht“ wird, wenn man es nicht selber fährt, sondern etwa gegen einen Mietzins einer anderen Person überlässt (Greger/Zwickel, Haftungsrecht des Strassenverkehrs, 5. Aufl. 2013, § 3 Rn. 259).

4. Sicherungsübereignung

Durch die Sicherungsübereignung wird der Sicherungsnehmer Eigentümer des Kfz. Gleichwohl fährt der Sicherungsgeber weiterhin in eigener Verfügungsgewalt und trägt die Betriebskosten. Grundsätzlich bleibt der Sicherungsgeber also Halter. Die Haltereigenschaft des Sicherungsnehmers ergibt sich nur dann, wenn er das Kfz zu eigenen Zwecken nutzt und für die Betriebskosten einsteht (Greger, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 4. Aufl. 2007, § 3 Rn. 282).

III. Betriebsspezifische Gefahr

Der Schaden muss bei Betrieb des Kfz entstanden sein. Die Realisierung dieser typischen Betriebsgefahr entspricht insoweit dem Schutzzweck der Norm. Während nach der früheren maschinentechnischen Auffassung erforderlich war, dass der Motor läuft und sich das Kfz bewegt, genügt es nach der heute herrschenden verkehrstechnischen Auffassung, wenn sich das Kfz im öffentlichen Verkehrsraum bewegt oder in verkehrsbeeinflussender Weise darin ruht (Greger, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 4. Aufl. 2007, § 3 Rn. 51). Die Subsumtion kann an dieser Stelle durchaus schwerfallen. Im Laufe der Zeit haben sich im Rahmen dieses Tatbestandsmerkmales unterschiedliche Fallgruppen herauskristallisiert, die aber stets den Umständen des Einzelfalls hinreichend Rechnung tragen müssen. Einige sollen hier zur Veranschaulichung und besserem Verständnis dargestellt werden.

1. Fahrzeuge mit Arbeitsfunktion

Erfüllt ein Kfz neben der Fortbewegung noch weitere Funktionen, so kann sich die Realisierung der betriebsspezifischen Gefahr als problematisch erweisen.

a) Aktuelle Beispiele aus der Rechtsprechung

Beispiel 1 (BGH, Urt. v. 18.07.2023 – VI ZR 16/23)

Unternehmer B ist Halter eines Traubenvollernters und wurde als solcher von K zur Weinlese beauftragt. Allerdings wies der Traubenvollernter ein Leck in der Dieselleitung auf, wodurch die gesamte Ernte verunreinigt wurde.

Beispiel 2 (OLG Celle, Urt. v. 15.11.2023 – 14 U 56/23)

A hatte bei B Heizöl bestellt. Indes zeigten die Füllstandsanzeigen an den Tanks von A nicht den tatsächlichen Füllstand auf, sodass infolge der Befüllung Öl austrat und Gebäude sowie Grundstück von A beschädigte.

Beispiel 3 (BGH, Urt. v. 08.12.2015 – VI ZR 139/15)

A hatte bei B Heizöl bestellt und wollte sich dieses anliefern lassen. Am Liefertermin stellte B den Tanklastwagen vor dem Haus von A auf der öffentlichen Straße ab und verband die Öltanks des Fahrzeugs mithilfe eines Schlauchs mit Öleinfüllstutzen am Haus des A. Jedoch konnte es zu keiner Beladung des Öltanks kommen, da ein Verbindungsschlauch undicht war. Dies hatte wiederum zur Folge, dass das Öl nach allen Seiten herausspritze und letztendlich auch Hausfassade und Küche von A sowie die öffentliche Straße verschmutzte.

In allen drei Fällen hatten die Gerichte stets auf Sinn und Zweck des § 7 Abs. 1 StVG verwiesen. So ist die Gefährdungshaftung der „Preis dafür, dass durch die Verwendung eines Fahrzeuges erlaubterweise eine Gefahrenquelle eröffnet wird; die Vorschrift will daher alle durch den Kraftfahrzeugverkehr beeinflussten Schadensabläufe erfassen“ (BGH, Urt. v. 18.07.2023 – VI ZR 16/23, Rn. 10).

Hinsichtlich Beispiel 1 könnte auf den ersten Blick die Realisierung der Betriebsgefahr bejaht werden, schließlich fuhr der Traubenvollernter durch die Weinberge und verunreinigte die Trauben noch während genau dieser Fahrt. Darauf hatte sich auch das Berufungsgericht (OLG Koblenz, Urt. v. 12.12.2022 – 12 U 636/22) bezogen und betont, dass nicht nur die Maschinen zur Ernteleistung, sondern der Wagen als solcher in Bewegung war. Dem wurde aber entgegengehalten, dass das Fahren durch die Weinberge gerade der bestimmungsgemäßen Arbeitsfunktion der Maschine diente und sich folglich allein diesem Zweck unterordnete. Die Fortbewegungs- und Transportfunktion des Traubenvollernters hatte damit keine eigenständige Rolle inne. Hinzu kommt auch noch, dass sich der Traubenvollernter während des schädigenden Ereignisses auf einer privaten Verkehrsfläche, fernab des öffentlichen Straßenverkehrs befand und sich folglich nicht die Gefahren realisiert haben, die von dem Traubenvollernter in seiner Eigenschaft als Verkehrsmittel hervorgehen.

Letzteres trifft vorliegend auch auf Beispiel 2 zu, das dem OLG Celle zuletzt zur Entscheidung vorlag. Gefahren für den Verkehr, für die § 7 Abs. 1 StVG schadlos halten will, verwirklichen sich auch dann nicht, wenn ein völlig anderer Gefahrenbereich betroffen ist. So resultierten die Schäden in Beispiel 2 aus den falschen Füllanzeigen des Tanks, nicht aber aus dem Tanklastwagen selber oder seinem Entladevorgang.

Anders sieht die Situation in Fallbeispiel 3 aus. Der BGH führte dabei aus, dass nicht der Einsatz des Motors für den Betrieb der Ölpumpe ausschlaggebend war, sondern vielmehr die Tatsache, dass der Tankwagen seinen Entladevorgang im öffentlichen Verkehrsraum verrichtete. Mithin war durch den auf der öffentlichen Straße stehenden Tankwagen auch der öffentliche Verkehr gefährdet und damit der Schutzzweck von § 7 Abs. 1 StVG tangiert (BGH, Urt. v. 08.12.2015 – VI ZR 139/15, Rn. 15).

b) Zwischenfazit

Die vorliegenden Beispiele zeigen, dass eine Beurteilung nach starren Kriterien wie z.B. Stehen oder Fahren ins Leere gehen. Vielmehr muss untersucht werden, ob sich Gefahren des Fahrzeugs als Verkehrsmittel oder reine Arbeitsmaschine verwirklichen (Beispiel 1), das Kfz nur rein zufällig in einen anderen Gefahrenkreis involviert ist (Beispiel 2) oder diejenigen Schutzgüter betroffen sind, nach denen die Haftungsvorschrift einen Ausgleichsanspruch gewähren soll (Beispiel 3) (Wandt/Schwarz, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 10. Aufl. 2020, § 22 Rn. 14).

2. Stehendes Kfz

Beispiel 4 (BGH, Urt. v. 12.12.2023 – VI ZR 76/23)

K stellte sein Fahrzeug innerorts an einer Straße mit leichtem Gefälle ab. Oberhalb dessen war das Fahrzeug des B geparkt, von dem nachts brennendes Benzin auslief und die Straße herunterfloss. Infolgedessen gerieten beide Fahrzeuge in einen Brand, wodurch das Fahrzeug von K zerstört wurde.

Das OLG hatte vor dem Hintergrund der weiten Auslegung des Tatbestandsmerkmals einen Anspruch aus § 7 Abs. 1 StVG bejaht. So reiche es aus, dass der Unfall in einem örtlichen und zeitlichen Zusammenhang zu einem Betriebsvorgang, hier dem Einparken, stehe. Allerdings wurde im Rahmen dessen die Beweislast von K durch das OLG verkannt. Durch das Auslaufen des Benzins bestand nur ein räumlicher Zusammenhang, die Ursache des Brandes selber blieb aber ungeklärt. Umstände, aus denen sich schließen lässt, dass der Brand auf einen Betriebsvorgang des Autos zurückzuführen ist, ergeben sich nicht.

3. Fahrzeugteile

Beispiel 5 (BGH, Urt. v. 24.01.2023 – VI ZR 1234/20)

B brachte seinen Elektroroller zur Inspektion in die Werkstatt von W. Der dort angestellte M entnahm die Batterie aus dem Elektroroller, um diese aufzuladen. Als M bemerkte, dass sich die Batterie stark erhitzte, trennte er sie vom Stromnetz und wollte sie abkühlen lassen. Gleichwohl explodierte die Batterie und setzte das Gebäude von W in Brand.

Auch einzelne Fahrzeugteile können beim Betrieb des Kfz einen Schaden verursachen, wenn sie mit einem Verkehrsvorgang zusammenhängen. So etwa das Abfallen des Auspuffs während der Fahrt (Greger/Zwickel, Haftungsrecht des Strassenverkehrs, 5. Aufl. 2013, § 3 Rn. 134). In Beispiel 4 führte der BGH aus, dass die Explosion nicht mehr in einem ursächlichen Zusammenhang mit einer Betriebseinrichtung des Rollers stand. Gerade weil die Batterie bereits aus dem Roller ausgebaut war, fehle es am örtlichen und zeitlichen Zusammenhang der Explosion mit einem Betriebsvorgang (BGH, Urt. v. 24.01.2023 – VI ZR 1234/20, Rn. 10).

III. Haftungsausschluss

Ausschlusstatbestände für die Halterhaftung ergeben sich aus §§ 7 Abs. 2 und 3, 8 StVG.

1. Höhere Gewalt

Zunächst ist die Halterhaftung gem. § 7 Abs. 2 StVG bei höherer Gewalt ausgeschlossen. Dabei ist höhere Gewalt zu definieren als ein „außergewöhnliches, betriebsfremdes, von außen durch elementare Naturkräfte oder Handlungen dritter Personen herbeigeführtes und nach menschlicher Einsicht und Erfahrung unvorhersehbares Ereignis, das mit wirtschaftlich erträglichen Mitteln auch nach den Umständen durch äußerste, vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet werden kann und das auch nicht im Hinblick auf reine Häufigkeit in Kauf genommen werden muss“ (BGH, Urt. v. 17.10.1985 – III ZR 99/84, Rn. 17).

§ 7 Abs. 2 StVG ist folglich nur bei Vorgängen einschlägig, die außerhalb des Kfz und dessen Betrieb beruhen. Dazu gehören neben Naturereignissen auch technische Versagen wie etwa Explosionen (Greger, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 4. Aufl. 2007, § 3 Rn. 356). Lag ein unabwendbares Ereignis vor, muss zusätzlich auch noch das Einhalten der gebotenen Sorgfalt dargelegt werden (Greger, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 4. Aufl. 2007, § 3 Rn. 358).

2. Unbefugte Benutzung

Daneben kann ein Haftungsausschluss auch im Falle der sog. Schwarzfahrt eintreten. Hierzu trifft § 7 Abs. 3 StVG differenzierte Regelungen.

Wird das Kfz von einem völlig unbekannten Dritten in Gebrauch genommen, so wird nur dieser Anspruchsgegner. Eine Haftung des Halters scheidet in diesem Fall gem. § 7 Abs. 3 S. 1 Halbs. 1 StVG aus.

Hat der Halter hingegen die Benutzung des Kfz durch den Dritten schuldhaft ermöglicht, so können Halter und Dritter als Gesamtschuldner haften, § 7 Abs. 3 S. 1 Halbs. 2 StVG. Für das Verschulden genügt bloße Fahrlässigkeit. Gem. § 14 Abs. 2 S. 2 StVO sind Fahrzeuge gegen unbefugte Benutzung zu sichern.

Schließlich ist noch der Fall des Exzesses des befugten Benutzers in § 7 Abs. 3 S. 2 StVG normiert. Ist der Benutzer vom Halter für den Betrieb des Kfz angestellt oder ist ihm dieser überlassen worden, so haftet der Halter weiterhin aus § 7 Abs. 1 StVG. Erfasst ist vor allen Dingen die Konstellation, dass der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer oder Angestellten die Befugnis einräumt, das Kfz zu verwenden (Greger, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 4. Aufl. 2007, § 3 Rn. 322).

3. Ausnahmen

Ausdrücklich normierte Haftungsausschlüsse finden sich ebenfalls in § 8 StVG wieder. Nach § 8 Nr. 2 StVG ist ein Ersatzanspruch ausgeschlossen, wenn der Verletzte bei dem Betrieb des Kfz tätig war.

Beispiel 6 (BGH, Urt. v. 12.01.2021 – VI ZR 662/20)

A ist Halter eines Fahrzeugs, das für ihn behindertengerecht umgebaut wurde. Als A nach einem Arztbesuch zu seinem geparkten Kfz gelangen möchte, muss er feststellen, dass dieses von einem anderen zugeparkt wurde, sodass A mit seinem Rollstuhl nicht mehr an die Fahrertür gelangen kann.

B möchte A helfen und bietet ihm an, sein Fahrzeug aus der Parklücke zu fahren. A willigt ein, macht B aber deutlich, dass es sich um ein umgebautes Fahrzeug handelt, dessen Gas und Bremse mit der Hand bedient werden. B schenkt den Worten des A nicht hinreichend Beachtung und verliert kurze Zeit später die Kontrolle über das Fahrzeug. Infolgedessen wird das dahinterstehende Kfz des B beschädigt.

In teleologischer Hinsicht will die Ausnahmevorschrift dem Umstand Rechnung tragen, dass derjenige, der sich bewusst den Gefahren eines Kfz aussetzt, nicht den besonderen Schutz der Gefährdungshaftung verdient (Schulz-Merkel/Meier, JuS 2015, 201, 203). Dazu gehören u.a. Personen, die sich beim Be- und Entladen, Tanken oder einer Reparatur beteiligen (Wandt/Schwart, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 10. Aufl. 2020, § 22 Rn. 26). Im vorliegenden Fall war fraglich, ob § 8 Nr. 2 StVG auch dann eingreift, wenn der Kraftfahrzeugführer mit einem fremden Kfz sein eigenes Fahrzeug beschädigt.

Zum Teil wird dies mit der Begründung abgelehnt, dass das beschädigte Fahrzeug nicht freiwillig, sondern nur zufällig dem Gefahrenbereich des geführten Fahrzeugs ausgesetzt sei. Im Gegensatz zu Personenschäden könne bei einem solchen Sachschaden von einem freiwilligen Aussetzen in den Gefahrenbereich nicht die Rede sein (Hentschel/König/Dauer/König, Straßenverkehrsrecht, 45. Aufl. 2019, § 8 Rn. 4).

Dem hielt der BGH aber entgegen, dass § 8 Nr. 2 StVG sowohl seinem Wortlaut als auch seiner teleologischen Zweckrichtung nach auf Personen- sowie Sachschäden anwendbar sei, wobei im konkreten Fall stets Einzelfallumstände zu würdigen seien. In Fallbeispiel 5 hat sich B bewusst für das Ausparken entschieden, womit er auch wusste, dass er sein danebenstehendes Fahrzeug diesem Gefahrenbereich aussetzte.

4. Unabwendbares Ereignis

Blättert man weiter im StVG, so findet sich § 17 Abs. 3. Im Vergleich zu § 7 Abs. 2 StVG handelt es sich um eine einfacherer zu erreichende Enthaftung, welche aber nur im Verhältnis zu den Ansprüchen von anderen Kfz-Haltern, -Führern und -Eigentümern gilt und damit im haftungsausfüllenden Tatbestand zu thematisieren ist (Wandt/Schwarz, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 10. Aufl. 2020, § 22 Rn. 19).

Demnach scheidet die Ersatzpflicht bei einem unabwendbaren Ereignis aus. Nach § 17 Abs. 3 S. 1 und 2 StVG gilt ein Ereignis als unabwendbar, wenn es nicht auf einem Fehler in der Beschaffenheit des Kfz oder einem Versagen seiner Einrichtungen beruht und der Halter sowie der Führer des Kfz jede nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt beobachtet haben. Sinn und Zweck dieser Norm ist es, den Idealfahrer trotz der typischen Betriebsgefahr von der Haftung freizustellen (Schulz-Merkel/Meier, JuS 2015, 201, 205). Im Gegensatz zu § 276 Abs. 1 und 2 BGB muss ein Handeln an den Tag gelegt werden, dass der Umsichtigkeit und Aufmerksamkeit eines Idealfahrers entspricht, sich aber noch im Rahmen des Menschenmöglichen bewegt (Wandt/Schwarz, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 10. Aufl. 2020, § 22 Rn. 20). So ist etwa dem Fahrer eines Kfz bei einer plötzlichen Gefahrenlage ein „Schreckzeit“ zu gewähren (Greger, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 4. Aufl. 2007, § 3 Rn. 377).

5. Konkludenter Haftungsausschluss

Schließlich kann sich eine Enthaftung auch aus einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung ergeben. Dabei besteht aber gem. § 8a S. 1 StVG bei entgeltlichen, geschäftsmäßigen Personenbeförderungen ein Verbot des Haftungsausschlusses. Umgekehrt kann bei unentgeltlicher Beförderung gem. § 276 Abs. 1 S. 1 BGB eine strengere oder mildere Haftung vereinbart werden. Insbesondere bei Gefälligkeitsfahrten kann sich eine konkludierte Haftungsbeschränkung ergeben (Schulz-Merkel/Meier, JuS 2015, 201, 204).

IV. Fazit

Es zeigt sich also, dass die Halterhaftung gemäß § 7 Abs. 1 StVG in vielerlei Hinsicht für eine Klausur geeignet ist. Sowohl das Können in der teleologischen Argumentation als auch systematisches Gesetzesverständnis lassen sich daran gut abprüfen. Mit einem strukturierten Aufbau, gerade im Prüfungspunkt „Betriebsspezifische Gefahr“, lassen sich die Fälle jedoch gut meistern und wer dazu  die aktuelle Rechtsprechung, gerade vor der mündlichen Prüfung, im Blick behält, sollte gut für die Prüfung gerüstet sein.

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Moritz Augel

Das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten – und der Bundesratspräsidentin?

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Wir freuen uns, nachfolgend einen Gastbeitrag von Moritz Augel veröffentlichen zu können. Der Autor ist studentische Hilfskraft am Institut für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit der Universität Bonn.

Anstoß einer Debatte rund um den Examensklassiker: Prüfungsrecht des Bundespräsidenten! Tritt das Cannabisgesetz (CanG), welches nach intensiver Debatte am vergangenen Freitag (22.3.2024) nun auch den Bundesrat passierte zum 1. April in Kraft? Nachdem sich im Bundesrat keine Mehrheit zur Anrufung des Vermittlungsausschusses fand, bleibt damit nur noch eine letzte Hürde, die das Gesetz überwinden muss: die Ausfertigung des Gesetzes durch den Bundespräsidenten gemäß Art. 82 Abs. 1 GG.

Einzelne Abgeordnete der Union, wie etwa Tino Sorge, gesundheitspolitischer Sprecher der Unionsfraktionen im Deutschen Bundestag, fordern, der Bundespräsident solle das Cannabisgesetz nicht unterzeichnen; zu groß sei der Widerstand der Justiz- und Innenminister der Länder. Die Sorge, die etwa auch NRW-Justizminister Limbach sowie Oberstaatsanwalt bei der Staatsanwaltschaft Köln Engel teilen, besteht darin, dass durch die Vielzahl der neu aufzurollenden Verfahren eine Überlastung der Justiz droht.

Weiterhin, so Sorge, stellten sich Fragen hinsichtlich der „äußert kurzen Fristen zwischen der politischen Einigung innerhalb der Koalition, dem Versand des finalen Gesetzespakets an die anderen Bundestagsfraktionen und dem Beschluss im Plenum“. Dieser Vortrag erinnert sehr an das Verfahren vom Bundestagsabgeordneten Heilmann, der mit einer ähnlichen Begründung im vergangenen Jahr erfolgreich einen Eilantrag beim Bundesverfassungsgericht stellte. Es stellte dabei in Bezug auf das Heizungsgesetz fest, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass durch die erhebliche Beschleunigung des Verfahrens Abgeordnetenrechte nach Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG verletzt werden (BVerfG, Beschl. v. 5.7.2023 – 2 BvE 4/23).

Im vorliegenden Fall des CanG gibt es eine weitere Besonderheit: Bundespräsident Steinmeier befindet sich gegenwärtig im Urlaub, sodass er gemäß Art. 57 GG durch den Bundesratspräsidenten, konkret die Bundesratspräsidentin Schwesig, Ministerpräsidentin von Mecklenburg-Vorpommern, vertreten wird.

Der Beitrag beschäftigt sich daher neben der grundsätzlichen Frage des Prüfungsrecht auch mit den sich ergebenden Besonderheiten im Falle der Vertretung des Bundespräsidenten.

I. Das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten

Das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten ist ein absoluter Klassiker des Staatsorganisationsrechts. Präziser geht es um die Frage, ob der Bundespräsident ein Recht hat, die Ausfertigung des Gesetzes mit der Begründung zu verweigern, dass dieses verfassungswidrig sei. In der Geschichte der Bundesrepublik hat es immerhin bereits acht Fälle gegeben, in denen es der Bundespräsident abgelehnt hatte, das Gesetz auszufertigen (https://www.bundespraesident.de/DE/amt-und-aufgaben/aufgaben-in-deutschland/amtliche-funktionen/amtliche-funktionen_node.html?cms_submit=Suchen&cms_templateQueryString=Pr%C3%BCfungsrecht). Prominentes Beispiel für eine Ausfertigung trotz heftiger Debatte um die Verfassungsmäßigkeit ist die Entscheidung des Bundespräsidenten Rau, das sog. Zuwanderungsgesetz auszufertigen. Zugleich regte er jedoch an, das Gesetz durch das Bundesverfassungsgericht überprüfen zu lassen. Hierbei ging es im Konkreten um das Abstimmungsverhalten des Landes Brandenburg im Bundesrat. Entgegen Art. 51 Abs. 3 S. 2 GG hatte das Land uneinheitlich und damit möglicherweise ungültig abgestimmt. Dennoch hatte der Bundesratspräsident die Stimmen des Landes Brandenburg als Zustimmung gewertet. Das Bundesverfassungsgericht erklärte dies später für unzulässig (BVerfG, Urt. v. 18.12.2002 – 2 BvF 1/02).

Zu einer ungültigen Stimmabgabe kam es auch am vergangenen Freitag bei der Debatte um die Anrufung des Vermittlungsausschusses bezüglich des CanG. Während der sächsische Ministerpräsident Kretschmer (CDU) für die Anrufung des Vermittlungsschusses votierte, widersprachen ihm die Minister Dulig (SPD) und Günther (Grüne). Die Bundesratspräsidentin Schwesig stellte daraufhin zutreffend fest, dass das Land Sachsen damit ungültig abgestimmt habe.

1. Formelles Prüfungsrecht

Grundsätzlich trifft den Bundespräsidenten eine Ausfertigungspflicht, die sich auf den Wortlaut des Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG „werden (…) ausgefertigt“ stützen lässt. (Voßkuhle/Schemmel, JuS 2021, 118 (120)). Ein formelles Prüfungsrecht wird jedoch ebenfalls mit dem Wortlaut des Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG begründet, da ein formell verfassungswidriges Gesetz nicht „nach den Vorschriften des Grundgesetzes zustande“ gekommen ist. Art. 82 GG weist eine Parallele zu Art. 78 GG auf, in welchem das Zustandekommen eines Gesetzes geregelt ist. Durch diesen Artikel wird das Gesetzgebungsverfahren abgeschlossen, sodass hieraus gefolgert werden kann, dass hinsichtlich der Gesetzgebungskompetenz (Art. 70 ff.), der Beteiligung des Bundesrats (Art. 77 GG) sowie dem Einleitungsverfahren (Art. 76 ff.) ein Prüfungsrecht besteht. Ein solches Recht wird dem Bundespräsidenten nach ganz allgemeiner Auffassung zugestanden. Zum Teil wird diesbezüglich sogar vertreten, dass den Bundespräsidenten eine Pflicht trifft, zu prüfen, ob der Bundestag das Gesetz beschlossen hat, die Rechte des Bundesrats gewahrt wurden und die notwendige Gesetzgebungszuständigkeit bestand (vgl. Brenner in Huber/Voßkuhle, GG, Art. 82, Rn. 25).

2. Materielles Prüfungsrecht

Deutlich umstrittener ist die Frage, ob dem Bundespräsidenten auch ein materielles Prüfungsrecht zukommt.

a) Argumente gegen ein materielles Prüfungsrecht

Gegen ein materielles Prüfungsrecht wird argumentiert, dass der Bundespräsident eine deutlich schwächere Rolle als der Reichspräsident zu Zeiten der Weimarer Republik einnimmt. Dieses Argument kann jedoch nur bedingt überzeugen. Aus der früheren Stellung des Reichspräsidenten in der Verfassung der Weimarer Republik lässt sich nicht unmittelbar eine Aussage für die Rolle des Bundespräsidenten nach dem Grundgesetz herleiten. Darüber hinaus gleichen sich Art. 70 WRV und Art. 82 Abs. 1 GG in ihrem Wortlaut. Unter jenem Art. 70 WRV war jedoch ein materielles Prüfungsrecht des Reichspräsidenten anerkannt (Voßkuhle/Schemmel, JuS 2021, 118 (120)).

Ferner wird ein institutionelles Argument angeführt, das sich auf das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG stützt. Es sei allein dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten zu prüfen, ob ein Gesetz verfassungswidrig ist. Des Weiteren kann der Bundespräsident, sofern er nur einzelne Bestimmungen eines Gesetzes für verfassungswidrig hält, stets nur das gesamte Gesetz aufhalten, was einen besonders intensiven Eingriff in die Gesetzgebungskompetenz darstellen würde. Dagegen lässt sich jedoch anführen, dass die Prüfung des Bundespräsidenten nicht mit der des Bundesverfassungsgerichts vergleichbar ist und zudem eine gerichtliche Kontrolle der Weigerung des Bundespräsidenten im Rahmen der Organklage möglich ist (Voßkuhle/Schemmel, JuS 2021, 118 (120 f.)).

b) Argumente für ein materielles Prüfungsrecht

Für ein materielles Prüfungsrecht wird unter anderem der Amtseid des Bundespräsidenten nach Art. 56 GG angeführt. Darin schwört der Bundespräsident, das Grundgesetz und die Gesetze des Bundes zu wahren und zu verteidigen. Dieses Argument ist jedoch zirkelschlüssig: Den Eid kann der Bundespräsident nämlich nur im Rahmen seiner verfassungsrechtlichen Befugnisse verletzen. Nimmt er also eine Befugnis, die er nicht hat, nicht wahr, so kann darin keine Verletzung des Grundgesetzes liegen; der Eid kann mithin nicht Pflichten begründen, sondern bezieht sich nur auf bestehende Pflichten (Butzer in Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 82, Rn. 169).

Das wohl gewichtigste und am Ende auch überzeugendste Argument für ein materielles Prüfungsrecht des Bundespräsidenten findet sich in Art. 20 Abs. 3 GG. Demnach sind alle Staatsorgane an die verfassungsgemäße Ordnung gebunden. Würde man annehmen, Art. 82 Abs. 1 GG verpflichte den Bundespräsidenten auch verfassungswidrige Gesetze auszufertigen, so widerspräche dies seiner Verfassungsbindung (Hauck, JA 2017, 93 (94)). Anders: Das Staatsoberhaupt darf nicht zu Verfassungsverstößen gezwungen sein (Brenner in Huber/Voßkuhle, GG, Art. 82, Rn. 27).

Hiergegen wird teilweise eingewandt, dass auch jeder Verwaltungsbeamte an die Verfassung gebunden sei und dennoch ein seiner Meinung nach verfassungswidriges Gesetz anwenden muss (vgl. Meyer, JZ 2011, 602 (605)). Bei der Ausfertigung des Gesetzes nimmt der Bundespräsident jedoch eine legislative Funktion wahr. Ferner bestünden erhebliche Rechtsunsicherheiten, wenn jeder einzelne Verwaltungsbeamte ein aus seiner Sicht verfassungswidriges Gesetz nicht ausführen müsse. Verweigert der Bundespräsident die Ausfertigung, so tritt das Gesetz gar nicht erst in Kraft, sodass hiervon keine Rechtsunsicherheiten ausgehen kann (Hauk, JA 2017, 93 (94)).

Mangels Antragsberechtigung in der abstrakten Normenkontrolle ist auch kein anderes Mittel zur Verhinderung des Inkrafttretens solcher Gesetze, die er für verfassungswidrig erachtet, ersichtlich, als die Ausfertigung zu verweigern.

c) Begrenzung auf Evidenzfälle

Ein größerer Teil der Literatur will das materielle Prüfungsrecht jedoch auf solche Fälle begrenzen, in denen der Verfassungsverstoß schwer und offensichtlich ist (unter vielen: Brenner in Huber/Voßkuhle, GG, Art. 82, Rn. 29). Dies wird damit begründet, dass immerhin auch der Bundestag gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden und wegen seiner unmittelbaren demokratischen Legitimation vorrangig für den Inhalt eines Gesetzes verantwortlich ist. Wenn das Parlament ein Gesetz für verfassungsmäßig erachte, müsse ihm daher ein „Einschätzungsvorrang“ gegenüber dem Bundespräsidenten zukommen (Gröpl, Staatrecht I, § 16 Rn. 1283). Gegen eine solche Beschränkung auf Evidenzfälle wird jedoch angeführt, dass sich hierfür keine Anhaltspunkte im Grundgesetz finden und die Beschränkung auf offenkundige Fälle viel zu vage sei, was sich allein daran zeigt, dass unter Juristen die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes häufig stark umstritten ist (s. zur Kritik u.a. Hauk, JA 2017, 93 (95 f.)).

3. Politisches Prüfungsrecht

Absolut unstreitig ist, dass dem Bundespräsidenten jedenfalls kein politisches Prüfungsrecht zukommt. Weder darf der Bundespräsident die Ausfertigung aus politischen Gründen verweigern, noch unverhältnismäßig lange hinauszögern (Brenner in Huber/Voßkuhle, GG, Art. 82, Rn. 24).

II. Prüfungsrecht bei Verstößen gegen europäisches Unionsrecht ?

Ebenfalls umstritten ist die Frage, ob sich der Prüfungsmaßstab des Bundespräsidenten nur auf das Grundgesetz beschränkt, oder auch auf das Europarecht erstreckt.

Die wohl herrschende Meinung verneint ein europarechtliches Prüfungsrecht (u.v. Brenner in Huber/Voßkuhle, GG, Art. 82, Rn. 31). Hierfür spricht insbesondere der Wortlaut des Art. 82 Abs. 1 GG, der von den „Vorschriften dieses Grundgesetzes“ spricht.

Vertreten wird jedoch auch, dass sich aus Art. 23 Abs. 1 GG iVm. Art. 20 Abs. 3 GG und dem Gebot des europafreundlichen Verhaltens aus Art. 4 Abs. 3 EUV ein europarechtliches Prüfungsrecht ergibt (Schladebach/Koch, JURA 2015, 355 (357 ff.).

Selbst wenn man das Unionsrecht über die Brücke des Art. 23 Abs. 1 GG als Teil der verfassungsmäßigen Ordnung begreift, würde der Bundespräsident im Falle einer Ausfertigung jedoch nicht entgegen seiner Verfassungsbindung handeln, denn eine Unionsrechtswidrigkeit bedingt nicht die Nichtigkeit, sondern lediglich die Unanwendbarkeit eines nationalen Gesetzes aufgrund des Anwendungsvorrangs; das Gesetz bliebe im Übrigen jedoch wirksam (Mann in Sachs, GG, Art. 82, Rn. 16).

III. Das Prüfungsrecht im Falle der Vertretung?

Schwierig ist ferner die Frage, wie sich das Prüfungsrecht in Vertretungsfällen verhält. Teilweise wird vertreten, dass es in Fällen kurzfristiger Verhinderung aus Gründen der Verfassungsorgantreue geboten sei, dass das Gesetz bis zur Rückkehr des Bundespräsidenten „auf dessen Schreibtisch liegen bleibe“ (Mann in Sachs, GG, Art. 82, Rn. 15). Gleiches müsse bei verfassungsrechtlich umstrittenen Gesetzen gelten (Mann in Sachs, GG, Art. 82, Rn. 15). Dies müsse gerade dann gelten, wenn der Bundespräsident ein Gutachten in Auftrag gegeben hat, dass nach Ende des Verhinderungsfall fertig werden wird; hier kann der Bundesratspräsident sich nicht über die bereits begonnene Prüfung hinwegsetzen (Guckelberger, NVwZ 2007, 406 (408 f.). Je größer die Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit sind, desto eher ist angesichts der neutralen Stellung des Bundespräsidenten geboten, dass der Bundesratspräsident seine Rückkehr abwartet (Guckelberger, NVwZ 2007, 406 (409).

IV. Fazit

Das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten wird in formeller und materieller Hinsicht von der überwiegenden Mehrheit angenommen. Umstritten ist jedoch, ob sich das Prüfungsrecht auf Evidenzfälle beschränkt und ob der Prüfungsmaßstab auch das Europarecht umfasst. Nicht zuletzt stellt sich im konkreten Fall des CanG die Frage, wie sich das Prüfungsrecht in Vertretungsfällen verhält. All diese Fragen bieten sich für Examensklausuren an und sind damit für die Ausbildung hochrelevant.

Auch, wenn die Argumente hinsichtlich einer drohenden Überlastung der Justiz nicht gänzlich von der Hand zu weisen sind; immerhin sind nun am Amtsgericht Köln die fünf zuständigen Richter voraussichtlich das ganze Jahr mit der Bearbeitung von Altfällen beschäftigt, die sich aus der Amnestie-Regelung ergeben (https://www.tagesschau.de/inland/cannabis-legalisierung-richter-justiz-100.html), ersetzt die Verfassung eben nicht die Politik. Angesichts der kurzen Zeit, die bis zum 1. April verbleibt, ist daher davon auszugehen das Bundesratspräsidentin Schwesig das CanG stellvertretend für den Bundespräsidenten ausfertigen wird und damit schon zeitnah die Legalisierung von Cannabis folgt.

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Gastautor

BGH zu der Verabredung zur Anstiftung zu einem Verbrechen gem. § 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2 StGB

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Wir freuen uns einen Gastbeitrag von Christian Mildenberger LL.M. veröffentlichen zu können. Der Autor ist Rechtsreferendar am OLG Köln, Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Bonn sowie Lehrbeauftragter an der Fliedner Fachhochschule Düsseldorf.

Der Versuch der Beteiligung gemäß § 30 StGB kann in Prüfungssituationen schnell übersehen werden. Examenskandidaten sollten die Norm nicht nur deshalb im Blick behalten. Denn der BGH hat sich in einer aktuellen Entscheidung (v. 29.11.2023 – 6 StR 179/23) mit der Verabredung zur Verbrechensanstiftung gemäß § 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2 StGB bei noch unbestimmtem Täter auseinandergesetzt und damit Anlass zur Behandlung dieser Konstellation und der einschlägigen Norm in mündlichen und schriftlichen Prüfungen geliefert. Es kann sich daher lohnen, sowohl die konkrete Fallkonstellation mit den entsprechenden Entscheidungsgründen des BGH zu studieren als auch die anderen Formen strafbarer Vorbereitungshandlungen und deren Voraussetzungen zu wiederholen.

I. Die Formen strafbarer Vorbereitungshandlungen nach § 30 StGB

Zum besseren Verständnis sollen zunächst Systematik der Norm sowie die wesentlichen Voraussetzungen der Varianten kurz dargestellt werden, bevor auf die konkrete Entscheidung des BGH eingegangen wird. Dem Versuch der Beteiligung gemäß § 30 StGB sind vier Tatvarianten immanent, wobei eine dem Abs. 1 und drei dem Abs. 2 zu entnehmen sind:

§ 30 StGB Versuch der Beteiligung

(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft. Jedoch ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. § 23 Abs. 3 gilt entsprechend.

(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.

Es handelt sich bei allen Tatmodalitäten um Vorstufen zu einer Beteiligung an einem Verbrechen. Damit stellt § 30 StGB eine Ausnahme zur grundsätzlichen Straflosigkeit von Vorbereitungshandlungen zu Straftaten dar (daneben findet man Ausnahmen aber auch in einer Reihe von Vorschriften des besonderen Teils, vgl. dazu Engländer in: NK-StGB, 6. Aufl. 2023, § 22 StGB Rn. 4 f.).

1. Versuchte Anstiftung nach Abs. 1

§ 30 Abs. 1 StGB erfasst Fälle, in denen der Täter versucht, eine andere Person zur Begehung einer Tat zu bestimmen, dieser Anstiftungsversuch aber scheitert und damit eine Strafbarkeit nach § 26 StGB nicht in Betracht kommt. Entsprechend der allgemeinen Grundsätze für den Versuch muss die Handlung des Täters nach seiner Vorstellung unmittelbar auf das Hervorrufen des Tatentschlusses der anderen Person gerichtet sein (Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2024, § 43 Rn. 6).

Bei der vorbereiteten Tat muss es sich – bezogen auf den präsumtiven Täter (st. Rspr. des BGH, vgl. NJW 1954, 1693; NStZ-RR 2017, 140, 141; a.A. Heine/Weißer in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, § 30 StGB Rn. 13) – um ein Verbrechen i.S.v. § 12 Abs. 1 StGB handeln. Aus welchen Gründen die Anstiftung erfolglos geblieben ist, hat für die Strafbarkeit nach § 30 Abs. 1 StGB grundsätzlich keine Relevanz. Eine mögliche und in Klausuren beliebte Fallgestaltung, bei der an die (anschließende) Prüfung der versuchten Anstiftung unbedingt gedacht werden sollte, ist der bereits fest zur Tat entschlossene Haupttäter (sog. omnimodo facturus).

Die versuchte Anstiftung darf nicht mit der Anstiftung zum Versuch verwechselt werden. In der zuletzt genannten Konstellation erreicht der Haupttäter das Versuchsstadium der Tat, sodass nicht davon gesprochen werden kann, dass die Anstiftung völlig gescheitert ist. Der Anstifter macht sich in diesem Fall wegen einer Anstiftung zum versuchten Delikt strafbar. Auf Konkurrenzebene ist zu bedenken, dass die Voraussetzungen der versuchten Anstiftung nach § 30 Abs. 1 StGB bei jeder Anstiftung zum vollendeten oder versuchten Verbrechen erfüllt sind. Kommt es also dazu, dass der Haupttäter das Versuchsstadium der Haupttat erreicht hat (bei Verbrechen ist der Versuch stets strafbar, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB), tritt die versuchte Anstiftung insoweit subsidiär hinter der Anstiftung zum versuchten Delikt zurück. Der § 30 Abs. 1 StGB bedarf dann regelmäßig keiner Erörterung im Gutachten (Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2024, § 43 Rn. 4).

2. Weitere Tatvarianten nach Abs. 2

Die strafbaren Vorbereitungshandlungen des § 30 Abs. 2 StGB sind das Sich-Bereiterklären (Abs. 2 Var. 1), das Annehmen eines Erbietens (Abs. 2 Var. 2) und die Verabredung (Abs. 2 Var. 3). Ebenso wie bei Abs. 1 ist Voraussetzung für alle Varianten, dass es sich bei der vorbereiteten Tat um ein Verbrechen handelt. Nach Ansicht des BGH ist § 30 Abs. 2 StGB jedenfalls für den Beteiligten anzuwenden, in dessen Person diese Voraussetzung erfüllt ist (BGH, NJW 1959, 777; Überblick zum dbzgl. Streitstand bei Joecks/Scheinfeld in: MüKoStGB, 4. Aufl. 2020, § 30 StGB Rn. 21).

a) Sich-Bereiterklären

Die Tatvariante des Sich-Bereiterklärens erfasst zwei Konstellationen. Tatbestandlich ist zum einen die Annahme einer Tataufforderung erfasst, wobei die Initiative vom Anstifter ausgeht, zum anderen unterfällt der Variante auch das Sich-Erbieten (vgl. BGHSt 6, 346 f.). In letztgenannter Konstellation erklärt sich ein Tatgeneigter gegenüber einem anderen, bei dem er von dessen Interesse an der Tat ausgeht, zur Begehung auf eigene Initiative bereit (vgl. Waßmer in: Anwaltkommentar StGB, 3. Aufl. 2020, § 30 StGB Rn. 31).

b) Annehmen eines Erbietens

Die zweite Variante stellt die Annahme des Erbietens eines anderen, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, unter Strafe. Es handelt sich damit um die spiegelbildliche Strafbarkeit des Sich-Bereiterklärens (Abs. 2 Var. 1) bei Initiative des Haupttäters. Voraussetzung ist sowohl ein Angebot als auch eine entsprechende Annahme. Durch letztere wird der zuvor „nur“ tatgeneigte Haupttäter zum Tatentschluss bewegt. Aus diesem Grund ist die Tatvariante zugleich ein Spezialfall der versuchten Anstiftung (Abs. 1) und daher lex specialis.

c) Verabredung

Die dritte Tatvariante ist im Grunde eine Vorbereitungshandlung zur Mittäterschaft i.S.v. § 25 Abs. 2 StGB oder zur gemeinsamen Anstiftung. Unter der Verabredung ist die ernstliche Übereinkunft von mindestens zwei Personen zu verstehen (BGH, NJW 2009, 1221; NStZ 2011, 570, 571) eine Tat mittäterschaftlich zu begehen (Var. 3 Alt. 1) oder einen anderen gemeinsam zu einer Tat anzustiften (Var. 3 Alt. 2). Dabei müssen die Personen zur Tat fest entschlossen sein; bloße Tatgeneigtheit genügt nicht (BGH, NStZ 2011, 570, 572: abzugrenzen ist die „Verbrechensfantasie von wirklichem verbrecherischen Willen“). Weitere Voraussetzung ist, dass die geplante Tat schon hinreichend konkretisiert ist. Dafür reicht es jedoch aus, wenn die Beteiligten sich über die wesentlichen Grundzüge einig sind; hingegen können Tatzeit, Tatort und Modalitäten der Ausführung im Einzelnen noch offen sein (BGH, NStZ 2007, 697; NStZ 2019, 655, 656).

II. Die Entscheidung des BGH

Mit der Variante der Verbrechensverabredung hatte sich der sechste Senat des BGH auseinanderzusetzen. Der Entscheidung (v. 29.11.2023 – 6 StR 179/23) lag folgender – hier verkürzt wiedergegebener – Sachverhalt zugrunde:

1. Sachverhalt

L suchte eine Person, die gegen Bezahlung bereit war, seinen ihm verhassten Nachbarn schwer zu verletzen, um ihn als Pflegefall aus dem Haus zu vertreiben. Er bevorzugte eine Brandstiftung, um eine Rückkehr des Nachbarn in dessen Haus sicher auszuschließen. L hielt es dabei auch für möglich, dass sein Nachbar unter Ausnutzung von dessen Arg- und Wehrlosigkeit getötet wird, was er billigend in Kauf nahm. L plante die Tat vor Weihnachten 2021, um einer drohenden Verhaftung aufgrund von Strafanzeigen des Nachbarn zuvorzukommen. Da er jedoch selbst keine Kontakte zu möglichen Tätern hatte, sprach er seinen Bekannten H an, um gemeinsam nach einem Täter zu suchen. H machte sich das Anliegen zu eigen und vermittelte drei potenzielle Täter. Nach einem Hinweis auf polizeiliche Kenntnisse der Tatplanung brach L die Bemühungen vorerst ab, behielt sich jedoch die Möglichkeit einer späteren Wiederaufnahme offen.

2.  Entscheidungsgründe

Vorweg ist anzumerken, dass der BGH in seinen Entscheidungsgründen nicht näher auf die Frage der Strafbarkeit von L und H wegen versuchter Anstiftung gemäß § 30 Abs. 1 StGB hinsichtlich der drei potenziellen Täter eingeht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatten sie sich lediglich der allgemeinen Tatbereitschaft der angesprochenen Personen versichert. Daher haben sie nicht, was erforderlich wäre, unmittelbar auf die Bildung des Tatentschlusses bei den Anzustiftenden hingewirkt.

Der BGH bejaht für L und H jedoch das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen einer verabredeten Anstiftung i.S.v. § 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2 StGB. Zur Begründung führt der Senat aus, dass in der Verabredung ausreichend Merkmale für ein konkret-individualisierbares Geschehen gesehen werden können. Dies sowohl für das Bestimmen eines präsumtiven Täters als auch für die von diesem zu begehende Haupttat. Dabei stellen die Entscheidungsgründe darauf ab, dass das Tatopfer, die Begehungsweise bei der Auswahl des späteren Täters, das Motiv der Haupttat und der Tatzeitraum – möglichst vor Weihnachten 2021 – im Wesentlichen feststanden. Dass zum Zeitpunkt der Verabredung der präsumtive Täter noch nicht feststand und es nicht einmal klar war, ob ein solcher überhaupt gefunden und bestimmt werden kann, ist nach Ansicht des Senats hingegen unerheblich. Zur Begründung führen die Richter den Zweck der zeitlichen Vorverlagerung der Strafbarkeit nach § 30 Abs. 2 StGB an. Weiter heißt es, dass L und H jedenfalls fest entschlossen waren, nach erfolgreicher Suche eine tatgeneigte Person anzustiften. Dem steht es auch nicht entgegen, dass die Art der Tatausführung dem präsumtiven Täter überlassen bleiben sollte, weil L und H aus Gleichgültigkeit mit jeder eintretenden Möglichkeit einverstanden waren, diese also billigend in Kauf genommen haben, so der BGH.

III. Einordnung der Entscheidung

Erstmals hatte sich der BGH damit auseinanderzusetzen, ob es der Verwirklichung des § 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2 StGB entgegensteht, dass im Zeitpunkt der Übereinkunft die Person des präsumtiven Täters noch nicht feststeht. Die Bejahung dieser Frage mag einige Beobachter überrascht haben. Dennoch ist zu beachten, dass die anerkannten Kriterien des Tatbestandes nicht in Frage gestellt wurden. Es bleibt festzuhalten, dass die geplante Tat zumindest in ihren wesentlichen Grundzügen klar definiert sein muss. Anders ausgedrückt bedarf es einer hinreichenden Konkretisierung sowohl hinsichtlich des Bestimmens eines präsumtiven Täters als auch für die von diesem zu begehende Haupttat.

Das Urteil ist gleichwohl von Interesse, da es darauf hindeutet, dass der BGH vergleichsweise geringe Anforderungen an die Konkretisierung stellt und somit indirekt den Forderungen der Literatur nach einer restriktiveren Auslegung der Norm widerspricht (dazu ausführlich Becker, Der Strafgrund der Verbrechensverabredung gem. § 30 II Alt. 3 StGB, 2012; s. auch Eidam in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, Wirtschaftsstrafrecht, § 30 StGB Rn. 1 m.w.N.).

Ähnlich gelagerte Fälle könnten im Examen als Prüfungsgegenstand auftreten, sei es in schriftlichen Klausuren oder der mündlichen Prüfung. Die Qualität der Lösungen der Prüflinge wird sich daran messen lassen müssen, inwieweit sie die relevanten Informationen des Sachverhalts umfassend erkennen und angemessen bewerten können. Dennoch sollten Examenskandidaten berücksichtigen, dass Praxisentscheidungen häufig in modifizierter Form geprüft werden und daher eine gründliche Analyse der Sachverhalte erforderlich ist, anstatt sich vorschnell auf vermeintlich bekannte Lösungsansätze zu verlassen. Angesichts des Urteils des BGH dürfte es durchaus vorzugswürdig sein, eine Strafbarkeit nach § 30 Abs. 2 StGB nicht allein daran scheitern zu lassen, dass zum Zeitpunkt der Vereinbarung die Person des präsumtiven Täters noch nicht feststeht – im Zweifel wird sich auch das jeweilige Justizprüfungsamt an dieser Ansicht orientieren. Dennoch sollte der Sachverhalt präzise darauf untersucht werden, ob die wesentlichen Grundzüge der geplanten Tat, wenn auch nicht zwangsläufig in allen Einzelheiten, bereits zu diesem Zeitpunkt festgelegt waren.

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Dr. Marius Schäfer

Das juristische Staatsexamen im Öffentlichen Recht aus der Perspektive des Prüfers – Teil 4/4

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Der Verfasser ist u. a. seit 2013 als Korrektor für den Klausurenkurs bzw. für das schriftliche/gecoachte Probeexamen im Fachbereich Rechtswissenschaften an der Universität Bonn sowie seit 2021 als nebenamtliches Prüfungsmitglied für das Erste und Zweite Juristische Staatsexamen bei dem Landesprüfungsamt für Juristen Rheinland-Pfalz tätig.

Fortsetzung des Artikels vom 23.02.2024.

Klausurbearbeitung im Zweiten Staatsexamen

Die zuvor erläuterten Hinweise gelten selbstverständlich entsprechend für die Klausurbearbeitung auch im Zweiten Staatsexamen. Dennoch gilt es diesbezüglich, auf weitere Besonderheiten einzugehen, welche charakteristisch für verwaltungsgerichtliche oder behördliche bzw. anwaltliche Klausuren im Assessorexamen sind.

Anwaltliche bzw. behördliche Klausur

Die hier inbegriffenen Klausuren haben vor allem einen beratenden Charakter, da zumeist entweder ein Mandant einen anwaltlichen Rat oder aber ein Behördenleiter eine juristische Stellungnahme vom Klausurbearbeiter hinsichtlich des weiteren rechtlichen Vorgehens erwartet. Entsprechend sollte der erste Gliederungspunkt mit der korrekten und einschlägigen Bezeichnung als „Mandantenbegehren“ oder „Arbeitsauftrag“ benannt werden. Unprofessionell wirkt es, wenn in einer behördlichen Klausur vom Mandantenbegehren die Rede ist, obwohl es sich bei dem behördeninternen Vorgesetzen gerade nicht um einen Mandanten handelt. Noch unverständlicher wirkt es auf den Korrektor, wenn die Verwendung des Gutachtenstils im anschließend zu fertigenden Gutachten zu den Erfolgsaussichten eines Antrages, eines Widerspruchs oder einer Klage konsequent ausgelassen und ausschließlich im Urteilsstil begutachtet wird. Gerne vergessen wird, dass Anträge im Assessorexamen häufig zunächst einer Auslegung unterzogen werden müssen. Kaum mehr vernünftige Erläuterungen liest man als Prüfer an der Stelle des zweckmäßigen Vorgehens zu prozess- und kostentaktischen Aspekten, was den Schluss zulässt, dass fast alle Bearbeiter durchweg so gut wie gar nicht zu wissen scheinen, was sie hierzu zu Papier bringen sollen. Ein Mangel in der juristischen Ausbildung zeigt sich zuletzt auch bei der Anfertigung des praktischen Teils in Gestalt eines Bescheides, Widerspruchsbescheides, einer Antrags- bzw. Klageerwiderung oder Klageschrift bzw. Widerspruchserhebung, welcher oftmals nur noch in Eile und unter Verwendung von zu weitgehenden Verweisen auf den gutachtlichen Teil abgefasst wird. Zwar ist dem Korrektor der häufig unmenschliche Umfang einer Klausur durchaus bewusst, doch ändert dies nichts an dem anzuwendenden Bewertungsmaßstab, sodass der Prüfling sein Augenmerk darauflegen sollte, eine möglichst vollständige und lückenlose Klausurbearbeitung fertigzustellen, um zumindest eine praktisch brauchbare Lösung abzuliefern. Dazu gehören nicht zuletzt auch die Nebenentscheidungen, etwa die Entscheidung über die Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO), die Entscheidung zum Verwaltungszwang sowie die Kostenentscheidung bei einem Ausgangsbescheid. Es sollten im Ansatz zumindest auch eher selten anzutreffende Klausurgestaltungen bekannt sein, wie z. B. die Anfertigung eines Abhilfe- bzw. Beschwerdebescheides oder Vorlageberichtes. Aufgrund des noch umfangreicheren Inhalts solcher Klausuren im Vergleich zum Ersten Staatsexamen, kommen den Hinweisen des Bearbeitervermerks sowie dem Zeitmanagement eine jeweils noch größere Bedeutung zu, was wiederum eine gewisse Übung zwecks effektiver Zeiteinteilung voraussetzt.

Verwaltungsgerichtliche Klausur

In der Regel dürfte hier ein Urteil anzufertigen sein, bestehend aus dem Rubrum, dem Tenor, dem Tatbestand sowie den Entscheidungsgründen zu sämtlichen Haupt- und Nebenentscheidungen. Zuweilen kann aber auch die Anfertigung eines Beschlusses im vorläufigen Rechtsschutzverfahren verlangt sein. Eher selten gefordert wird das Erstellen eines Vorlage-, Prozesskostenhilfe-, Normenkontroll-, Berufungszulassungs- oder Beschwerdebeschlusses. Auch der Gerichtsbescheid fristet ein eher kümmerliches Dasein in der juristischen Klausurenpraxis, kommt aber durchaus vor. Häufiger als das Erstellen eines Gerichtsbescheids wird aber etwa die Anfertigung eines Urteils nach einem Antrag auf mündliche Verhandlung infolge eines Gerichtsbescheides verlangt. Hier gilt es, die prozessualen Besonderheiten im praktischen Entwurf korrekt einzukleiden. So gehört der Sachverhalt zum Ergehen des Gerichtsbescheides in die große Prozessgeschichte nach dem Beklagtenvorbringen. Darüber hinaus ist zu Beginn der Entscheidungsgründe festzustellen, dass der Gerichtsbescheid aufgrund des rechtzeitigen Antrages auf Durchführung der mündlichen Verhandlung gemäß § 84 Abs. 3 Hs. 2 VwGO als nicht ergangen gilt und deshalb durch Urteil über die Klage zu entscheiden ist. Da diese Klausuren vor allem von Praktikern korrigiert werden, sind die Bewertungsmaßstäbe hier besonders streng, sodass gerade die Formalien der gerichtlichen Entscheidung unbedingt korrekt sein und wenigstens die Ausführungen zum Tenor Sinn ergeben müssen. Nicht vernachlässigt werden sollte der Tatbestand, da es Prüfer gibt, die bei einer lückenhaften Darstellung dessen sodann auch den Entscheidungsgründen insgesamt wegen fehlender Verwertbarkeit eine großzügige Bewertung versagen. Die relevanten Informationen für den Tatbestand lassen sich oft wortwörtlich der Prüfungsakte entnehmen und sollten sachgerecht übernommen werden. Die Entscheidungsgründe müssen ausreichend fundierte aber letztlich zielgerichtete Ausführungen im Urteilsstil enthalten, gerne auch mit aus den einschlägigen Kommentaren abgeschriebenen Passagen. Eine vollständige Entscheidung wissen die meisten Korrektoren zu schätzen, denn speziell bei den verwaltungsgerichtlichen Klausuren kommt es nicht auf den bis ins Kleinste ausgeführten Meinungsstreit, sondern die praktische Brauchbarkeit der Bearbeitung an, angefangen mit der lückenlosen Darstellung von Rubrum bis zur Rechtsmittelbelehrung.

Hinweise für die mündliche Prüfung

Den Schlusspunkt setzt die am Ende der jeweiligen Ausbildung stehende mündliche Prüfung, die schon allein aufgrund des nicht unerheblichen prozentualen Anteils an der Gesamtbewertung keinesfalls unterschätzt werden sollte, obwohl es sich dabei nur um lediglich einen Prüfungstag handelt.

Vorbereitung

Die Protokolle der vorangegangenen Prüfungen zu den namentlich im Voraus bekannten Prüfern sind auf entsprechenden Web-Seiten oder den Studentenvertretungen zu erhalten und helfen dabei, nicht nur die späteren Prüfungsinhalte, sondern auch die Persönlichkeit des Prüfers besser einschätzen zu können. Ratsam kann es sein, sich zudem das berufliche Umfeld des Prüfers anzuschauen, denn was liegt näher für einen Prüfer, als Fälle aus der eigenen Erfahrung heraus in die Prüfung einfließen zu lassen? Handelt es sich z. B. um einen hauptamtlichen Richter, dann sollten wenigstens die einschlägigen Pressemitteilungen seines Gerichtszweiges der letzten Monate Eingang in die Prüfungsvorbereitungen finden – übertrieben bis übergriffig wäre aber etwa der Besuch einer mündlichen Verhandlung dieses Richters.

Vorgespräch

In der Regel führen die Examenskandidaten der Reihe nach vor Beginn der Prüfung ein Gespräch mit dem Prüfungsvorsitzenden, in welchem dem jeweilige Prüfling Gelegenheit gegeben wird, seinen juristischen und vielleicht auch sonstigen Werdegang zu schildern sowie die weiteren Ziele und Wünsche hierfür auch in Bezug auf den anstehenden Prüfungstag zu äußern. Dies dient dazu, dass zumindest der Vorsitzende der Prüfung einen näheren Eindruck der Kandidaten gewinnen kann, um etwa auch im Verlauf der Prüfung besser auf deren Persönlichkeit eingehen zu können. Die Gelegenheit zu diesem offenen Gespräch sollte von jedem Prüfling genutzt werden, um über das persönliche Empfinden im Vorfeld der Prüfung zu sprechen, denn in der Regel sind die Vorsitzenden der Prüfungskommissionen besonders wohlwollende und verständnisvolle Persönlichkeiten. Zudem sei an dieser Stelle angemerkt, dass auch die übrigen Prüfer die jeweiligen Vorpunktzahlen der Examenskandidaten aus den schriftlichen Prüfungen kennen. Die Diskussion um die Fairness der teilweise auch aus dieser Kenntnis heraus entstehenden Bewertungen soll jedoch an dieser Stelle schon allein deswegen nicht dargestellt werden, da diese äußerst selten zu Ungunsten der Kandidaten ausfällt und durch die mündliche Prüfung ohnehin zumeist eine Punktesteigerung eintritt.

Aktenvortrag

Nach dem etwa zehn- bis fünfzehnminütigen Gespräch wird der zu Prüfende alsbald in den Vorbereitungsraum gebeten, um den Kurzvortrag vorzubereiten, sofern dieser von der einschlägigen Prüfungsordnung vorgesehen ist. Die Tendenz zeigt allerdings, dass diese Aktenvorträge allmählich aus den Prüfungsordnungen zum Ersten Staatsexamen verschwinden, was die Vorbereitung auf die mündliche Prüfung erheblich vereinfacht, denn diese beinhaltet ansonsten einen nicht unerheblichen weiteren Übungsaufwand. Spätestens aber zum Zweiten Staatsexamen werden sämtliche Examenskandidaten letztlich unweigerlich mit diesem Prüfungsteil konfrontiert. Wegen der äußerst kurz bemessenen Vorbereitungs- und Vortragszeit ist für den Aktenvortrag noch viel mehr als im Rahmen der schriftlichen Prüfung eine Fokussierung auf die wesentlichen Punkte ausschlaggebend für eine positive Bewertung. Ein strukturiertes Vorgehen erlangt hier also eine noch größere Bedeutung als im Rahmen der schriftlichen Prüfungen, sodass grundsätzlich kurze und prägnante Informationen zu geben sind, während lediglich die problematischen Punkte einer näheren Ausführung bedürfen. Entscheidend für eine positive Beurteilung durch die Prüfungskommission ist, dass man als Vortragender die Prüfer, welche die Prüfungsakte mit Sachverhalt und Lösung zwar bereits Tage zuvor erhalten aber hierzu keine eingehende Prüfung vorgenommen haben dürften, “an der Hand führt“ und in der sehr knapp bemessenen Zeit durch den Sachverhalt und die Lösung in verständlichen und effektiven Worten begleitet. Das Zeitmanagement hierzu lässt sich daher nur durch eine gezielte Vorbereitung erlernen, was sich jedoch wunderbar in Lerngruppen erarbeiten lässt. Die Zeiteinteilung ist eminent wichtig, sodass der Vortrag ungefähr folgendermaßen getaktet werden sollte:

  • Einleitung (0:00-0:30 min.)
  • Sachverhalt (0:30-4:30 min.)
  • Allgemeiner Entscheidungsvorschlag (4:30-4:40 min.)
  • Rechtliche Würdigung (4:40-9:40 min.)
  • Konkreter Entscheidungsvorschlag (9:40-9:55 min.)
  • Abschließender Gruß (9:55-10:00 min.)

Mit einer solchen Einteilung verbleibt dem Vortragenden ein großzügiger Puffer von circa zwei Minuten, denn letztlich gilt die ungefähre Maßgabe, dass ein Vortrag nicht länger als 12 Minuten dauern sollte. Selbstredend ist die Zeiteinteilung nicht der einzige Punkt, auf den ungeachtet des ohnehin wichtigen fachlichen Teils ein Augenmerk zu richten ist. Trotz der allseits angestrebten Objektivität sei aus Sicht eines Prüfers doch zugegeben, dass man sich von einem souveränen Aktenvortrag beeindrucken bzw. von einem sprachlich und strukturell fehlgehenden Kurzvortrag verschrecken lässt. Für den ersten Eindruck wird der Examenskandidaten selten eine zweite Chance erhalten, sodass bereits der Aktenvortrag zumindest mit Blick auf das Auftreten und die groben Punkte stimmen sollte. Nicht zuletzt gehört zu diesem Eindruck, neben einem souveränen und freundlichen Auftreten, auch immer noch eine angemessene Bekleidung.

Teilprüfungen

Sodann werden die Examenskandidaten je vorgesehenem Rechtsgebiet von einem Kommissionsmitglied geprüft. Auf den einzelnen Kandidaten sollen dabei für jedes Rechtsgebiet circa 10 Minuten entfallen, was eine faire Verteilung der Prüfungszeit durch den Prüfer voraussetzt. Sollte die Prüfungsordnung ein Wahlfach vorsehen, wie es häufig im Zweiten Staatsexamen der Fall ist, beginnen die einzelnen Prüfungen in der Regel mit diesem entsprechenden Abschnitt. Dazu sei gesagt, dass es besonders peinlich wirkt und sich der Prüfling an dieser Stelle insofern auch den kompletten Prüfungstag nahezu ruinieren kann, wenn dieser im Wahlfach nicht sattelfest wirkt, etwa weil er noch nicht einmal über eine grobe Übersicht zu den dies beinhaltenden Themen verfügt. Ohne eine angemessene Vorbereitung wird man insbesondere hier auf Unverständnis der Kommissionsmitglieder bei einer schwachen Leistung stoßen. Die allermeisten Prüfer teilen den Kandidaten einen oder mehrere Fälle schriftlich aus bzw. mündlich mit und stellen hierzu ihre mehr oder weniger üblichen Fragen. Gerade bei erfahrenen Prüfern wiederholen sich diese Fälle oft. Gelegentlich fragen einige Prüfer die Kandidaten auch über aktuelle oder datumsspezifische historische Ereignisse aus, sodass sich ein Blick auf eine Reihe unterschiedlicher Pressemedien lohnen kann, um wenigstens kurzzeitig eine (juristische) Allgemeinbildung dem Schein nach vorzuweisen. Die Prüfungsreihenfolge der Kandidaten kann von Prüfer zu Prüfer variieren. Manche Kommissionsmitglieder bevorzugen eine strikte Reihenfolge, während andere einen freien Diskurs präferieren. Über das Studium der Prüfungsprotokolle ist man als Kandidat aber auch hierauf bestens vorbereitet.

Bewertung

Nach jeder Teilprüfung werden die Prüflinge für einen kurzen Zeitraum nach draußen gebeten, in dem die Kommissionsmitglieder über die einzelnen Teilpunkte der vorangegangenen Prüfung beraten. Im Anschluss an die letzte Teilprüfung werden alle Punktzahlen zusammengerechnet und bei Grenzfällen oft noch einmal “ein Auge zugedrückt“, um einen Kandidaten nicht kurz vor einer bedeutsamen Hürde vor einem Punkte- oder Notensprung scheitern zu lassen. Zwar sehen Prüfungsordnungen auch sogenannte Sozialpunkte vor, doch sind diese Fälle, in denen es hierüber zu einer Sonderbewertung gekommen ist, eine absolute Ausnahme. Abgeschlossen wird die Prüfung mit der Verkündung der Prüfungsergebnisse und den herzlichen Gratulationen der Kommissionsmitglieder, verbunden mit den besten Wünschen für die weitere Zukunft der hoffentlich erfolgreichen Absolventen.

Abschließende Worte

Das Erlernen von juristischem Wissen alleine macht aus einem Studenten weder einen guten Juristen noch lässt sich damit allein eine rechtswissenschaftliche Prüfung bestehen. Vielmehr muss dieses Wissen zielgerichtet und sachgerecht angewendet werden und einem Korrektor, der trotz allen Unkenrufen zum Trotz (noch) ein Mensch ist, nahegebracht werden. Solange eine computerbasierte KI Klausuren nicht korrigiert oder mündliche Prüfungen abnimmt, muss es für den Prüfling in erster Linie darum gehen, den menschlichen Korrektor von seinen juristischen Fertigkeiten sach- und zielgerichtet zu überzeugen. Hierfür müssen zumindest die oben dargestellten Grundlagen beachtet werden, ohne die dem Prüfer Zweifel an den Fähigkeiten des Examenskandidaten kommen werden. Immerhin vermag es ein Prüfer aus Fleisch und Blut, sich von der Leistung des Prüflings einen Gesamteindruck zu verschaffen, den es schließlich zu bewerten gilt und welcher bestenfalls zum Positiven ausfällt. Examenskandidaten haben in dem Zusammenspiel mit dem Prüfer einen weit größeren Einfluss auf die Bewertung ihrer Leistung, als ihnen manchmal bewusst ist.

/1 Kommentar/von
Dr. Marius Schäfer

Das juristische Staatsexamen im Öffentlichen Recht aus der Perspektive des Prüfers – Teil 3/4

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Der Verfasser ist u. a. seit 2013 als Korrektor für den Klausurenkurs bzw. für das schriftliche/gecoachte Probeexamen im Fachbereich Rechtswissenschaften an der Universität Bonn sowie seit 2021 als nebenamtliches Prüfungsmitglied für das Erste und Zweite Juristische Staatsexamen bei dem Landesprüfungsamt für Juristen Rheinland-Pfalz tätig.

Fortsetzung des Artikels vom 17.02.2024.

Hinweise zur Prüfung der Begründetheit

In der Regel wird die Klausurbearbeitung mindestens eine Prüfung der Begründetheit eines Antrages oder einer Klage zum Inhalt haben, wobei nicht immer zwangsläufig schematisch exakt, dafür aber ausführlicher argumentiert werden muss, sodass an dieser Stelle die meisten Bewertungspunkte verteilt werden. Immerhin lassen sich auch für den schwerpunktmäßigen Prüfungsbereich der Begründetheit einige typische Examensfehler identifizieren, die es unbedingt zu vermeiden gilt.

Obersatz

Als Einleitung und Hinweis für die weitere Prüfung kommt dem Obersatz gerade an dieser Stelle eine große Bedeutung zu, weil damit dem Korrektor signalisiert werden sollte, was im weiteren Verlauf des Gutachtens geprüft wird. Für die Begründetheit sollte hier der rote Faden beginnen, an dem sich der Korrektor im weiteren Verlauf “entlanghangeln“ kann.

Rechtsgrundlagen

Die wenigen üblicherweise relevanten Rechtsgrundlagen sind Ausgangspunkt der Prüfung einer jeden Begründetheit. Kommen mehrere Rechtsgrundlagen in Betracht, ist im Vorfeld zu prüfen, welche davon im vorliegenden Fall anzuwenden ist, bevor die formelle und materielle Rechtmäßigkeit einer Maßnahme auf Grundlage eben dieser Rechtsgrundlage geprüft wird. Bei belastenden Maßnahmen ist immer ein Wort zum Rechtsstaatsprinzip und als Ausdruck davon zum Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) zu verlieren. Bei der Anwendung von Rechtsgrundlagen zeigt sich vielfach, dass mit Blick auf die angewendeten Normen zum einen keine korrekte Trennung zwischen der Tatbestandsseite sowie der Rechtsfolgenseite stattfindet, und zum anderen zwischen den einzelnen Tatbestandvoraussetzungen nicht sauber differenziert wird und so folglich keine sachgerechte Subsumtion stattfinden kann.

Prüfungsmaßstab

Noch bevor die Rechtmäßigkeit einer irgendwie gearteten staatlichen Maßnahme geprüft wird, sollte nicht vergessen werden, dass gegebenenfalls zuerst noch der einzelne Prüfungsmaßstab klarzustellen ist, insbesondere bei verfassungsprozessualen Klausuren, z. B. der Hinweis bei der Urteilsverfassungsbeschwerde, dass das BVerfG keine Superrevisionsinstanz ist. Mindestens notwendige Stichworte zum gerichtlichen Prüfungsmaßstab bei einem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO lauten: Eigenständige Interessenabwägung des Gerichts und summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache.

Definitionen

Ein absolutes Muss ist die sichere Kenntnis über die einschlägigen Definitionen oder die Bedeutung gerade von im Verfassungsrecht besonders relevanten Begriffen, denn sonst kann eine fundierte Subsumtion, auf die im Öffentlichen Recht besonderen Wert gelegt wird, nicht erfolgen. Beispielhaft dazu sei die Verhältnismäßigkeitsprüfung angeführt, denn hier ist zunächst zu definieren, wann eine Maßnahme verhältnismäßig ist und was unter den aufgeführten Merkmalen zu verstehen ist. Beispiel:

Eine Maßnahme ist verhältnismäßig, wenn diese zur Erreichung eines legitimen Zieles geeignet, erforderlich sowie angemessen ist. Als legitime Zwecke kommen […] in Betracht. […]. Die Geeignetheit verlangt die Förderung des gewünschten Erfolges und die Möglichkeit der Zweckerreichung. […]. Die Erforderlichkeit einer Maßnahme ist nicht gegeben, wenn der Behörde ein gleich wirksames, aber für den Adressaten weniger und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastendes Mittel zur Erreichung des Ziels zur Verfügung steht. […]. Angemessen ist eine Maßnahme, wenn diese den Adressaten bei einer Gesamtabwägung der kollidierenden Rechtsgüter nicht übermäßig oder unzumutbar belastet. […].

Auslegung

Vor allem im Öffentlichen Recht ist stellenweise eine an dem klassischen Auslegungskanon orientierte, methodische Herangehensweise gefragt, wie z. B. bei der Frage nach einem materiellen Prüfungsrecht des Bundespräsidenten. Aus diesem Grunde müssen die Methoden der grammatikalischen, systematischen, historischen und teleologischen Auslegung verinnerlicht werden, denn die weitere Argumentation ist sinnvoll hierauf zu beziehen.

Analogien

Gerade im Hinblick auf Examensklausuren im Bereich des Öffentlichen Rechts können unbekannte Fallkonstellationen und -gestaltungen auftreten, die sich zum Teil nur mit dem Ziehen von vergleichbaren Wertungen oder mit dem Herstellen von Analogien zu regelmäßig bekannten Grundsätzen lösen lassen. Fundierte Ideen können hier Goldwert sein und den Korrektor veranlassen, ins “oberste Bewertungsregal“ zu greifen, da in solchen Fällen auch vieles vertretbar ist. Dennoch schadet es nicht, die Rechtsprechung sogar zu eher exotisch anmutenden Entscheidungen zumindest in groben Zügen zu kennen.

Schwerpunktsetzung

Insbesondere bei Klausuren im Öffentlichen Recht werden Examenskandidaten mit verschiedenen Begehren und Argumenten der beteiligten Personen sowie staatlichen Stellen konfrontiert, welche streng auseinanderzuhalten sind und vollständig im Gutachten wiederzufinden sein sollten. In der Regel lässt sich schon durch eine intensive Lektüre des Sachverhalts und aufgrund des dort ausgeführten Vorbringens der Beteiligten der Schwerpunkt der späteren gutachtlichen Prüfung entnehmen, während irrelevante oder gar irreführende Aussagen eher die Ausnahme bilden. Die dort ausgeführten Rechtsansichten sind zwar nicht eins zu eins zu übernehmen, doch können diese zumindest bei einer Abwägung wertvolle Hilfe leisten. Im Übrigen kommt es auf ein mittels Fallübung antrainiertes Gespür des Bearbeiters an, wo im Einzelnen die jeweiligen Klausurschwerpunkte innerhalb der gutachtlichen Prüfung an entsprechender Stelle zu verorten sind. Schwerpunktsetzung bedeutet damit, unproblematische Punkte kurz aber sachgerecht und vielerorts mit auswendig gelernten Formulierungen abzuhandeln, während die im Sachverhalt aufgeworfenen und noch unklaren Streitfragen ausführlich zu diskutieren sind, dabei allerdings einer eindeutigen Lösung zugeführt werden müssen. Sofern der Sachverhalt vermeintlich wichtige Informationen schuldig geblieben ist, verbietet sich aber eine Sachverhaltsüberdehnung bzw. Sachverhaltsquetschung. Gleichsam sollten bekannte Probleme nicht in die Lösung hineininterpretiert werden, nur um den Korrektor zu zeigen, dass man eben dieses Problem besonders gut beherrscht, obwohl es mit einer sachgerechten Lösung in diesem Falle nichts gemein hat. Keinesfalls schadet es, dem Korrektor eine Gewichtung zu verdeutlichen, etwa indem der Bearbeiter auf ein eher zu vernachlässigendes Problem und dessen geringe Relevanz hinweist, dieses aber ohne aufwendige Diskussion kurz und knapp löst. Diese Methodik findet der Korrektor gerade auch an manchen Stellen innerhalb der Musterlösung zu nicht zielführenden Meinungsstreitigkeiten, die lediglich akademischer Natur sind, vor. Hinsichtlich einer ausgewogenen Schwerpunktsetzung kann zuletzt recht sicher davon ausgegangen werden, dass die meisten Argumentationen auf der Rechtsfolgenseite an Stelle der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu führen sind.

Verfassungsrecht

Mit Blick auf die rechtsgebietsspezifischen Problemfelder lässt sich zunächst zum Verfassungsrecht beschreiben, dass verfassungsrechtliche Prinzipien im Grunde zu jeder Problemstellung im Staats- und Verfassungsrecht eine Rolle spielen dürften. Wer etwa die wesentlichen Inhalte zu den demokratischen und rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht genau kennt, dem fehlen häufig auch wertvolle Argumentationslinien, insbesondere zur Begründetheit eines Antrages. Oftmals geht aus der Erörterung etwa bei einer Verfassungsbeschwerde nicht genau hervor, was im Rahmen des Prüfungsumfanges des BVerfG, welcher im Übrigen nur bei einer Urteilsverfassungsbeschwerde anzusprechen ist, unter der Verletzung spezifischen Verfassungsrechtes zu verstehen sein kann. Insofern gelingt auch die Subsumtion nicht zufriedenstellend. Zu prüfen sind im Rahmen der Begründetheit unbedingt nur die Grundrechte sowie die grundrechtsgleichen Rechte, die den Beschwerdeführer möglicherweise selbst, gegenwärtig und unmittelbar betreffen könnten. Auf die Konnektivität der Beschwerdebefugnis sowie der Grundrechtsprüfung innerhalb der Begründetheit ist stets zu achten. Ebenso ist dies für die Benennung des Beschwerdegegenstandes im Fall einer Urteilsverfassungsbeschwerde zu verzeichnen, denn hier ist vielen Klausurbearbeitern oftmals unklar, dass es sich bei mehreren Exekutiv- und Judikativakten um einen einheitlichen Beschwerdegegenstand handelt, welche jedoch einzeln zu prüfen und an der Stelle des Eingriffs wieder zu thematisieren sind. Mit Blick auf den letzten Punkt ist hervorzuheben, dass die Subsumtion unter den klassischen Eingriffsbegriff leider nur selten gelingt, obwohl dieser immer wieder angeführt wird. Schwierigkeiten bereitet vielen Bearbeitern auch die Maßgabe, dass kollidierendes Verfassungsrecht im Rahmen schrankenlos gewährleisteter Grundrechte dennoch von einer einfach-gesetzlichen Regelung konkretisiert werden muss. Grundrechtskonkurrenzen werden leider nur von wenigen Klausurbearbeitern beherrscht, sodass man sich als Bearbeiter hier ganz besonders von seinen Mitstreitern absetzen kann. Beispielhaft sei hier nur das Verhältnis von Art. 5 GG zu Art. 8 GG angeführt. Ein Grundrecht mit einem spezielleren Schutzbereich verdrängt das Grundrecht, welches einen allgemeinen Schutzbereich bietet. Sofern ein Eingriff in den Schutzbereich eines speziellen Grundrechtes vorliegt, wird dadurch eine Sperrwirkung gegenüber Art. 2 Abs. 1 GG entfaltet. Innerhalb der Verhältnismäßigkeitsprüfung vernachlässigen viele Bearbeiter oftmals, dass strikt zwischen der Normauslegungs- und der Normanwendungsebene zu unterscheiden ist. Auch die Begriffe „Wechselwirkungslehre“ und „praktische Konkordanz“ sind in diesem Zusammenhang nur selten bekannt. Dass die relevante Maßnahme einen legitimen Zweck verfolgen muss, wird insbesondere von Anfängern nur allzu oft vergessen. In Anbetracht der Häufigkeit, mit der die Verhältnismäßigkeitsprüfung zu leisten ist, ist es daher kaum verständlich, wenn diese nicht sicher beherrscht wird.

Europarecht

Zum Europarecht sollten wenigstens die Grundzüge dessen, wie beispielsweise die Wirkweise einer Richtlinie, die Voraussetzungen der gängigsten Klagearten und Grundfreiheiten sowie die Lissabon-Rechtsprechung, beherrscht werden. Es schadet auch nicht, einen Überblick über die jeweilige Struktur und die Inhalte des EU-Vertrages sowie der EU-Grundrechtecharta zu kennen. Besonders relevant wird das Europarecht allerdings deshalb, weil Einwirkung in andere Rechtsgebiete gerne geprüft werden, was sich exemplarisch bei den europarechtlichen Anforderungen hinsichtlich der Rücknahme eines Bewilligungsbescheides zeigt, sodass das Europarecht selten isoliert zu betrachten ist, sondern auch in andere Rechtsgebiete, wie hier im Falle des allgemeinen Verwaltungsrechtes, einzuwirken vermag.

Staatshaftungsrecht

Das Staatshaftungsrecht ist ebenfalls zumindest in den Grundzügen zu beherrschen, was die Voraussetzungen des Amtshaftungsanspruchs, des enteignenden und enteignungsgleichen Eingriffs, des Folgen-/Vollzugsbeseitigungsanspruchs, der öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag sowie der öffentlich-rechtlichen culpa in contrahendo einschließt, denn im Examen sind Fallkonstellationen zu eben diesen Ansprüchen nicht gänzlich unüblich, doch lassen sich gerade diese keinesfalls nur allein mit dem Gesetz lösen. Im Hinblick auf die Rechtsfolgen dieser Ansprüche muss zu den einzelnen Anspruchsgrundlagen unbedingt zwischen Schadensersatz und Entschädigung unterschieden werden.

Allgemeines Verwaltungsrecht

Das Gebiet des allgemeinen Verwaltungsrechts ist geprägt von Prinzipien, die in die übrigen verwaltungsrechtlichen Rechtsgebiete hineinspielen, angefangen mit der Lehre vom Verwaltungsakt. Wissenslücken in diesem Bereich wirken sich fatal auf die Bewertung aus und kommen der Missachtung des Abstraktionsprinzips im Zivilrecht gleich. Ein souveräner Umgang mit den Themen zu der VA-Qualität einer Maßnahme, den Nebenbestimmungen, der actus-contrarius-Theorie, der Bekanntgabe oder der Rücknahme bzw. dem Widerruf eines VAs sind unablässig für das Gelingen einer Klausur im Verwaltungsrecht. Zu empfehlen ist eine wiederholte Gesetzeslektüre, um wenigstens eine gesicherte Normkenntnis vorweisen zu können, denn aus der systematischen Anwendung des Gesetzes heraus, lässt sich schon einiges für die Fallbearbeitung gewinnen. Dies zeigt sich etwa auch bei der immer wieder in Klausuren anzutreffenden Fristberechnung, die mittlerweile scheinbar kaum noch von Klausurbearbeitern im Ersten Staatsexamen beherrscht wird, was den Korrektor schockiert und mit völligem Unverständnis bei der Korrektur zurücklässt, obwohl dies eigentlich “im Schlaf“ beherrscht werden sollte.

Besonderes Verwaltungsrecht

Unsicherheiten und erhebliche Wissenslücken zeigen sich insbesondere im Kommunalrecht, da dieses Teilrechtsgebiet relativ selten in Klausuren abgeprüft wird. “Auf Lücke“-Lernen ist riskant und lässt sich in der Klausur gegebenenfalls nur mit einer aufmerksamen Studie der kommunalrechtlichen Regelungen überwinden, die bestenfalls nicht erst in der Klausur zum ersten Mal in Augenschein genommen werden sollten. Oftmals bieten sich vertiefte Kenntnisse gerade im Kommunalrecht an, Analogien zu ziehen, um unbekannte Fallkonstellationen zu exotischen Rechtsgebieten einer sachgerechten Lösung zuzuführen. Jedoch darf man Vergleiche nicht übereifrig bemühen. Beispielsweise ist die Abwägungsfehlerlehre im Bauplanungsrecht nicht mit der allgemeinen Ermessensfehlerlehre zu verwechseln, auch wenn sich hier gewisse Ähnlichkeiten zeigen. Überhaupt ist im Bereich des Baurechtes stets sauber zu differenzieren, vor allem zwischen dem Bauordnungs- und Bauplanungsrecht. Immer wieder zeigen sich auch Schwächen im Bereich der Vollstreckungsvoraussetzungen, obwohl die im Prinzip völlig schematischen Voraussetzungen des Normal- und des Sofortvollzuges sicher auswendig beherrscht werden sollten. Probleme im Zusammenhang etwa mit der Rechtmäßigkeit eines Kostenbescheides sind die mangelnde vollständige Normzitierung im Obersatz sowie Unsicherheiten hinsichtlich des verschachtelten Prüfungsaufbaus. Die Thematik rund um den Kostenbescheid bietet sich auch an, um darauf hinzuweisen, dass den Ermächtigungsgrundlagen im Gefahrenabwehrrecht eine kaum zu unterschätzende Bedeutung zukommt. Die jeweils korrekte Rechtsgrundlage für eingreifende gefahrenabwehrrechtliche Maßnahmen muss hinreichend dargelegt werden, was eine gesicherte Kenntnis von der Materie voraussetzt. Ebenso muss die Abgrenzung von Ersatzvornahme und unmittelbarer Ausführung ausführlich bekannt sein, da Fallkonstellationen zu dieser Thematik nicht selten sind. Die Polizeifestigkeit der Versammlung wird leider häufig missachtet. Aus dem abschließenden Charakter des Versammlungsrechts als speziellem Gefahrenabwehrrecht folgt im Umkehrschluss, dass versammlungsbezogene Eingriffe allein auf der Grundlage des Versammlungsgesetzes und nicht auf der Grundlage des Polizeirechts zulässig sind. Der spezielle Schutz öffentlicher Versammlungen findet dabei seine Rechtfertigung in der grundlegenden Bedeutung der Versammlungsfreiheit für ein freiheitlich-demokratisches Gemeinwesen, weshalb entsprechende Freiheitsausübungen einem privilegierenden Sonderrecht unterstellt werden.

Zur Fortsetzung, siehe den Artikel vom 01.03.2024.

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Gastautor

Die examensrelevanten Probleme des § 224 I Nr. 4 StGB

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Wir freuen uns im Folgenden einen Gastbeitrag von Christina Ott veröffentlichen zu können. Die Autorin hat Rechtswissenschaften an der Ludwig-Maximilians-Universität München studiert und im vergangenen September ihr erstes Staatsexamen abgeschlossen.

Im vergangenen Jahr haben sich gleich zwei der Strafsenate des BGH mit der Frage beschäftigt, ob die gemeinschaftliche Körperverletzung i.S.v. § 224 I Nr. 4 StGB auch durch Unterlassen verwirklicht werden kann (BGH, Urt. v. 17.5.2023 – 6 StR 275/22 und BGH, Beschl. v. 17.1.2023 – 2 StR 459/21) – und sind dabei zu unterschiedlichen Ergebnissen gekommen.

Diese aktuellen Entscheidungen sollen zum Anlass genommen werden, neben dieser Problematik auch die weiteren examensrelevanten Fragestellungen im Rahmen von § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB zu thematisieren.

A. Strafgrund des § 224 I Nr. 4 StGB

Vor der Behandlung der einzelnen Problemkonstellationen ist es hilfreich, sich vor Augen zu führen, worin der Strafgrund des § 224 I Nr. 4 StGB liegt. Letztlich ermöglicht diese Orientierung am Sinn und Zweck des § 224 I Nr. 4 StGB die argumentative Bewältigung der verschiedenen Fragestellungen in der Klausur mithilfe einer teleologischen Auslegung.

§ 224 I Nr. 4 StGB bestraft die gemeinschaftlich begangene Körperverletzung, also eine Körperverletzung bei der mindestens zwei Personen einverständlich als Angreifer am Tatort gefahrerhöhend zusammenwirken (vgl. Wessels/Hettinger/Engländer, Strafrecht BT I, 46. Aufl. 2022, Rn. 237).

Grund für die erhöhte Strafandrohung im Vergleich zu § 223 StGB ist, dass bei einem Zusammenwirken mehrerer Personen der Angriff für das Opfer typischerweise gefährlicher wird und die Möglichkeit des Opfers, sich zur Wehr zu setzen, eingeschränkt wird (vgl. MüKoStGB/Hardtung, 4. Aufl. 2021, § 224 Rn. 36). Daher ist stets zu ermitteln, ob im konkreten Fall durch das einverständliche Zusammenwirken der Personen eine gesteigerte Durchsetzungsmacht besteht, die das Opfer in seiner Verteidigung hemmt oder eine erhöhte Eskalation- und damit Verletzungsgefahr für das Opfer zur Folge hat.

B. Aktuelle Rechtsprechung: Möglichkeit der Verwirklichung des § 224 I Nr. 4 StGB durch Unterlassen?

Aktuell und daher besonders klausurrelevant ist die Frage, ob § 224 I Nr. 4 StGB auch durch Unterlassen verwirklicht werden kann.

I. Allgemeines zu unechten Unterlassungsdelikten

Dabei ist zunächst festzuhalten, dass grundsätzlich als Tathandlung des § 224 StGB auch an ein Unterlassen angeknüpft werden kann. Dies ermöglicht § 13 StGB, der prinzipiell jeden Tatbestand des Besonderen Teils in ein sog. unechtes Unterlassungsdelikt umwandeln kann.

Die relevante Tathandlung des Täters liegt dann nicht in einem aktiven Handeln, sondern in der Nichtvornahme der objektiv erforderlichen und rechtlich gebotenen Handlung trotz physisch realer Handlungsmöglichkeit (vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 53. Aufl. 2023, Rn. 1172). Zudem ist gem. § 13 StGB erforderlich, dass der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt – mithin muss eine Garantenstellung vorliegen. Darüber hinaus verlangt § 13 StGB, dass das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch ein Tun entspricht. Letzteres meint die sog. Modalitätenäquivalenz, die gegeben ist, wenn der Unwertgehalt, der bei einem aktiven Handeln gegeben ist, auch im Unterlassensbereich vorliegt (vgl. BeckOK-StGB/Heuchemer, 59. Ed., § 13 Rn. 116).

Zu klären ist jedoch, ob diese Grundsätze auch für § 224 I Nr. 4 StGB gelten.

II. Der Sachverhalt der Entscheidung des Sechsten Strafsenats (leicht gekürzt und vereinfacht)

Der Zuhälter A „übernahm“ die Prostituierte O, die an einer paranoiden Schizophrenie erkrankt war, um durch Os Prostitutionsausübung nicht unerhebliche Einkünfte zu erwirtschaften. Dieses Vorhaben sowie den Gesundheitszustand der O teilte A seiner Lebensgefährtin B mit. A und B war zudem bekannt, dass O infolge ihrer Krankheit fachärztliche Hilfe benötigt hätte.

Os Gesundheitszustand führte dazu, dass sie nicht in der Lage war, sich im zwischenmenschlichen Kontakt situationsadäquat zu verhalten und daher auch bei Treffen mit Freiern unkontrollierte Gefühlsausbrüche wie Lachen oder Weinen zeigte.

Nachdem sie deswegen von einem Freier ohne Inanspruchnahme sexueller Dienste zurückgefahren wurde, befand sich O in dem Haus des A und seiner Lebensgefährtin B.

Dort sollte B auf die O, deren psychischer Zustand sich weiter verschlechtert hatte, „aufpassen“ und überließ ihr zur Beruhigung einen Joint.

Nachdem es anschließend zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen B und O kam, rief B ihren Lebensgefährten A zur Hilfe. Gemeinsam verbrachten sie die schreiende O in die Garage des Hauses. Zum Zwecke der Überwachung blieben A und B in der Nähe der O und befanden sich oft auch gemeinsam bei ihr in der Garage. Beide erkannten, dass O fachärztliche Hilfe benötigte, entschieden sich jedoch in der Hoffnung, die „Einnahmequelle“ erhalten zu können, in einer gemeinsamen Absprache dafür, die O selbst zu versorgen. Os Zustand verschlechterte sich jedoch rapide, was dazu führte, dass sie wiederholt laut aufschrie, sich einnässte, übergab und krampfte. Dennoch wurde keine Hilfe gerufen, obwohl die ärztliche Verabreichung von Medikamenten Os Zustand nach kurzer Zeit hätte lindern können. Stattdessen verabreichte A der O auf Vorschlag der B eine unbekannte Menge an Salz, die in Wasser aufgelöst wurde. Zudem wurde O mindestens einmal gewürgt und ihr wurde der Mund zugehalten. Schließlich verstarb O in der Garage, wobei nicht geklärt werden kann, ob das Würgen oder das verabreichte Salz todesursächlich waren.

III. Die Entscheidung (BGH, Urt. v. 17.5.2023 – 6 StR 275/22)

Der Sechste Strafsenat des BGH hatte zu entscheiden, ob § 224 I Nr. 4 StGB auch durch Unterlassen verwirklicht werden kann.  Wäre dies der Fall, hätten A und B, denen aufgrund ihres vorherigen pflichtwidrigen und gefährdenden Handelns eine Garantenstellung aus Ingerenz zukam, durch das unterlassene Rufen eines Arztes §§ 224 I Nr. 4, 13 I StGB verwirklicht.

1. Auffassung des 2. Strafsenats

Nach Auffassung des 2. Strafsenats in einem ähnlich gelagerten Fall (BGH, Beschl. v. 17.1.2023 – 2 StR 459/21) und weiten Teilen der Literatur (vgl. BeckOK-StGB/Eschelbach, 59. Ed., § 224 Rn. 39; MüKoStGB/Hardtung, 4. Aufl. 2021, § 224 Rn. 38; NK-StGB/Paeffgen/Böse/Eidam, 6. Aufl. 2023, § 224 Rn. 26; Schönke/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl. 2019, § 224 Rn. 11b) kann § 224 I Nr. 4 StGB nicht durch Unterlassen verwirklicht werden. Bei der bloßen Anwesenheit mehrerer Garanten, die gemeinsam passiv bleiben, entspreche das Unterlassen entgegen dem Wortlaut des § 13 I Hs. 2 StGB gerade nicht der Verwirklichung durch ein Tun, da der Strafgrund des § 224 I Nr. 4 StGB nicht in gleicher Weise betroffen sei.

Strafzweck des § 224 I Nr. 4 StGB ist die besondere Gefahr für das Opfer, die aus einer Übermachtsituation resultiert, welche das Opfer psychisch und physisch in seiner Abwehr- und Fluchtmöglichkeit beeinträchtigt. Zudem soll die erhöhte Gefahr der Verursachung erheblicherer Verletzungen aufgrund der Mitwirkung mehrerer Personen an der Körperverletzung bestraft werden.

Eine solche erhöhte Gefahr bestünde allerdings nur, wenn die Beteiligten aktiv zusammenwirken, die bloße Anwesenheit mehrere Personen, die gemeinsam passiv bleiben, sei demgegenüber nicht ausreichend. Im Übrigen sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass es schon nicht ausreicht, wenn dem Opfer neben einem aktiv handelnden Täter eine weitere Person gegenübersteht, die rein passiv bleibt, sodass es erst recht nicht ausreichen könne, wenn bei einer allein durch Unterlassen begangenen Körperverletzung ein weiterer Garant untätig bleibt.

2. Auffassung des 6. Strafsenats

In dem zuvor geschilderten Fall des Sechsten Senats war dieser jedoch anderer Auffassung und entschied, dass § 224 I Nr. 4 StGB unter engen Voraussetzungen auch durch Unterlassen verwirklicht werden kann. Dies sei der Fall, wenn sich die zur Hilfeleistung verpflichteten Garanten ausdrücklich oder konkludent zum Untätigbleiben verabreden und mindestens zwei von ihnen zumindest zeitweise am Tatort anwesend sind. Dabei argumentierte der BGH wie folgt (BGH, Urt. v. 17.5.2023 – 6 StR 275/22, Rn. 42):

a) Wortlaut

Hierfür spreche, dass der Wortlaut des § 224 I Nr. 4 StGB keine Einschränkung dahingehend enthalte, dass § 13 StGB als Vorschrift des Allgemeinen Teils keine Anwendung finde.

b) Sinn und Zweck

Vielmehr resultiere aus dem Sinn und Zweck des § 224 I Nr. 4 StGB, dass auch eine Verwirklichung durch Unterlassen über § 13 StGB als tatbestandsmäßig erachtet werden könne.

Die Neufassung des § 224 StGB hatte als Ziel, dem Schutz der körperlichen Unversehrtheit größeres Gewicht zu verleihen (vgl. Neufassung durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar 1998, BGBl. I S. 164). Unter Berücksichtigung dieses erstrebten effektiven Rechtsgüterschutzes sei daher zu bedenken, dass auch bei einer Begehung durch Unterlassen im Einzelfall eine erhöhte Gefahr erheblicher Verletzungen oder die Gefahr der Einschränkung des Opfers in seiner Verteidigungsmöglichkeit gegeben sein kann.

Nicht ausreichend sei jedoch die bloß gleichzeitige Passivität mehrerer Garanten im Sinne einer reinen Nebentäterschaft. Vielmehr sei erforderlich, dass sich die zur Hilfeleistung verpflichteten Garanten ausdrücklich oder konkludent zum Nichtstun verabreden und mindestens zwei der Täter zumindest zeitweilig am Tatort sind.

In diesem Fall bestärke die gemeinsame Verabredung den Tatentschluss der einzelnen Garanten und führe dazu, dass als gefahrsteigernder, gruppendynamischer Effekt die Wahrscheinlichkeit verringert wird, dass einer der Garanten die an ihn gestellten Handlungspflichten erfüllt.

Demnach nahm der BGH in Einklang mit der Vorinstanz an, dass A und B sich gem. §§ 224 I Nr. 4, 13 I StGB strafbar gemacht haben als sie gemeinsam verabredeten, die erforderliche ärztliche Hilfe nicht zu rufen.

3. Streitentscheid

Demnach liegen hinsichtlich dieser Problematik zwei divergierende Auffassungen zwischen den BGH-Senaten vor. Dies wirft zunächst die Frage auf, wie es überhaupt möglich ist, dass hinsichtlich derselben Thematik konträre Auffassungen durch den BGH vertreten werden. Gem. § 132 III 1 GVG muss nämlich an sich ein Senat, der von der Rechtsauffassung eines anderen Senats abweichen will, diesem die Frage vorlegen und ermitteln, ob der Senat an seiner Rechtsauffassung festhalten will. Bejaht der angefragte Senat dies, ist die Rechtsfrage gem. § 132 II GVG dem Großen Senat für Strafsachen vorzulegen, um eine einheitliche Rechtsprechung sicherzustellen.

Eine solche Vorlage ist hier jedoch unterblieben. Aufgrund des geringen zeitlichen Abstands der Entscheidungen ist allerdings davon auszugehen, dass der Sechste Senat seine Vorlagepflicht nicht bewusst missachtet hat, sondern schlichtweg noch keine Kenntnis von der gegenteiligen Entscheidung des 2. Senats und der daraus resultierenden Vorlagepflicht hatte (Wagner ZJS, 6/2023, 1414, 1419).

Mangels einheitlicher Rechtsprechung ist diese Frage aber umso klausur- und examensrelevanter, sodass der Streitentscheid im Folgenden ausgeführt wird:

a) Linie des 2. Strafsenats

Auf der einen Seite zeigt die Gesamtschau des § 224 StGB, dass über diese Qualifikation nicht die Gefahr im Sinne einer größeren Begehungswahrscheinlichkeit, sondern die Gefahr einer intensiveren Körperverletzung sanktioniert werden soll (vgl. Kudlich, JA 2023, 694, 696). Exemplarisch kann hier auf § 224 I Nr. 2 Alt. 2 StGB verwiesen werden: Der Schlag mit einem Baseballschläger birgt die Gefahr einer intensiveren Körperverletzung als der Schlag mit der bloßen Faust. Bei mehreren untätig bleibenden Garanten droht dem Opfer aber gerade nicht die Gefahr einer schwerwiegenderen oder intensiveren Körperverletzung: „zweimal Null [bleibt] eben Null“ (BeckOK-StGB/Eschelbach, 59. Ed., § 224 Rn. 39; Krehl, Anm. zu BGH Urt. v. 17.5.2023 − 6 StR 275/22, NStZ 2023, 607, 610).

b) Linie des Sechsten Strafsenats

Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass es sich bei § 224 I Nr. 4 StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt (MüKoStGB/Hardtung, 4. Aufl. 2021, § 224 Rn. 36). Entscheidend ist daher, ob es auch bei einer gemeinsamen Verabredung zu einem Untätigbleiben zu einer erhöhten Gefahr für das Opfer kommt.

Hierfür spricht, dass die gemeinsame Verabredung es für den einzelnen Täter schwerer macht, über seinen eigenen Schatten zu springen und dem Opfer doch zu helfen. Dies verschlechtert die Rettungschancen des Opfers in einer Weise, die der Situation entspricht, in der sich das Opfer mehreren aktiv handelnden Tätern gegenübersieht, da es darauf angewiesen ist, dass einer der Garanten die Verabredung mit den anderen missachtet oder alle Garanten tätig werden (Lichtenthäler, FD Strafrecht 2023, 458302).

Zudem liegt der erhöhte Unwertgehalt des § 224 I Nr. 4 StGB neben der Steigerung der drohenden Verletzungsintensität auch in der Einschränkung oder Beseitigung der Verteidigungsmöglichkeit des Opfers (BeckOK-StGB/Eschelbach, 59. Ed., § 224 Rn. 37). Daher ist zu ermitteln, ob sich das Opfer einer Übermachtsituation ausgesetzt fühlt und deshalb in seinen Abwehrmöglichkeiten eingeschränkt ist (Schönke/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl. 2019, § 224 Rn. 11b). Eine solche Übermacht erfordert jedoch nicht zwingend das aktive Zusammenwirken mehrerer Beteiligter, sondern kann auch bei mehreren verabredetermaßen untätigen Garanten bestehen: bei dem Garanten handelt es sich nämlich gerade um einen Verteidigungsmechanismus, den die Rechtsordnung dem Opfer zur Hilfe stellt. Verabreden sich nun aber mehrere Garanten zum Nichtstun, wird für die einzelnen Garanten durch die Abrede eine psychologische Hemmschwelle geschaffen, die das Potenzial hat, den Garanten als Verteidigungsmittel auszuschalten (Wagner ZJS, 6/2023, 1414, 1423).

Darüber hinaus überzeugt das Argument des Zweiten Senats, dass, wenn schon die nur passiv tätige Person neben einem aktiv handelnden Täter § 224 I Nr. 4 StGB nicht erfüllen kann, dies erst recht nicht bei mehreren untätig bleibenden Personen der Fall sein kann, nicht. Der Erst-recht-Schluss scheitert daran, dass die beiden Konstellationen schlichtweg nicht miteinander vergleichbar sind, da es sich um eine andere Form von Unrecht handelt (Lichtenthäler, FD Strafrecht 2023, 458302).

Im Übrigen erscheint es nicht sachgerecht, die Frage nach der erhöhten Gefährlichkeit pauschal anhand der Beteiligungsform zu bestimmen. Entscheidend müssen vielmehr die Umstände des Einzelfalls sein.

c) Zwischenergebnis

Daher überzeugt es, mit dem Sechsten Strafsenat grundsätzlich die Möglichkeit der Verwirklichung von § 224 I Nr. 4 StGB durch Unterlassen anzuerkennen.

d) Nähere Konkretisierung

Dies führt jedoch zu der Folgefrage, unter welchen Voraussetzungen eine solche Verwirklichung durch Unterlassen angenommen werden kann.

Der Sechste Strafsenat verlangt, dass sich die zur Hilfeleistung verpflichteten Garanten ausdrücklich oder konkludent zum Untätigbleiben verabreden und mindestens zwei von ihnen zumindest zeitweise am Tatort anwesend sind.

Insoweit ist es überzeugend, dass der Sechste Senat sowohl eine ausdrückliche als auch eine konkludente Verabredung ausreichen lässt, da dies den Anforderungen entspricht, die an den Tatentschluss von Mittätern gestellt werden (dazu Schönke/Schröder/Heine/Weißer, StGB, 30. Aufl. 2019, § 25 Rn. 72). Es wäre nicht einleuchtend, an die Vereinbarung mehrere Garanten, den Erfolg gemeinsam nicht abzuwenden, strengere Voraussetzungen zu stellen (vgl. Wagner ZJS, 6/2023, 1414, 1424).

Fraglich ist jedoch, ob mit dem Sechsten Senat zwingend zu verlangen ist, dass mindestens zwei der Garanten zeitweilig am Tatort sein müssen. Dieses Erfordernis entspricht grundsätzlich der herrschenden Meinung bei mehreren aktiv handelnden Beteiligten, da nur dann die von § 224 I Nr. 4 StGB zu sanktionierende Übermachtsituation gegeben ist (s. nur Matt/Renzikowski/Engländer, StGB, 2. Aufl. 2020, § 224 Rn. 12 f.; Lackner/Kühl/Heger/Heger, StGB, 30. Aufl. 2023, § 224 Rn. 7; BGH, Urt. v. 22.12.2005 – 4 StR 347/05).

Allerdings überzeugt dies nicht in der Konstellation mehrerer untätig bleibender Garanten: Zwar kann nicht geleugnet werden, dass der gegenseitige psychische Druck aus der Verabredung noch größer ist, wenn auch die anderen Garanten anwesend sind und so eine gegenseitige „Kontrollmöglichkeit“ besteht. Jedoch soll auch sanktioniert werden, dass die gemeinsame Verabredung den einzelnen Garanten als potenzielle Verteidigungsmöglichkeit des Opfers „ausschaltet“. Diese Gefahr ist aber umso größer, wenn der andere Garant infolge der Verabredung gar nicht erst am Tatort anwesend ist und daher bereits rein theoretisch nicht seine Garantenpflicht erfüllen kann (Wagner ZJS, 6/2023, 1414, 1425).

4. Ergebnis

Daher kann festgehalten werden, dass für den Fall, dass sich mehrere Garanten ausdrücklich oder konkludent zum Nichtstun verabreden, § 224 I Nr. 4 StGB über § 13 I StGB durch Unterlassen verwirklicht werden kann.

IV. Behandlung in der Klausur

In der Klausur kann dieses Problem an verschiedenen Stellen thematisiert werden: Vertretbar erscheint zum einen eine Verortung unter dem Tatbestandsmerkmal „gemeinschaftlich“ bei der Frage, ob die Garanten tatsächlich „gemeinschaftlich“ unterlassen (Wagner ZJS, 6/2023, 1414, 1422). Ebenso kann das Problem im Rahmen der Entsprechungsklausel des § 13 I HS. 2 StGB thematisiert werden (so auch der Zweite Strafsenat).

Dadurch, dass sich hinsichtlich dieser Fragestellung nicht einmal die Richter am BGH einig sind, kann zudem inhaltlich jede der beiden Auffassungen in der Klausur argumentativ vertreten werden.

C. Anforderungen an die Art der Beteiligten

Neben dieser aktuellen Thematik existieren einige weitere Problemfelder im Rahmen von § 224 I Nr. 4 StGB, die im Folgenden thematisiert werden sollen.

Ein „Klausurklassiker“ ist dabei die Frage, welche Anforderungen an die Art der Beteiligung zu stellen sind.

I. Erfordernis einer Mittäterschaft

Einerseits könnte man verlangen, dass die Beteiligten Mittäter iSv § 25 II StGB sein müssen. Hierfür spricht zum einen Wortlaut des § 25 II StGB, der die Mittäterschaft als eine Situation definiert, in der mehrere die Straftat gemeinschaftlich begehen. Dies entspricht der Terminologie des § 224 I Nr. 4 StGB, der ebenfalls von der gemeinschaftlichen Begehung der Körperverletzung spricht.

Zum anderen kann als Argument für eine solche enge Auslegung das Erfordernis einer restriktiven Auslegung des § 224 StGB, der als Qualifikation einen Strafrahmen von bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vorsieht, herangezogen werden.

II. Sowohl Mittäterschaft als auch Teilnahme

Andererseits könnte man neben der Mittäterschaft auch eine bloße Teilnahme (§§ 26, 27 StGB) für ausreichend erachten. Als Argument kann insoweit der Wortlaut des § 28 II StGB herangezogen werden, der den in § 224 I Nr. 4 StGB verwendeten Begriff der Beteiligten als Täter und Teilnehmer legaldefiniert.

III. Streitentscheid

Fraglich ist daher, welche der Ansichten vorzugswürdig ist.

In der Literatur lässt die Mehrheit sowohl Mittäterschaft als auch Teilnahme ausreichen, wobei sie sich überwiegend auf den zuvor erwähnten Wortlaut des § 28 II StGB stützt (Matt/Renzikowski/Engländer, StGB, 2. Aufl. 2020, § 224 Rn. 13, Schönke/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl. 2019, § 224 Rn. 11a, jeweils m.w.N.).

Dadurch, dass der Wortlaut aber mit Blick auf § 25 II StGB letztlich widersprüchlich ist, kann dies nicht als entscheidendes Argument überzeugen.

Vielmehr müssen Sinn und Zweck des § 224 I Nr. 4 StGB herangezogen werden: Für die Auffassung, die sowohl Mittäterschaft als auch Teilnahme ausreichen lässt, spricht, dass die Steigerung der Gefahr erheblicher Verletzungen sowie die Gefahr der Einschränkung der Verteidigungsmöglichkeit und -bereitschaft des Opfers unabhängig von der Form der Beteiligung bestehen.

Allerdings ist zu fordern, dass neben dem handelnden Täter ein weiterer Beteiligter aktiv am Tatort mitwirkt, da nur dann eine solche Übermachtsituation vorliegt wie sie § 224 I Nr. 4 StGB sanktioniert soll (vgl. BeckOK-StGB/Eschelbach, 59. Ed., § 224 Rn. 37). Nicht ausreichen kann daher die Anstiftung, welche die Tat erst bewirkt, da diese im Vorfeld der Tatausführung liegt und gerade keine Übermachtsituation gegenüber dem Opfer herbeiführt (so i.Erg. Schönke/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl. 2019, § 224 Rn. 11b).

IV. Ergebnis

Demnach ist keine Beschränkung des § 224 I Nr. 4 StGB auf eine mittäterschaftliche Begehung vorzunehmen. Diese Auslegung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH (z.B. BGH, Urt. v. 3.9.2002 – 5 StR 210/02) und erscheint daher auch in der Klausur vorzugswürdig.

D. Rein psychischer Beitrag ausreichend?

Eine weitere klausurrelevante Fragestellung im Rahmen des § 224 I Nr. 4 StGB ist, ob auch ein rein psychischer Beitrag ausreicht, um eine gemeinschaftliche Begehung der Körperverletzung anzunehmen.

Unstreitig erfasst ist die physische Unterstützung des Täters durch einen Gehilfen beispielsweise durch Festhalten des Opfers oder Verhinderung der Flucht (Schönke/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl. 2019, § 224 Rn. 11b), da durch diese das Opfer in seiner Gegenwehr gehemmt wird. Ob und unter welchen Voraussetzungen auch eine psychische Beihilfe ausreichen kann, ist demgegenüber umstritten.

I. Psychische Beihilfe nicht ausreichend

Einerseits könnte man darauf abstellen, dass für eine gemeinschaftliche Begehung iSv § 224 I Nr. 4 StGB ein gemeinsamer Willensentschluss hinsichtlich der Vornahme des Beteiligtenbeitrags und ein Opfer-gerichtetes Zusammenwirken zu fordern sei. Demnach würde die psychische Beihilfe durch Anfeuern nicht ausreichen, da in der bloßen Entgegennahme von Applaus kein gemeinsamer Willensentschluss liege (Jäger, JuS 2000, 31, 36).

II. Psychische Beihilfe kann ausreichen

Demgegenüber nimmt die Rechtsprechung an, dass auch eine psychische Beihilfe für die Bejahung einer gemeinschaftlichen Körperverletzung iSv § 224 I Nr. 4 StGB genügen kann (vgl. BGH, Urt. v. 22.12.2005 – 4 StR 347/05, NStZ 2006, 572; Urt. v. 3.9.2002 – 5 StR 210/02). Entscheidend sei allein, dass durch den am Tatort anwesenden Gehilfen die Wirkungen der Körperverletzung des Täters in einer Weise verstärkt werden, die geeignet ist, die Lage des Opfers zu verschlechtern (vgl. BGH, Beschl. v. 17.7.2012 – 3 StR 158/12).

III. Streitentscheid

Der ersten Ansicht ist insoweit zuzustimmen, als eine psychische Beihilfe, die den Täter durch Bestärken des Tatentschlusses oder Anfeuern lediglich motivierend unterstützt, nicht ausreichen kann, da in diesem Fall das Opfer nicht in seiner Gegenwehr gehemmt wird und es an der spezifischen Gefährlichkeit des § 224 I Nr. 4 StGB fehlt (Schönke/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl. 2019, § 224 Rn. 11b).

Allerdings überzeugt es nicht, die psychische Beihilfe per se auszuschließen, da auch bei dieser im Einzelfall der Schutzzweck des § 224 I Nr. 4 StGB tangiert sein kann.

Dies ist der Fall, wenn das Opfer mit einem Einschreiten des Gehilfen rechnet und aus diesem Grund in seiner Gegenwehr gehemmt werden kann. Dies kann zum einen angenommen werden, wenn der anfeuernde Gehilfe tatsächlich dazu bereit ist einzuschreiten und das Opfer dies erkennt, zum anderen aber auch dann, wenn der Gehilfe zwar objektiv nicht einschreiten will, dem Opfer allerdings seine Unterstützungsbereitschaft gegenüber dem Haupttäter suggeriert (BGH Urt. v. 3.9.2002 – 5 StR 210/02; MüKoStGB/Hardtung, 4. Aufl. 2021, § 224 Rn. 37).

IV. Ergebnis

Demnach erscheint es vorzugswürdig, auch eine psychische Beihilfe für die Bejahung von § 224 I Nr. 4 StGB ausreichen zu lassen, wenn diese im Einzelfall dazu führt, dass das Opfer in seiner Verteidigungsbereitschaft gehemmt werden kann.

E. Wahrnehmung der Beteiligten durch das Opfer

Ebenfalls relevant ist die Frage, ob für das Vorliegen einer gemeinschaftlich begangenen Körperverletzung i.S.v. § 224 I Nr. 4 StGB zu fordern ist, dass das Opfer die mehreren Beteiligten wahrnehmen muss.

I. Erfordernis der Wahrnehmung

Hierfür könnte sprechen, dass das Opfer ansonsten nicht in seiner Gegenwehr und Verteidigungsbereitschaft gehemmt ist (vgl. Lackner/Kühl/Heger/Heger, StGB, 30. Aufl. 2023, § 224 Rn. 7). Stellt man entscheidend auf diesen Strafzweck des § 224 I Nr. 4 StGB ab, wäre bei einer fehlenden Wahrnehmung der mehreren Beteiligten durch das Opfer § 224 I Nr. 4 StGB abzulehnen.

II. Wahrnehmung durch das Opfer unerheblich

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass § 224 I Nr. 4 StGB auch die erhöhte abstrakte Gefahr erheblicherer Verletzungen für das Opfer bestrafen will. Diese Gefahr besteht jedoch unabhängig davon, ob das Opfer die Mitwirkung der anderen Person wahrnimmt. Entscheidend ist allein die Schaffung einer Übermachtsituation, welche objektiv zu beurteilen ist (MüKoStGB/Hardtung, 4. Aufl. 2021, § 224 Rn. 36: Es kommt auf die abstrakte Gefährdung an.). Dieser Auffassung schließt sich auch der BGH an, indem er darauf verweist, dass für die Beurteilung der erhöhten Gefährlichkeit der Körperverletzung nur die konkrete Tatsituation, nicht die Kenntnis durch das Opfer entscheidend sei (BGH, Urt. v. 22.12.2005 – 4 StR 347/05, NStZ 2006, 572 Rn. 7).

Demnach erscheint es auch in einer Klausur vorzugswürdig, § 224 I Nr. 4 StGB zu bejahen, auch wenn das Opfer die mehreren Beteiligten nicht wahrnimmt.

F. Fazit

Die thematisierten Problemkonstellationen zeigen, dass letztlich alle Fragestellungen im Rahmen von § 224 I Nr. 4 StGB anhand des Schutzzwecks der Norm mithilfe einer teleologischen Auslegung beantwortet werden können. Auch in unbekannten Konstellationen ist daher stets danach zu fragen, ob das einverständliche Zusammenwirken der Personen zu einer gesteigerten Gefährlichkeit für das Opfer führt, da ihm eine intensivere Körperverletzung droht oder es in seiner Verteidigungsbereitschaft gehemmt oder eingeschränkt werden kann.

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Dr. Marius Schäfer

Das juristische Staatsexamen im Öffentlichen Recht aus der Perspektive des Prüfers – Teil 2/4

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Der Verfasser ist u. a. seit 2013 als Korrektor für den Klausurenkurs bzw. für das schriftliche/gecoachte Probeexamen im Fachbereich Rechtswissenschaften an der Universität Bonn sowie seit 2021 als nebenamtliches Prüfungsmitglied für das Erste und Zweite Juristische Staatsexamen bei dem Landesprüfungsamt für Juristen Rheinland-Pfalz tätig.

Fortsetzung des Artikels vom 09.02.2024.

Hinweise zur Prüfung der Zulässigkeit und zu prozessualen Besonderheiten

Im weiteren Verlauf sollen die Grundlagen zur Anfertigung einer Klausur im Öffentlichen Recht im Zusammenhang mit dem im Grunde stets zu prüfenden Abschnitt der Zulässigkeit eines wie auch immer gearteten Antrages skizziert werden.

Aufbauschemata

Vielleicht noch mehr als in jedem anderen Rechtsgebiet zählt im Öffentlichen Recht das sichere Beherrschen aller gängigen Schemata zu sämtlichen Antrags- und Klagearten, aber auch zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Grundrechtseingriffes oder VAs, zum Normal- und Sofortvollzug, zum Eingriff in eine Grundfreiheit usw., denn hierauf darf in der Klausursituation keine Zeit zum Überlegen verschwendet werden. Überdies frustriert den Korrektor nichts mehr, als dass bereits diese absoluten Basics bei den Bearbeitern nicht sitzen.

Begrifflichkeiten

Zu den unabdingbaren Grundlagen gehört auch eine korrekte Bezeichnung der einschlägigen Begrifflichkeiten. So heißt es etwa „Verwaltungsrechtsweg“ und nicht „Verwaltungsgerichtsweg“, im Eilverfahren „Antragsbefugnis“ sowie „Antragsgegner“ und nicht „Klagebefugnis“ sowie „Klagegegner“. Überdies sind verfassungsgerichtliche Anträge keine Klagen, was stellenweise leider nicht nur juristischen Laien gänzlich unbekannt ist. Soweit dies sachgerecht ist, sollte gerade für sämtliche Anträge verfassungsprozessualer Klausuren eine einheitliche Begrifflichkeit gefunden werden, um ein einheitliches Schema leichter verinnerlichen zu können.

Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

Nach den sauber formulierten Obersätzen zum Erfolg des Antrags sowie zur Zulässigkeit ist der “Türöffner“ einer jeden verwaltungsgerichtlichen Klausur der Prüfungspunkt zur Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs. Oft trügt hier der erste Eindruck, den der Korrektor bereits beim Lesen dieser ersten Zeilen erhält, nicht. Eine souverän wirkende Standard-Formulierung könnte exemplarisch lauten:

Zunächst müsste der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Mangels aufdrängender Sonderzuweisung ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art, die nicht durch Gesetz einer anderen Gerichtsbarkeit explizit zugewiesen werden (abdrängende Sonderzuweisung). Eine Streitigkeit ist öffentlich-rechtlicher Natur, wenn […].

Deutlich wird anhand des Beispiels, dass in Bezug auf die Sonderzuweisungen klar zu unterscheiden ist und diese nicht zusammen geprüft werden dürfen, denn die abdrängende Sonderzuweisung ist Voraussetzung bzw. Tatbestandsmerkmal der Regelung von § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO, welche erst dann zu prüfen ist, nachdem man aufgrund des Fehlens einer aufdrängenden Sonderzuweisung überhaupt erst zur Anwendung der Vorschrift gelangt. Bekannt sein sollten zumindest § 126 Abs. 1 und 2 BRRG als aufdrängende und § 23 Abs. 1 S. 1 EGGVG sowie § 98 Abs. 2 S. 2 StPO (analog) als abdrängende Sonderzuweisungen. Wenn es darum geht, die Frage zu beantworten, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art gegeben ist, sollten üblicherweise die Begriffe „modifizierte Subjekttheorie“ und „doppelte Verfassungsunmittelbarkeit“ Erwähnung finden. Beachtet werden sollte auch immer die präzise Nennung aller in Betracht kommenden streitentscheidenden Normen.

Statthaftigkeit

Im Zusammenhang mit der Statthaftigkeit einer Klage oder eines Antrages ist zuallererst auf das Begehren des Klägers oder Antragstellers Bezug zu nehmen, statt unreflektiert auswendig gelernte Sätze zu formulieren, ohne dabei aber weiter auf den Inhalt dessen einzugehen. Ernüchternd ist es für den Korrektor, wenn er lesen muss, dass sich die Statthaftigkeit nach dem Begehren des Klägers oder Antragstellers richtet, der Bearbeiter Ausführungen hierzu aber gänzlich schuldig bleibt. Formulierungsvorschlag:

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers (§§ 88, 86 Abs. 3 VwGO). K begehrt die Aufhebung des Bescheids vom […]. Statthaft könnte demnach eine Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO sein. Dann müsste es sich bei dem Bescheid vom […] um einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG handeln, d. h. um eine hoheitliche Maßnahme einer Behörde, auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts zur Regelung eines Einzelfalls. […].

Für Eilverfahren gilt:

Die Statthaftigkeit des Antrages richtet sich nach dem Begehren des Antragstellers (§§ 122 Abs. 1, 88, 86 Abs. 1 VwGO). […].

Sofern eine Entscheidung in der Sache für den Antragsteller besonders zeitkritisch ist, sollte man immer auch an den entsprechenden Eilrechtsschutz denken, den Rückgriff hierauf aber auch nicht überstrapazieren. Dennoch ist und bleibt der Eilrechtsschutz weiterhin ein beliebtes Prüfungsthema, mutmaßlich aufgrund der verschachtelten und damit komplizierteren Prüfung. Bei der Ermittlung der statthaften Klageart kann an die Möglichkeit eines Annexantrages nach § 113 Abs. 1 S. 2 und S. 3 VwGO zu denken sein. Häufig wird bei der Ermittlung der statthaften Klageart leider auch die actus-contrarius-Theorie übersehen.

Klage-/Beschwerdebefugnis

Insbesondere an dieser Stelle zeigt sich ein allgemein festzustellendes Phänomen, Theorien unbedacht und teilweise in falschem Zusammenhang anzuwenden, speziell etwa die Adressatentheorie im Rahmen eines Leistungsbegehrens. Bei der Verwendung der Adressatentheorie ist also Vorsicht geboten, weil diese nur dann zur Anwendung gelangen kann, wenn auch eine belastende Maßnahme, wie z. B. ein VA mit der notwendigen Außenwirkung, vorliegt und sich ein Rückgriff bei Verpflichtungs- und Leistungssituationen ohnehin verbietet, da Art. 2 Abs. 1 GG prinzipiell nur ein Abwehr- und kein Leistungsrecht beinhaltet. Sofern der Sachverhalt durchblicken lässt, dass daneben noch speziellere Grundrechte betroffen sein könnten, sind diese ebenfalls zu nennen. Im Falle der Anfechtungssituation sollte sich demnach nicht bloß auf der Adressatentheorie ausgeruht werden. Dies lässt sich mit dem folgenden Beispiel abbilden:

Die Anfechtungsklage ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO nur zulässig, wenn sich aus dem Vorbringen des K die Möglichkeit ergibt, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Als Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes könnte K zumindest in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) verletzt sein, wobei die Möglichkeit der Rechtsverletzung genügt. Überdies könnte K möglicherweise auch in seinen Grundrechten aus Art. […] GG betroffen sein, […].

Im Übrigen kann wie folgt formuliert werden:

A ist klagebefugt gemäß / analog § 42 Abs. 2 VwGO, wenn die Möglichkeit besteht, dass er durch […] in seinen subjektiven Recht verletzt wird / dass er einen Anspruch auf die begehrte Leistung hat. Ein Anspruch auf […] könnte sich aus § […] / Art. […] ergeben.

Im Rahmen der Klagebefugnis sollte im Übrigen immer auf die jeweils konkretere Normebene (lex specialis) abgestellt werden. Geht es also beispielsweise um das Recht, an einer öffentlichen Versammlung teilzunehmen, sollte § 1 Abs. 1 VersammlG genannt werden und nicht nur Art. 8 GG.

Vorverfahren

Nur dann, wenn der Sachverhalt durch explizite Hinweise oder das Vorbringen der Beteiligten durchblicken lässt, dass es an der ordnungsgemäßen Durchführung eines Vorverfahrens fehlt, ist dieser Prüfungspunkt entsprechend ausführlich zu prüfen. Ansonsten genügt der folgende Verweis:

Der Kläger hat ordnungsgemäß ein Vorverfahren i. S. d. §§ 68 ff. VwGO eingeleitet, indem er gegen den Bescheid vom […] form- und fristgerecht am […] Widerspruch erhoben hat (§ 70 VwGO).

Zwar sollten alle Examenskandidaten aus NRW immer die Regelung zum Absehen vom Vorverfahren gemäß § 110 Abs. 1 JustG NRW im Hinterkopf behalten, doch geht der bloße Verweis auf die Vorschrift im Rahmen der allgemeinen Leistungs- sowie der Feststellungsklage fehl, da hier grundsätzlich kein Vorverfahren vorgesehen ist. Die Rückausnahmen nach § 110 Abs. 2 JustG NRW werden an dieser Stelle ebenfalls gerne übersehen. Grundsätzlich reicht die folgende Formulierung aus:

Der Durchführung eines Vorverfahrens bedarf es nach § 68 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 VwGO i. V. m. § 110 Abs. 1 S. 1 JustG NRW nicht.

Nicht vergessen werden darf schließlich, dass ein Vorverfahren auch bei Untätigkeit der Behörde nach § 75 S. 1 VwGO entbehrlich ist. Wenn bereits ein Widerspruchsbescheid ergangen ist, dann möchte der Korrektor keine weitergehenden Ausführungen zur ordnungsgemäßen Einleitung des Vorverfahrens präsentiert bekommen, es sei denn, die Thematik ist im Sachverhalt ausdrücklich als streitig dargestellt, sodass im Übrigen formuliert werden kann:

Der Widerspruchsbescheid vom […] ist dem K am […] zugestellt worden. Von der ordnungsgemäßen Durchführung eines Vorverfahrens i. S. d. §§ 68 ff. VwGO ist mithin auszugehen.

Klage-/Antragsfrist

Darzustellen ist zunächst der Fristlauf nach § 70 Abs. 1 bzw. § 74 Abs. 1 und 2 VwGO, bevor auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe des VAs (vgl. § 41 VwVfG) bzw. der Zustellung des Widerspruchsbescheides (vgl. § 74 VwGO) abzustellen ist. Über die Anwendung der §§ 187 bis 193 BGB (vgl. hierzu § 57 VwGO) ist sodann der Fristbeginn sowie das Fristende darzustellen. Zuletzt ist gegebenenfalls auf Ausnahmen vom Fristlauf, etwa da eine rechtsfehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung vorliegen könnte und insoweit § 58 VwGO zu beachten ist, oder auf eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (siehe § 60 VwGO) einzugehen. Für die Klausurpraxis lässt sich bestätigen, dass eine (endgültige) Verfristung des eingelegten Rechtsbehelfs nur äußerst selten vorkommt und nur dann hilfsgutachtlich weiter zu prüfen ist. Eine beispielhafte kurze Formulierung für den Fall, dass im Sachverhalt für die Fristberechnung relevante Datumsangaben fehlen, stellt sich im Übrigen wie folgt dar:

Die Klage wurde auch innerhalb der Klagefrist gemäß § 74 Abs. 1 VwGO erhoben.

Doch immer dann, wenn der Sachverhalt genaue Datumsangaben im Zusammenhang etwa mit der Bekanntgabe von Bescheiden, der Zustellung eines Widerspruchsbescheides oder aber der Antrags- bzw. Klageerhebung enthält, erwartet der Prüfer eine Darstellung der Fristenthematik. Eine kurze Formulierung in unproblematischen Fällen stellt sich wie folgt dar:

Die Klage müsste auch innerhalb der Klagefrist gemäß § 74 Abs. 1 VwGO erhoben worden sein. Der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom […] wurde dem Kläger mittels Übergabeeinschreiben gemäß § 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO i. V. m. § 4 Abs. 1 Alt. 1 und Abs. 2 S. 2 VwZG am […] zugestellt. Die einmonatige Klagefrist gemäß § 74 Abs. 1 VwGO beginnt mithin i. S. v. § 57 Abs. 2 VwGO i. V. m §§ 222 Abs. 2 ZPO, 187 Abs. 1 BGB am […] und endet i. S. v. § 57 Abs. 2 VwGO i. V. m §§ 222 Abs. 2 ZPO, 188 Abs. 2 BGB am […]. Somit ist die Klageerhebung vom […] innerhalb der Frist erfolgt.

Sofern ein Antrag oder eine Klage schon gar keiner Frist unterliegen, sollte dies klarstellend z. B. wie folgt erwähnt werden:

Die allgemeine Feststellungsklage ist nicht fristgebunden.

Ordnungsgemäße Klage-/Antragserhebung

Solange der Sachverhalt keine eindeutigen Informationen dahingehend hergibt, dass es an einer ordnungsgemäßen Klageerhebung mangelt, ist zumeist von dem Vorliegen der erforderlichen Form auszugehen und kurz wie nachfolgend festzustellen:

Laut Sachverhalt erfüllt die Klagschrift die formellen Anforderungen nach den §§ 81 f. VwGO.

Neuerdings zu beachten und bereits in einigen Examensklausuren geprüft wird die Nutzungspflicht für Rechtsanwälte, Behörden und vertretungsberechtigte Personen nach § 55d VwGO zur Übermittlung von vorbereitenden Schriftsätzen und deren Anlagen sowie schriftlich einzureichenden Anträgen und Erklärungen an das Gericht in elektronischer Form. In diesem Zusammenhang lassen sich zahlreiche Klausurprobleme einbauen. Insbesondere wird hier sicherlich gerne geprüft werden, ob die binnen der Klagefrist vom Rechtsanwalt zunächst schriftlich und erst nach Ablauf der Klagefrist per beA (besonderes elektronisches Anwaltspostfach, über welches nach § 55d VwGO nunmehr zu übermitteln ist) eingereichte Klageschrift fristgemäß in der erforderlichen Form nach § 55a VwGO bei Gericht eingegangen ist. Ferner kann sich etwa die Frage stellen, wie damit umzugehen ist, dass die elektronische Übermittlung per beA vorübergehend aus technischen Gründen nicht möglich war (§ 55d S. 3 VwGO) und ob eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand i. S. d. § 60 VwGO wegen Versäumung der Klagefrist infolge unverschuldeter fehlerhafter Übermittlung in Betracht kommt. Vor diesem Hintergrund empfiehlt sich im Rahmen der Examensvorbereitung eine genaue Lektüre der §§ 55a ff. VwGO sowie des § 60 VwGO.

Zuständigkeit des Gerichts

Selten problematisch dürfte die Zuständigkeit des Gerichts sein, sodass es mit folgender Formulierung z. B. für eine Anfechtungsklage sein Bewenden haben dürfte:

Das angerufene Verwaltungsgericht […] ist nach § 45 VwGO sachlich und gemäß § 52 Nr. 3 S. 1 VwGO örtlich zuständig.

Klage-/Antragsgegner

Völlig unverständlich ist es, wenn den Klausurbearbeitern bei der Nennung des richtigen Klage- oder Antragsgegners Fehler unterlaufen, da lediglich der Rechtsträger der im Streitfall handelnden Behörde zu identifizieren ist. Wenn etwa bei einer Maßnahme der Polizei der Klagegegner im Sinne von § 78 Nr. 1 VwGO in einer kreisfreien Stadt erkannt wird, so lässt sich ein solch schwerwiegender Fehler kaum mehr wiedergutmachen, da sich im Kopf des Korrektors festgesetzt hat, dass der Bearbeiter nicht einmal die einfachsten Grundlagen beherrscht. Eine exemplarische Formulierung auf kommunaler Ebene lautet:

Nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist die Klage im Sinne des Rechtsträgerprinzips gegen die Stadt S, deren Behörde den Verwaltungsakt erlassen hat, zu richten.

Im Widerspruchsverfahren oder bei der allgemeinen Leistungsklage ist auf § 78 VwGO jedoch nicht zurückzugreifen, wohl aber auf das aus § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO abgeleitete allgemeine Rechtsträgerprinzip:

Richtiger Klagegegner ist nach dem in § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsträgerprinzip die Stadt S als Trägerin der Kommunalverwaltung.

Beteiligten- und Prozess-/Verfahrensfähigkeit

Ein Fehler im Rahmen des Klage- oder Antragsgegners setzt sich bei der Beteiligtenfähigkeit fort, welche rein logisch erst nach der Nennung des Klage- oder Antragsgegners zu prüfen ist. Ebenso seien hier übliche und bestenfalls auswendig beherrschte Formulierungen empfohlen:

P ist als natürliche Person gemäß § 61 Nr. 1 Var. 1 VwGO beteiligten- und gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig. Die Beteiligtenfähigkeit der Stadt S folgt aus § 61 Nr. 1 Var. 2 VwGO. Für sie handelt gemäß § 62 Abs. 3 VwGO der Oberbürgermeister O (z. B. §§ 63 Abs. 1, 62 Abs. 3, 41 Abs. 3, 40 Abs. 2 GO NRW).

P ist als natürliche Person, das Land XY als juristische Person gemäß § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig. P ist gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, das Land XY gemäß § 62 Abs. 3 VwGO prozessfähig.

Ein beliebter und ärgerlicher Fehler ist es, trotz zutreffender Anwendung des Rechtsträgerprinzips und Bestimmung des richtigen Klagegegners, im weiteren Verlauf für die Beteiligtenfähigkeit auf § 61 Nr. 3 VwGO abzustellen, denn diese Vorschrift gilt nur für Behörden. Bei dem richtigen Klagegegner, mithin dem Rechtsträger der handelnden Behörde, handelt es sich aber gerade nicht um eine Behörde, sondern in aller Regel um eine Gebietskörperschaft, also eine juristische Person des öffentlichen Rechts im Sinne des § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO.

Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

Im Kontext der verwaltungsgerichtlichen Klagen kommt es eher selten vor, dass über die im Folgenden dargestellte Formulierung hinaus, weitergehende Ausführungen erforderlich sind:

K wäre nicht rechtschutzbedürftig, wenn er sein Ziel entweder in einem anderen gerichtlichen Verfahren oder ohne Anrufung des Gerichts in gleichwertiger Weise einfacher, umfassender oder schneller erreichen kann oder bereits erreicht hat. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Mithin ist das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis gegeben.

Die wenigen Fallgruppen, bei denen ausnahmsweise näher erläuternd auf das Vorliegen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses einzugehen ist, sollten mehr als nur im Ansatz beherrscht werden. Insbesondere unter dem Stichwort „Fortsetzungsfeststellungsinteresse“ wird eine dezidierte Subsumtion des Sachverhalts unter die vier bekannten Fallgruppen erwartet. Ebenso wird dies stets im Falle des Eilrechtsschutzes relevant, wie dies die folgende Passage exemplarisch verdeutlicht:

Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt insbesondere, wenn das Rechtsschutzziel mit den Anträgen nicht erreicht werden kann oder wenn Rechtsschutz zur Wahrung der geltend gemachten Rechte nicht erforderlich ist, weil Schutz auf andere Weise leichter und schneller erreicht werden kann. Dem Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses können die offensichtliche Unzulässigkeit des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, die Möglichkeit eines Antrags bei der Behörde auf Aussetzung der Vollziehung und die Möglichkeit zivilgerichtlichen Rechtsschutzes entgegenstehen. […].

Prozessuale Besonderheiten

Oftmals fehlt in diesem Zusammenhang eine auch gedanklich klare Trennung von Haupt- und Hilfsantrag. Unsicherheiten bestehen ferner im Hinblick auf die Voraussetzungen der objektiven Klagehäufung nach § 44 VwGO. Eine beispielhafte Kurzformulierung lautet:

K kann seine Klagebegehren in einer Klage zusammenfassen, da die Voraussetzungen des § 44 VwGO erfüllt sind. Beide Klagen richten sich gegen denselben Beklagten, nämlich […], und stehen in einem sachlichen Zusammenhang. Darüber hinaus ist für beide Klagebegehren dasselbe Gericht zuständig (§§ 45, 52 Nr. 3 VwGO).

In erster Linie sind den Examenskandidaten des Ersten Staatsexamens viele prozessuale Grundlagen nicht bekannt, sodass mit den Kategorien der Streitgenossenschaft oder der Klagehäufung wild umhergeworfen wird, ohne aber sicher zu wissen, was dies prozessual bedeutet. Um solche Peinlichkeiten zu vermeiden, ist es ratsam, die relevanten Normen hierzu vor und nicht während der schriftlichen Prüfung zum ersten Mal zu studieren.

Verfassungsprozessuale Anträge

Die Begrifflichkeiten der einzelnen Sachentscheidungsvoraussetzungen werden hier oft nicht konsequent und dem jeweiligen Antrag entsprechend verwendet, etwa wenn im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle von einer Antrags- bzw. Beschwerdebefugnis die Sprache ist, obwohl hier nur der Antragsgrund Relevanz erhält. Bei einer Verfassungsbeschwerde ist innerhalb des Prüfungspunktes der Rechtswegerschöpfung darauf zu achten, dass gegen Gesetze des Bundes kein Rechtsweg existiert und § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG bei Rechtssatzverfassungsbeschwerden keine Anwendung finden kann. Falsch ist es jedoch, wenn man in diesem Zusammenhang die Formulierung liest: „Mithin ist der Rechtsweg erschöpft.“, denn ein Rechtsweg steht in dem Fall ohnehin nicht offen. Die Zulässigkeit des Organstreitverfahrens ergibt sich nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG i .V. m. den §§ 13 Nr. 5, 63 ff. BVerfGG. Zu beachten ist dabei insbesondere, dass § 63 BVerfGG den Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG nicht wirksam einschränken kann, sodass sich die Parteifähigkeit der insoweit nicht erfassten Organe und Organteile direkt aus Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG ergibt. Der Meinungsstreit hierzu ist aber wenigstens zu skizzieren.

Zur Fortsetzung, siehe den Artikel vom 23.02.2024.

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Dr. Marius Schäfer

Das juristische Staatsexamen im Öffentlichen Recht aus der Perspektive des Prüfers – Teil 1/4

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Der Verfasser ist u. a. seit 2013 als Korrektor für den Klausurenkurs bzw. für das schriftliche/gecoachte Probeexamen im Fachbereich Rechtswissenschaften an der Universität Bonn sowie seit 2021 als nebenamtliches Prüfungsmitglied für das Erste und Zweite Juristische Staatsexamen bei dem Landesprüfungsamt für Juristen Rheinland-Pfalz tätig.

Die juristischen Staatsexamina bleiben, ungeachtet der zahlreichen Stimmen für einen als dringend empfundenen Reformbedarf, eine jeweils nach wie vor nicht leicht zu nehmende Hürde auf dem Weg zur späteren beruflichen Karriere. In Inhalt und Aufbau unterscheiden sich die Prüfungen, welche aus mehreren Klausuren zu den unterschiedlichen Rechtsgebieten sowie einer mündlichen Prüfung bestehen, nur in unwesentlichen Nuancen im Vergleich zu denen von vor zehn Jahren. Eine der bedeutsamsten Änderungen dürfte hier sicherlich die bald flächendeckende Einführung des digitalen Examens sein. In Rheinland-Pfalz können die Aufsichtsarbeiten der zweiten juristischen Staatsprüfung seit Oktober 2021 und die Aufsichtsarbeiten der staatlichen Pflichtfachprüfung ab der Herbstkampagne 2023 elektronisch angefertigt werden. Aber auch andere Bundesländer wie z. B. Sachsen oder Sachsen-Anhalt sowie ab 2024 auch Nordrhein-Westfalen haben diesen Quantensprung in der juristischen Ausbildung gewagt.

So wenig die Prüfungen im Übrigen in den letzten Jahren einer Veränderung unterzogen wurden, erkennen hingegen die Prüfer der juristischen Staatsexamina nahezu durchweg eine klare Tendenz dahingehend, dass das Niveau der angefertigten Aufsichtsarbeiten fortschreitend schlechter zu werden scheint. In einzelnen Klausurdurchgängen mangelt es teilweise geradezu übereinstimmend bereits an den grundlegenden “Skills“ der notwendigen Klausurtechniken, sodass etwa der Aufbau oder Prüfungsschemata, Begrifflichkeiten oder Fristberechnungen, etc. nicht beherrscht werden und sich der Prüfer hin und wieder unweigerlich bei der Frage ertappt fühlt, was der einzelne Bearbeiter in den vielen Jahren des Studierens überhaupt erlernt haben will.

Welche Hintergründe dies neben der freilich unangenehmen Corona-Zeit haben mag, sei an dieser Stelle dahingestellt. Eine Prüfung im öffentlichen Recht erfolgreich zu bestehen, ist jedoch kein “Hexenwerk“, wenn man die Lösung zu den hier zu bearbeitenden Fällen im schriftlichen und mündlichen Examen als Puzzle betrachtet. Das Wissen um die Struktur der Prüfung ist das A und O, welches als Schablone gewissermaßen über jeden Fall gelegt werden sollte, indem der Prüfling nicht nur über einen Gesamtüberblick verfügt, sondern auch die relevanten Schemata sowie Definitionen als jederzeit verfügbares Wissen bereithält. Wenn aber vor lauter Detailkenntnissen der Überblick verloren geht, wird sich dies in aller Regel negativ auf die Bewertung auswirken. Hier gilt: Lieber einen Meinungsstand weniger kennen, dafür aber eine sauber strukturierte Klausur mit prägnanten Obersätzen und einer argumentativ fundierten Subsumtion erstellen. Dies wird den Korrektor sicherlich mehr erfreuen, als die Wiedergabe auswendig erlernter Theorien und Meinungsstände aus Literatur und Rechtsprechung. Die weiter erforderlichen Puzzleteile erhält der Examenskandidat teils explizit als Argumentationsbasis für eine ordentliche Subsumtion in Form von Tatbestandsmerkmalen und Rechtsfolgen durch die relevanten Gesetze und Vorschriften sowie durch die sich aus dem Sachverhält ergebenden Informationen und Vorträge der Beteiligten. Wie das “Zusammenpuzzeln“ bestmöglich gelingen kann, soll in den folgenden Abschnitten ausnahmsweise einmal anhand der Perspektive eines Prüfers geschildert werden, indem der Blick insbesondere auf solche typischen Examensfehler gerichtet wird, die mit der richtigen Vorbereitung in jedem Fall vermeidbar sind.

Perspektive des Prüfers und Bewertungsmaßstab

Um eine Klausur erfolgreich zu absolvieren, lohnt es sich bereits deswegen, zuallererst die Perspektive des Prüfers einzunehmen, da dieser letztlich allein über das „Wohl und Wehe“ der Prüfung zu urteilen hat und hierfür einen meist individuellen, aber doch in der Regel gewöhnlichen Bewertungsmaßstab anwenden dürfte. Zu beachten ist hier, dass dem Korrektor ein Beurteilungs- bzw. Bewertungsspielraum zusteht, welcher nach neuester Rechtsprechung des BVerwG (Beschluss vom 14.12.2023 – 6 B 12.23) sogar so weit gefasst ist, dass bei einer Neubewertung einer Prüfungsleistung eine anderweitige Benotung trotz gleichbleibender Bewertungskriterien als zulässig erachtet wird. Dieser Spielraum ist hinsichtlich solcher Fragen zur Gründlichkeit und Überzeugungskraft der Argumentation weiter gefasst, mit der Folge, dass die Prüfungsbewertung nur dahingehend überprüfbar ist, ob die Wertung so aus dem Rahmen fällt, dass diese Fachkundigen unhaltbar erscheinen muss. Schon allein deshalb sollte die Klausur so aufgebaut und formuliert werden, dass der Korrektor “abgeholt“ und durch die Klausur bis zum Ende “mitgenommen“ wird. Im Einzelnen:

Bewertungsmaßstäbe

Bevor ein Korrektor mit seiner Korrekturtätigkeit beginnt, ist ein intensives Studium der zusammen mit den Klausurbearbeitungen übersendeten Musterlösung obligatorisch, welche so umfassend gestaltet ist, dass man diese selbst in fünf Stunden nicht einmal abschreiben könnte. Deshalb enthält die Musterlösung an einigen Stellen den Hinweis, dass eine derart vertiefte Erörterungsdichte, wie dort zuweilen dargestellt, nicht von den Bearbeitern erwartet werden könne. Daneben zeigt die Musterlösung alternative Lösungswege auf, die bei entsprechender Begründung gleichfalls als vertretbar zu bewerten sind. Dabei ist zu beachten, dass je weiter sich der beschrittene Lösungsweg von dem im Muster dargestellten Ansatz entfernt, die Begründung umso ausführlicher und stichhaltiger zu sein hat, denn ansonsten besteht die Gefahr, dass der Prüfer den vom Klausurbearbeiter beschrittenen Weg im Rahmen seines Beurteilungsspielraums umso bereitwilliger als nicht überzeugend erachtet. Vorangestellt ist der Musterlösung stets eine Auflistung der zu bearbeitenden Problemschwerpunkte, die sich aus dem Sachverhalt ergeben und im Rahmen der Klausurbearbeitung zu meistern sind. Den Fokus auf diese Problemschwerpunkte zu legen, ist letztlich ein ausschlaggebendes Kriterium zum erfolgreichen Bestehen einer Klausur.

Bewertungskriterien

Generelle trennscharfe Bewertungskriterien existieren leider nicht, womit es jedem Prüfer selbst überlassen bleibt, diese auf einer sachlichen Grundlage zu entwickeln. Dennoch gibt es allgemein übliche Standards, welche sich durch die geübte Bewertungspraxis durchgesetzt haben. Grundsätzlich entscheidend für die Bewertung einer Klausur ist, dass der Prüfling bei der Fallbearbeitung ein systematisches Verständnis der Rechtsordnung sowie die Fähigkeit zu methodischem Arbeiten zeigt oder dies immerhin deutlich erkennen lässt. Das bedeutet konkret, dass die Bearbeitung die maßgeblichen Problemschwerpunkte wenigstens ansatzweise erörtern und lösen sollte, damit die Klausur als „bestanden“ bewertet werden kann. Ein Vollbefriedigend lässt sich dann erreichen, wenn alle hauptsächlichen Problemschwerpunkte erkannt und – unter Beachtung des Gutachtenstils sowie einer angemessenen Auseinandersetzung mit dem Sachverhalt samt überzeugender rechtlicher Argumentation – vollständig gelöst werden. Schließlich müssen für eine noch höhere Bewertung in der Regel alle Problemschwerpunkte sowie sämtliche kleineren Probleme entsprechend erörtert und einer sachgerechten Lösung zugeführt werden. Dieser Maßstab gilt, solange Lücken nicht durch anderweitig positive Ausführungen ausgeglichen werden können bzw. grobe Fehler oder sonstige Unzulänglichkeiten eine negativere Bewertung erforderlich machen.

Bewertungsmatrix

Anhand der Musterlösung sowie dieser Bewertungskriterien entwickeln viele Prüfer eine Lösungsskizze mit integrierter Bewertungsmatrix, welche für die einzelnen Prüfungsabschnitte Teilpunkte festlegt. Eine übliche Aufteilung sieht für die Prüfung der Zulässigkeit circa 5 und für die der Begründetheit in etwa 13 Punkte vor. Die Verteilung der Teilpunkt hängt im Einzelnen jedoch von der Problemdichte der jeweiligen Abschnitte ab. Dieses Vorgehen entspricht der Empfehlung vieler Prüfungsämter, für die Klausurbewertung sinnvolle und abgrenzbare Teileinheiten zu bilden, welche schließlich zu einer Gesamtnote zusammengefügt werden.

Korrekturverfahren

Die Organisation des Korrekturverfahrens wird zwar von den jeweiligen Landesprüfungsämtern vorgegeben, doch dürfte der Ablauf in den einzelnen Ländern überwiegend recht ähnlich gestaltet sein. Verbunden mit der bereits erwähnten Musterlösung erhält der Korrektor von dem entsprechenden Landesjustizprüfungsamt einen Stapel zu jeweils 15 bis 20 Klausuren sowohl für die Erst- als auch die Zweitkorrektur übersendet. Sofern das Prinzip der verdeckten Zweitkorrektur zum Tragen kommt, sind die Klausurblätter ohne Korrekturanmerkungen versehen, während der Bewertungsbogen des anderen Korrektors, mit dem man ein Tandem bei der Korrektur bildet und der oftmals auch zumindest namentlich bekannt ist, ebenfalls nicht enthalten ist. Diese Vorgehensweise verhilft der einzelnen Korrektur zu mehr Gerechtigkeit, da die Noten-Ausschläge von besonders großzügigen oder strengen Korrektoren über den insoweit in seiner Relevanz gestiegenen Stichentscheid ausgeglichen werden können und sich die Zweitkorrektoren nicht mehr bloß an der Bewertung des Erstkorrektors orientieren, der sowohl nach oben als auch nach unten für viele Zweitprüfer eine schwer zu missachtende Tendenz vorgegeben hat. Angewendet wird der Stichentscheid grundsätzlich ab einer Differenz der Bewertung des Erst- und Zweitkorrektors von vier Punkten. Ausschlaggebend ist im Ergebnis allein die Bewertung des Stichkorrektors, der dabei – soweit bekannt – auf die Begründungen der vorangegangenen Korrekturen einzugehen versucht.

Klausurbearbeitung “für den Prüfer“

Mit dem Wissen um diese Bewertungsumstände sollte der Bearbeiter darum bemüht sein, die Klausur zumindest ein Stück weit auch derart für den Prüfer zu schreiben, damit diesem die Bewertung einfach gestaltet und er mit Blick auf die Punktevergabe letztlich wohlgesonnen gestimmt wird. Präsentiert werden sollte dem Korrektor ein anschauliches und übersichtliches Gutachten, das einen verständlichen Lösungsweg aufzeigt und genügend Erörterungen zu Problemstellungen mit den dazugehörigen Schlagworten bietet, welche der Prüfer ohne Weiteres mit einem Haken versehen kann, statt angestrengt darüber nachdenken zu müssen, was mit dieser oder jener Formulierung wohl gemeint sein könnte. Zwar steht sowohl den Prüflingen ein Antwort- als auch den Prüfern ein Bewertungsspielraum zu, doch sollten diese auf beiden Seiten nicht allzu oft ausgereizt werden, um es insgesamt nicht an einer stimmigen Klausur zweifeln zu lassen. Unbedingt sollte es vom Examenskandidaten bewerkstelligt werden, möglichst viele Problemschwerpunkte zu erkennen, diese an den dafür passenden Stellen zu erörtern und schließlich eine fundierte Lösung aufzubereiten, um viele Teilpunkte zu erlangen.

Allgemeine Bemerkungen zur Klausurbearbeitung und -darstellung

Den ersten Eindruck von der Leistung des Examenskandidaten erhält der Prüfer unweigerlich bei der Ansicht der gutachtlichen Bearbeitung an sich, welcher mehr Bedeutung zu kommt, als es so manchem Kandidaten bewusst zu sein scheint. Die Grundlagen und die optimale Vorgehensweise zur Darstellung der äußeren Form sowie zur generellen inhaltlichen Gestaltung der Klausurbearbeitung bilden die folgenden Punkte:

Grundgerüst

Das Grundgerüst der Klausurbearbeitung bildet eine lesbare Schrift sowie ein übersichtlicher Aufbau, etwa indem Überschriften und Absätze verwendet werden. Auf Einschübe am Seitenrand oder gar zwischen den Zeilen sollte unbedingt verzichtet werden. Stattdessen sind fehlende Passagen auf einem weiteren Blatt niederzuschreiben und im Gutachten mit einem Stern kenntlich zu machen. Die zusätzliche Seite kann dann mit einem Buchstaben (z. B. „S. 1a“) beschriftet werden.

Sprachliche Gestaltung

Inhaltlich lebt das Gutachten von sprachlicher Genauigkeit, einer rechtsgutachtlich angemessenen Ausdrucksweise und selbstverständlich auch einer korrekten Rechtschreibung. Unprofessionell wirkt demgegenüber beispielsweise die Verwendung unsinniger Füllwörter, Floskeln oder umgangssprachlichen Formulierungen, wie z. B. „unzweifelhaft“, „völlig klar“ oder „eindeutig“, welche lediglich dazu dienen, argumentative Schwächen zu kaschieren. Außerdem ermüdet es den Korrektor, Wortwiederholungen lesen zu müssen, wenn beispielsweise auf das Wort „problematisch“ inflationär zurückgegriffen wird und in jedem zweiten Satz auftaucht. Eine Argumentation lässt sich im Übrigen nicht mit einem Verweis auf die herrschende Meinung oder Rechtsprechung “ins Blaue hinein“ ersetzen. Es ist ein Irrglaube, anzunehmen, dass Korrektoren solchen bloßen Behauptungen nicht nachgehen und über abwegige Erfindungen nicht verärgert wären.

Schlagworte und Definitionen

Was hingegen stets gut ankommt, ist die sachgerechte Nennung der relevanten Schlagworte, gegebenenfalls samt den dazugehörigen Definitionen, weil es dem Korrektor so erleichtert wird, sich innerhalb des Gutachtens in argumentativer Hinsicht zurecht zu finden, den roten Faden zu erkennen und Passagen positiv abzuhaken.

Gutachtenstil

Des Weiteren sollte sich der sprachliche Stil im Ersten Staatsexamen in angemessener Weise am Gutachtenstil orientieren. Angemessen bedeutet, dass der Gutachtenstil üblicherweise zu verwenden ist und nur da, wo das Ergebnis offenkundig und ohne weitere Erläuterung erkennbar ist, der Urteilsstil zum Tragen kommen darf. Beispiel:

Die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts für die Entscheidung über Anträge im Rahmen des abstrakten Normenkontrollverfahrens folgt aus Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG i. V. m. § 13 Nr. 6 BVerfGG.

Statt:

Fraglich ist, ob das Bundesverfassungsgericht für den Antrag des XY zuständig ist. Das Bundesverfassungsgericht müsste für Anträge im Rahmen des abstrakten Normenkontrollverfahrens zuständig sein. Hier ergibt sich die Zuständigkeit gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG i. V. m. § 13 Nr. 6 BVerfGG. Im Ergebnis ist das Bundesverfassungsgericht für den Antrag des XY zuständig.

Obersätze und Ergebnisse

Die Struktur des rechtswissenschaftlichen Gutachtens sollte an Obersätzen und (Zwischen)ergebnissen ausgerichtet werden und sich dabei streng an der Fallfrage aber auch dem Bearbeitervermerk orientieren, welche den Weg vorgeben, den die Prüfung vom Anfang bis zum Ende zu gehen hat. Während die Fallfrage den Prüfauftrag festlegt, grenzt der Bearbeitervermerk das Prüfprogramm ein. Sofern z. B. die Erfolgsaussichten einer verwaltungsgerichtlichen Klage zu prüfen sind, müssen sowohl der Obersatz als auch der Satz zum Endergebnis hierauf abgestimmt sein (sog. Echo-Prinzip). Die Prüfung beginnt mit folgendem Satz:

Die Klage hat Erfolg, soweit diese zulässig und begründet ist.

Die Prüfung wird zum Ende dementsprechend beispielsweise wie folgt abgeschlossen:

Die zulässige Klage ist begründet und wird Erfolg haben.

Bearbeitervermerk

Schließt der Bearbeitervermerk einzelne Teilprüfungen aus oder unterstellt bereits das Ergebnis weiterer Prüfungsabschnitte, ist dies im Gutachten kurz und prägnant festzustellen. Beispiel:

Ausweislich des Bearbeitungsvermerks ist die formelle Verfassungsmäßigkeit der Regelung anzunehmen.

Sachverhaltshinweise

Freilich kann auch der Sachverhalt wertvolle Hinweise bieten, um die weitere Prüfung etwa wie folgt zu erleichtern:

Der Antrag ist ausweislich des Sachverhalts form- und fristgerecht gestellt worden.

Gesetz und Zitierung

Nicht weniger Schwierigkeiten bereitet manchen Bearbeitern ein adäquater Umgang mit dem Gesetz, was umso gravierender wiegt, weil es das Ziel des Bearbeiters sein muss, Argumentation und Lösung so nah wie möglich am Gesetz zu entwickeln. Die fehlende Normkenntnis der Prüflinge bemerkt der erfahrene Korrektor an der Art und Weise, wie zwischen Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolge oder zwischen mehreren Alternativen bzw. Varianten differenziert wird. In dieser Hinsicht werden Normen oft nicht präzise zitiert, etwa weil der ausschlaggebende Satz oder die einschlägige Alternative bzw. Variante nicht weiter genannt werden. Nicht zuletzt werden Normen zum Teil fortwährend falsch zitiert. Der “Klassiker“ dürfte an dieser Stelle § 35 Abs. 1 VwVfG sein, der in Wahrheit § 35 S. 1 VwVfG lauten müsste. Häufig wird z. B. geschrieben:

Die Statthaftigkeit der Individualverfassungsbeschwerde richtet sich nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG i. V. m. §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG.

Letzteres ist nicht ganz korrekt, denn vielmehr müsste wie folgt zitiert werden:

[…] nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG i. V. m. den §§ 13 Nr. 8a, 90, 92 ff. BVerfGG.

Schließlich betrübt es den Korrektor, wenn es an einem Normbezug vollständig fehlt, beispielsweise wenn das Rechtsstaatsprinzip ein ums andere Mal bemüht wird, doch dabei nie erläutert wird, dass sich dieses aus Art. 20 Abs. 3 GG ableiten lässt. Eine weitere Unsitte unter Juristen, die einer leider weit verbreiteten Unwissenheit geschuldet ist, ist der sich widersprechende Rückgriff auf das Wort „gemäß“ im Zusammenhang mit der analogen Anwendung von Normen. Die analoge Anwendung einer Norm bedeutet, dass die Regelung lediglich entsprechend zur Geltung kommt, wohingegen eine direkte Anwendung durch die Formulierung „gemäß“ beschrieben wird, was sich denklogisch jedoch ausschließt, weil eine Norm entweder nur direkt oder aber entsprechend angewendet werden kann.

Zur Fortsetzung, siehe den Artikel vom 17.02.2024.

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