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VG Gelsenkirchen: Nutzung der Bürgerhalle durch eine Rats-Fraktion (Fall Höcke)

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In dem mit Beschluss vom 20.2.2026 entschiedenen Eilverfahren (15 L 293/26) war das VG Gelsenkirchen mit der Frage befasst, ob eine Ratsfraktion einen Anspruch auf Nutzung von Räumlichkeiten im örtlichen Rathaus für einen Jahresempfang hat, wenn die Gemeinde die zuvor erteilte Nutzungserlaubnis nach Bekanntwerden eines externen Gastredners widerruft. Gegenüber der klassischen Examenskonstellation der Nutzung einer Stadthalle durch eine (radikale) Partei weist der vorliegende Fall einige Besonderheiten auf, die den Fall zu einer denkbaren Examensklausur machen: Zentrale Norm des Verfahrens ist nicht § 8 GO NRW (oder die entsprechenden Parallelvorschriften anderer Gemeindeordnungen), sondern mit § 56 Abs. 3 S. 1 GO NRW eine eher unbekannte Vorschrift des Kommunalrechts. Daneben berührt der Fall mit der Abgrenzung der einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO und § 80 Abs. 5 VwGO, der Verwaltungsaktqualität von Maßnahmen im Kommunalverfassungsrecht sowie der Widmung öffentlicher Einrichtungen gleich mehrere examensrelevante Aspekte.

Der oben zitierte Beschluss wurde von unserem Autor Tim Munoz Andres und Gastautorin Sofja Richau gutachterlich aufbereitet. Die Gastautorin Sofja Richau hat Rechtswissenschaften an der Universität zu Köln studiert und ist Juristische Mitarbeiterin bei Cleary Gottlieb Steen & Hamilton in Köln.

A. Sachverhalt (verkürzt und vereinfacht dargestellt)

Die A-Fraktion (A) im Rat der kreisfreien Stadt Dortmund (D) möchte Anfang 2026 einen Jahresempfang veranstalten und erkundigt sich hierzu bei der Stadtverwaltung nach verfügbaren Räumlichkeiten im städtischen Rathaus. Der zuständige Mitarbeiter der Stadtverwaltung bestätigt der A daraufhin im Auftrag des Oberbürgermeisters die Reservierung der Bürgerhalle im Rathaus für das von A benannte Datum. Nachfolgend stimmen A und die Stadtverwaltung die weiteren Modalitäten der Raumnutzung ab. Kurz vor dem geplanten Jahresempfang teilt die A der Stadtverwaltung mit, dass der Vorsitzende einer Landtagsfraktion derselben Partei (H) als externer Gast an der Veranstaltung teilnehmen und einen Redebeitrag halten werde. H hat in der Vergangenheit auf Wahlkampfveranstaltungen mehrfach nationalsozialistische Parolen verwendet und war deshalb wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen (§ 86a StGB) rechtskräftig verurteilt worden. Die Stadtverwaltung widerruft daraufhin die Nutzungserlaubnis. Zur Begründung führte D aus, die Nutzung des Rathauses sei nur innerhalb des Widmungszwecks für Veranstaltungen der im Rat vertretenen Fraktionen zulässig. Mit der Einladung von H als Gastredner sei der Charakter eines Fraktionsempfangs nicht mehr gegeben; die Veranstaltung habe nunmehr den Charakter einer Parteiveranstaltung. Parteiveranstaltungen seien im Rathaus nach den städtischen Richtlinien generell nicht zugelassen. Die A stellte daraufhin unmittelbar einen Eilantrag beim zuständigen Verwaltungsgericht. Sie bringt insbesondere vor, dass in der Vergangenheit wiederholt (Neujahrs-)Empfänge anderer Fraktionen in der Bürgerhalle stattgefunden hätten, an denen auch externe Gäste (mit Redebeiträgen) teilgenommen hätten.

Frage: Hat die A gegen die Stadt D einen Anspruch auf Gewährung der Nutzung der Bürgerhalle im Rathaus für den Jahresempfang der Ratsfraktion?

B. Lösungsvorschlag

Der Antrag der A im einstweiligen Rechtsschutz wird Erfolg haben, wenn er zulässig und soweit er begründet ist.

A) Zulässigkeit des Antrags

Der Antrag im einstweiligen Rechtsschutz ist zulässig, wenn der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist und die Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

In Ermangelung einer aufdrängenden Sonderzuweisung richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach der Generalklausel des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Danach ist der Verwaltungsrechtsweg für öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art eröffnet, für die auch keine abdrängende Sonderzuweisung besteht.

1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit

Eine Streitigkeit ist öffentlich-rechtlicher Natur, wenn die streitentscheidenden Normen solche des öffentlichen Rechts sind. Nach der modifizierten Subjektstheorie ist dies der Fall, wenn eine Norm einen Hoheitsträger ausschließlich in dieser Funktion berechtigt oder verpflichtet (vgl. zur Abgrenzung von Privatrecht und öffentlichem Recht Krüger, JuS 2013, 598). Als streitentscheidende Norm kommt hier § 56 Abs. 3 S. 1 GO NRW i.V.m. dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und den städtischen Richtlinien in Betracht. Dieser verpflichtet die Gemeinden gerade in ihrer Eigenschaft als Hoheitsträger zur Gewährung von sächlichen Aufwendungen. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt mithin vor.

Anmerkung: Ergänzend kann für die Zulassung zur Nutzung einer (gemeindlichen) Einrichtung auf die sog. Zwei-Stufen-Theorie abgestellt werden. Die von der A begehrte Nutzung der Bürgerhalle an sich betrifft die Frage des „Ob“ der Zulassung und damit die erste Stufe und ist öffentlich-rechtlicher Natur. Fehlen besondere Anhaltspunkte für eine privatrechtliche Ausgestaltung der Zulassung, wird die Geltung öffentlichen Rechts aber ohnehin vermutet (OVG Münster, Urt. v. 16.9.1975 – III A 1279/75, NJW 1976, 820, 821 f.).

2. Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art; keine abdrängende Sonderzuweisung

Mit dem Oberbürgermeister und der Ratsfraktion sind keine Verfassungsorgane im materiellen Sinne beteiligt. Diese streiten auch nicht über spezifische Fragen des Verfassungsrechts; eine Streitigkeit verfassungsrechtlicher Art liegt nicht vor. Abdrängende Sonderzuweisungen sind nicht einschlägig.

Der Verwaltungsrechtsweg ist mithin nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet.

Anmerkung: Das Bundesverwaltungsgericht hat seine Rechtsprechung zur Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art mit Urteil vom 26.3.2025 (Az. 6 C 6.23, BVerwGE 185, 242) neu (!) justiert. Unter Anschluss an die materielle Subjektstheorie ist danach von einer Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art auszugehen, wenn es im Kern des Rechtsstreits nicht um das staatsorganisationsrechtliche Können, Dürfen oder Müssen eines Verfassungsrechtssubjekts als solches geht – das heißt, gerade nicht um dessen besondere verfassungsrechtliche Funktionen und Kompetenzen, deren Klärung als politische Rechtsstreitigkeit den Verfassungsgerichten obliegt (instruktiv Muckel, JA 2025, 963). Nach dieser Rechtsprechung ist der vorliegende Kommunalverfassungsstreit eindeutig keine Streitigkeit verfassungsrechtlicher Art.

II. Statthafte Antragsart

Die statthafte Antragsart richtet sich nach dem Begehren der A als Antragstellerin (§§ 88, 122 VwGO). Diese begehrt, die Bürgerhalle kurzfristig für ihren Jahresempfang zu nutzen. Hierfür kommt angesichts des kurzen Zeitraums für eine Hauptsacheentscheidung nur ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren in Betracht. Fraglich ist, welches einstweilige Rechtsschutzverfahren für das Begehren der A statthaft ist. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 VwGO ist nach § 123 Abs. 5 VwGO gegenüber einem Antrag gem. § 80 Abs. 5 VwGO nachrangig.

1. Statthafter Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO

Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO wäre statthaft, wenn in der Hauptsache eine Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) gegeben wäre. Dies setzt voraus, dass der „Widerruf“ der Nutzungserlaubnis einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG NRW darstellt. Der Widerruf ist dabei die Kehrseite der ursprünglich erteilten Nutzungsgewährung, so dass auf die Verwaltungsaktqualität der Ausgangsmaßnahme abgestellt werden kann (actus-contrarius-Gedanke). Die Nutzungsgewährung ist eine hoheitliche Maßnahme einer Behörde. Mit der Nutzung wird der A eine Sachleistung nach § 56 Abs. 3 S. 1 GO NRW unmittelbar gewährt, die Maßnahme dient mithin der Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts.

Fraglich ist indes, ob die Nutzungsgewährung auch auf eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Mit dem Oberbürgermeister und der A stehen sich zwei Organe der Kommunalverfassung der Stadt D gegenüber. Maßnahmen zwischen zwei Kommunalverfassungsorganen kommen dabei regelmäßig keine Außenwirkung zu. Vorliegend erschöpfen sich die streitbefangene Nutzungsgewährung bzw. deren Widerrufs in einem innerorganisatorischen Vorgang; dem Widerruf der Nutzungsgewährung kommt damit keine Außenwirkung zu. Mangels Verwaltungsaktqualität des Widerrufs scheidet eine Anfechtungsklage in der Hauptsache und damit ein Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO im Eilverfahren aus.

2. Statthafter Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO

Da die Anfechtungsklage unstatthaft ist, ist nach § 123 Abs. 5 VwGO der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Innerhalb des § 123 Abs. 1 VwGO sind die Sicherungsanordnung nach S. 1 und die Regelungsanordnung nach S. 2 abzugrenzen. Während erstere der Bewahrung des status quo dient, zielt letztere auf die (erstmalige) Einräumung oder Erweiterung des gegenwärtigen Rechtskreises. Das Begehren der A ist darauf gerichtet, ihr die Nutzung der Bürgerhalle zu gewähren. Dies zielt auf den tatsächlichen Zugang zu den Räumlichkeiten, welcher der A bislang verwehrt wurde, und damit eine Erweiterung des status quo über die gegenwärtige Lage hinaus ab. Statthaft ist damit der Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO.

Anmerkung: Die fehlende Verwaltungsaktqualität von Maßnahmen im kommunalen Innenrechtsverhältnis ist ein beliebtes Examensproblem. Etwas anderes gilt für die (klassische) Konstellation, in dem eine politische Partei als solche die Nutzung kommunaler Räumlichkeiten begehrt. In diesem Fall stünden sich mit der Partei als außenstehender juristischer Person des Privatrechts und der Gemeinde nicht zwei Organe der Kommunalverfassung, sondern zwei eigenständige Rechtssubjekte gegenüber; die Ablehnung oder der Widerruf wäre dann als Verwaltungsakt zu qualifizieren (vgl. dazu die Konstellation in Heinze, JA 2024, 319).

III. Antragsbefugnis

Die A müsste auch nach § 42 Abs. 2 VwGO analog antragsbefugt sein, mithin einen möglichen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund geltend machen können.

Ein entsprechender Anspruch auf Nutzung der Räumlichkeiten könnte sich aus dem der A zugewiesenen Anspruch aus § 56 Abs. 3 S. 1 GO NRW i.V.m. dem allgemeinen Gleichheitssatz und den städtischen Richtlinien über die Rathausnutzung ergeben. § 56 Abs. 3 S. 1 GO NRW normiert dabei nicht bloß einen objektiven Rechtssatz, sondern vermittelt den Fraktionen einen Anspruch (OVG Münster Urt. v. 18.6.2002 – 15 A 1958/01, NVwZ-RR 2003, 59). Dass ein solcher Anspruch der A besteht, kann nach dem oben Gesagten jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes kann aufgrund der Eilbedürftigkeit damit nicht von vornherein ausgeschlossen werden (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO).

Die A ist demnach antragsbefugt.

IV. Antragsgegner

Der Antragsgegner bestimmt sich nach dem allgemeinen Rechtsträgerprinzip. Vorliegend ist dies die Stadt D als Rechtsträgerin der Behörde Oberbürgermeister.

Anmerkung: Die Prüfung des Antragsgegners kann auch unter dem Gesichtspunkt der „Passivlegitimation“ auf der Ebene der Begründetheit erfolgen. Eine (analoge) Anwendung von § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO scheidet in Fällen wie dem vorliegenden aus, wenn in der Hauptsache eine allgemeine Leistungsklage zu erheben wäre.

V. Beteiligten- und Prozessfähigkeit

Die Stadt D ist als Gebietskörperschaft (§ 1 Abs. 2 GO NRW) und damit als juristische Person des öffentlichen Rechts nach § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligungsfähig. Sie ist, vertreten durch ihren Oberbürgermeister nach §§ 63 Abs. 1 i.V.m. 40 Abs. 2 S. 3 GO NRW, auch prozessfähig, gem. § 62 Abs. 3 VwGO.

Die A ist als Vereinigung von Ratsmitgliedern nach § 61 Nr. 2 VwGO – direkt oder analog – beteiligtenfähig. Sie ist, vertreten durch ihren Fraktionsvorsitzenden nach § 56 Abs. 1 S. 4 GO NRW i.V.m. ihrer Geschäftsordnung, auch prozessfähig, gem. § 62 Abs. 3 VwGO.

Anmerkung: Die normativen Grundlagen der Beteiligten- und Prozessfähigkeit sind im kommunalverfassungsrechtlichen Innenrecht im Einzelnen umstritten, aber allgemein anerkannt (vgl. Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im öffentlichen Recht, § 28 Rn. 50 ff.).

VI. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

Die A müsste rechtsschutzbedürftig sein. Es dürfte mithin keine Möglichkeit bestehen, mit der sie ihr Begehren schneller und weniger rechtsschutzintensiv durchsetzen kann. Insbesondere eine Anstrengung im Hauptsacheverfahren würde das Begehren der A nicht effektiver durchsetzen, da der Jahresempfang unmittelbar bevorsteht. Sonstige Formen milderen Rechtsschutzes sind nicht ersichtlich, die A ist rechtsschutzbedürftig.

VII. Zwischenergebnis

Der Eilantrag nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO ist somit zulässig.

B) Begründetheit des Eilantrags

Der Antrag der A ist begründet, wenn diese das Bestehen des geltend gemachten materiellen Anspruchs (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der einstweiligen Sicherung (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

I. Anordnungsanspruch

„Ein Anordnungsanspruch ist gegeben, wenn ein Erfolg in der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist, das heißt, wenn der geltend gemachte materielle Anspruch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit besteht“ (VG Gelsenkirchen, BeckRS 2026, 2117 Rn. 17).

Dies ist auf der Grundlage einer summarischen Prüfung zu beurteilen.

Anmerkung: Die Gerichte prüfen im Eilverfahren lediglich summarisch, gleichwohl ist in einer Examensklausur eine vollständige Prüfung unter Berücksichtigung aller Aspekte vorzunehmen.

1. Anspruchsgrundlage

Als Anspruchsgrundlage kommt § 56 Abs. 3 GO S. 1 NRW i.V.m. dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und den Richtlinien der Stadt D über die Benutzung von Flächen und Räumen im Rathaus in Betracht. § 56 Abs. 3 S. 1 GO NRW gewährt den Fraktionen im Rat ein Recht auf angemessene Unterstützung bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben, das auch die Nutzung kommunaler Räumlichkeiten für die Fraktionsarbeit umfassen kann. In Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ergibt sich daraus, dass Ratsfraktionen einen Anspruch auf gleichmäßige Teilhabe an der Nutzung der für die Fraktionsarbeit bereitgestellten Einrichtungen haben.

2. Anspruchsvoraussetzungen

Die materiellen Anspruchsvoraussetzungen der vorgenannten Anspruchsgrundlage müssen im vorliegenden Fall verwirklicht sein.

a) Anspruchsberechtigung der A

Die A ist Ratsfraktion i.S.d. § 56 Abs. 1 GO NRW und als solche nach § 56 Abs. 3 S. 1 GO NRW in Bezug auf Zuwendungen zu sächlichen und personellen Aufwendungen anspruchsberechtigt. Die Stadt D ist den in ihrem Gemeinderat vertretenen Fraktionen nach § 56 Abs. 3 S. 1 GO NRW korrespondierend verpflichtet und damit Anspruchsgegnerin.

b) Nutzung der Bürgerhalle als sächliche Zuwendung

Die gegenständliche Überlassung der Bürgerhalle für den Jahresempfang müsste eine sächliche Zuwendung i.S.d. § 56 Abs. 3 S. 1 GO NRW darstellen. Der Begriff der sächlichen Zuwendung ist dabei weit zu verstehen: Neben Geldmitteln kann eine Zuwendung auch durch die Bereitstellung von Büromitteln und durch die Überlassung von gemeindlichen Räumlichkeiten erfolgen (OVG Münster Beschl. v. 19.1.2010 – 15 B 1810/09, BeckRS 2010, 45674).

c) Benutzung im Rahmen der bestehenden Vorschriften

Betrifft die (sächliche) Zuwendung die Nutzung einer gemeindlichen Einrichtung, muss sich diese ferner im Rahmen des geltenden Rechts bewegen (vgl. § 8 Abs. 2 GO NRW).

aa) Benutzung im Rahmen des Widmungszwecks

Fraglich ist zunächst, ob der von A geplante Jahresempfang innerhalb des Widmungszwecks der Bürgerhalle liegt:

„Die Widmung einer öffentlichen Einrichtung kann nicht nur durch Satzung oder Beschluss des Gemeinderats ausgesprochen werden, sondern sich auch aus einer Vergabepraxis ergeben. So liegt der Fall hier. Die bisherige auf den vorgenannten Richtlinien basierende und durch spätere von der Antragstellerin in ihrer Antragsschrift glaubhaft gemachte Veranstaltungserlaubnisse fortgeschriebene Widmung lässt die Nutzung für Veranstaltungen der Fraktionen im Rat im Rahmen ihrer Fraktionsarbeit zu“ (VG Gelsenkirchen, BeckRS 2026, 2117, Rn. 20 f.).

Fraglich ist, ob auch der von A geplante Jahresempfang trotz der geplanten Teilnahme des Gastredners H noch als eine vom (fortgeschriebenen) Widmungszweck umfasste Veranstaltung der Fraktion anzusehen ist.

„In der Vergangenheit waren dies auch (Neujahrs-)Empfänge der Ratsfraktionen der Antragsgegnerin, zu denen externe Gäste und Redner eingeladen waren. Der Charakter der streitgegenständlichen Veranstaltung ist weiterhin der einer Fraktionsveranstaltung der Fraktion […], die im Rahmen ihrer Fraktionsarbeit dazu eingeladen hat und sie durchführen möchte. Allein die Einladung/Anwesenheit und gegebenenfalls Rede einer Person, die nicht Fraktionsmitglied ist, ist nicht ohne Weiteres geeignet, den Charakter der Veranstaltung […] zu ändern, zumal die Veranstalterin unverändert bleibt. Die politische Einstellung und Ausrichtung eines externen Gastes und Redners sind grundsätzlich ebenso nicht geeignet, den Charakter der Veranstaltung zu ändern. Eine Auswechslung der Veranstalterin hat die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht. Die Antragsgegnerin hat weder in der Nutzungsuntersagung […] noch im Eilverfahren Gründe dafür angeführt, dass die ursprünglich von ihr erlaubte Veranstaltung nicht als Teil der Fraktionsarbeit der Antragstellerin anzusehen sei“ (VG Gelsenkirchen, BeckRS 2026, 2117, Rn. 22 ff.).

Der Jahresempfang stellt somit eine innerhalb des Widmungszwecks liegende Nutzung der Bürgerhalle dar.

Anmerkung: Die Frage, ob der geplante Jahresempfang noch der Arbeit der Fraktion dient, kann auch im Anschluss an die Prüfung der „sächlichen Zuwendung“ als eigener Prüfungspunkt erörtert werden. Der Anspruch aus § 56 Abs. 3 S. 1 GO NRW ist zweckgebunden; eine Verwendung der Zuwendungen zu fraktionsfremden Zwecken ist mithin ausgeschlossen (BeckOK KommunalR NRW/Heusch, 36. Ed. 1.7.2026, GO NRW § 56 Rn. 103). Im vorliegenden Fall ergibt sich die entsprechende Zweckbindung an die Fraktionsarbeit indes bereits aus dem (fortgeschriebenen) Widmungszweck.

bb) Gefahr für die öffentliche Sicherheit

Der Anspruch aus § 56 Abs. 3 S. 1 GO NRW könnte gleichwohl ausscheiden, sofern im Falle der Nutzungsgewährung eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit bestünde. Die öffentliche Sicherheit umfasst die Unverletzlichkeit der Rechtsordnung, die subjektiven Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen sowie die Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates (Dietlein/Hellermann, Öffentliches Recht NRW, § 3 Rn. 50 ff.). Ein Verstoß gegen Strafgesetze, vorliegend in Gestalt des § 86a StGB, begründet dabei zugleich eine Verletzung der Rechtsordnung.

Vorliegend kommt ein (erneuter) Verstoß des Gastredners H gegen § 86a StGB in Betracht. Fraglich ist, ob insoweit eine der A zurechenbare Gefahr für die öffentliche Sicherheit bei der Benutzung der Einrichtung im Rahmen des Jahresempfangs besteht. Dies setzt voraus, dass konkrete Umstände vorliegen, die bei ungehindertem Geschehensablauf mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit zum Eintritt eines Schadens für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung führen. Als Ausgangspunkt kommt dabei der Gebrauch der Parolen durch H in der Vergangenheit in Betracht, die zu dessen strafrechtlicher Verurteilung führten.

„Gemessen an dem […] Maßstab für eine Gefahrenprognose hinsichtlich strafbarer Äußerungen […] ist weder Vortrag erfolgt, noch ließe sich dies aus der gerichtsbekannten Berichterstattung über andere aktuelle Verwaltungsstreitigkeiten im Zusammenhang mit Besuchen bzw. Redeauftritten des Vorsitzenden der […] Fraktion im Thüringer Landtag oder anderenorts ableiten. Wenngleich eine Gefahrenprognose nicht nur auf bekannte Redemanuskripte abstellen müsste, […] sondern bspw. auch geradezu regelhaft manifestierte äußerungsbedingte Rechtsverstöße berücksichtigen können dürfte, käme es im Lichte des Art. 5 Abs. 1 GG gleichwohl auf den jeweiligen unmittelbaren Zusammenhang an. Hier sind solche Umstände jedoch weder vorgetragen noch derzeit offenkundig“ (VG Gelsenkirchen, BeckRS 2026, 2117, Rn. 25 f.).

Anmerkung: Die Anforderungen an eine Gefahrenprognose als Grundlage für die Versagung der Nutzung kommunaler Einrichtungen sind hoch. Die Rechtsprechung verlangt, dass konkrete Umstände vorliegen, die das Auftreten von Rechtsverstößen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwarten lassen; pauschale Vermutungen genügen nicht (vgl. HessVGH NJW 1993, 2331, 2332). Im Lichte der Bedeutung politischer Meinungsbildung für die Demokratie und der verfassungsrechtlich gebotenen Chancengleichheit müssen auch Gegendemonstrationen grundsätzlich hingenommen werden; die öffentliche Sicherheit und Ordnung ist durch die zur Verfügung stehenden polizeilichen Mittel aufrechtzuerhalten (BayVGH Beschl. v. 21.1.1988 – 4 CE 8703883, NJW 1989, 2491, 2492). Im vorliegenden Fall stützte die Stadt D den Widerruf der Nutzungserlaubnis allein darauf, dass H nicht der Ratsfraktion A angehöre. Das VG Gelsenkirchen verhielt sich daher nur am Rande mit der Gefährdung für die öffentliche Sicherheit (vgl. für den Ausschluss eines Gastredners bei Wahlkampfveranstaltungen aber BayVGH Beschl. v. 13.2.2026 – 4 CS 26.288, BeckRS 2026, 1631 und VGH BW Beschl. v. 21.2.2026 – 1 S 357/26, BeckRS 2026, 2202).

cc) Zwischenergebnis

Die von der A begehrte Nutzung der Bürgerhalle entspricht den allgemeinen Vorschriften.

d) Ergebnis: Anordnungsanspruch

Der A steht der geltend gemachte Anspruch gegen die Stadt D auf Gewährung der Nutzung einschließlich des dafür notwendigen Zugangs der Bürgerhalle aus § 56 Abs. 3 S. 1 GO NRW i.V.m. dem allgemeinen Gleichheitssatz zu. Der Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

II. Anordnungsgrund

1. Zumutbarkeit des Abwartens der Hauptsacheentscheidung

Die A müsste ferner einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht haben. Maßgeblich ist, ob es der Antragstellerin unter Abwägung ihrer Interessen, den Interessen Dritter und öffentlicher Interessen zumutbar ist, eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren abzuwarten. Vorliegend droht der Anspruch der Fraktion leerzulaufen, da mit einer Entscheidung in der Hauptsache keinesfalls mehr vor dem geplanten Jahresempfang zu rechnen ist. Die geplante Veranstaltung der A könnte dann endgültig nicht mehr stattfinden. Die A hat damit einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

2. Vorwegnahme der Hauptsache

Für das einstweilige Rechtsschutzverfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO gilt das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache. Im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO darf im Grundsatz nichts zugesprochen werden, was die endgültige Entscheidung in der künftigen Hauptsacheverhandlung vorwegnehmen würde. Die „vorläufige“ Regelung würde indes dazu führen, dass die Stadt D der A die Nutzung der Räumlichkeiten für den geplanten Jahresempfang gewähren muss.

„Hierin liegt notwendig eine endgültige Vorwegnahme der Hauptsache. Solchen, die Hauptsache vorwegnehmenden Anträgen ist im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nur ausnahmsweise dann stattzugeben, wenn das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte. Dabei ist dem jeweils betroffenen Grundrecht und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen“ (VG Gelsenkirchen, BeckRS 2026, 2117 Rn. 15).

Die Unterlassung einer Regelungsanordnung würde dazu führen, dass der Anspruch der A für das Datum des Jahresempfangs irreversibel erledigt wäre. Der geplante Empfang der A als eine allenfalls einmal im Kalenderjahr stattfindende Veranstaltung könnte endgültig nicht stattfinden. Dieser Nachteil für die A könnte nachträglich nicht mehr beseitigt werden. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist daher ausnahmsweise zulässig.

III. Ergebnis

Der Eilantrag der A ist zulässig und begründet. Die Stadt D ist im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO verpflichtet, der A die Nutzung der Bürgerhalle im Rathaus für den Jahresempfang der Ratsfraktion entsprechend der zuvor getroffenen Vereinbarungen zu gewähren.

C. Abschließende Hinweise

Die gutachterlich aufbereitete Entscheidung des VG Gelsenkirchen bietet die Gelegenheit, den Examensklassiker der von einer Partei begehrten Nutzung einer Stadthalle (instruktiv hierzu Traut, Johannes, https://juraexamen.info/nutzung-der-stadthalle-durch-parteien/ JEx, 2011/10/3) in der eher unbekannten Einkleidung des § 56 Abs. 3 GO NRW zu prüfen. Der Fall zeigt einmal mehr die Vielfalt möglicher Prüfungskonstellationen im Kontext der Nutzung gemeindlicher Einrichtungen auf. Der vorliegende Fall ließe sich, leicht abgewandelt, um Probleme der Parteiengleichheit (Art. 21 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG, § 5 Abs. 1 ParteiG) sowie verfassungsrechtlichen Fragestellungen anreichern. In Konstellationen wie der Vorliegenden wird entsprechend nicht erwartet, die lückenhaften Entscheidungsgründe niederzuschreiben. Entscheidend ist vielmehr auch hier die Fähigkeit, auf der Grundlage solider Kenntnisse des Verwaltungsprozessrechts, des Kommunalverfassungsrechts und des allgemeinen Gleichheitssatzes sowie einer präzisen Subsumtion die tragenden Problemkreise – insbesondere die Verwaltungsaktqualität im Innenrechtsverhältnis, die Reichweite des Widmungszwecks und die Voraussetzungen der Vorwegnahme der Hauptsache – eigenständig zu erarbeiten.

28.07.2026/0 Kommentare/von Gastautor

Gedächtnisprotokoll Öffentliches Recht I Mai 2024 NRW

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Wir freuen uns sehr, ein Gedächtnisprotokoll zur ersten Klausur im Öffentlichen Recht des Mai-Durchgangs 2024 in Nordrhein-Westfalen veröffentlichen zu können und danken Laura erneut ganz herzlich für die Zusendung. Selbstverständlich kann juraexamen.info keine Gewähr dafür geben, dass die in Gedächtnisprotokollen wiedergegebene Aufgabenstellung auch der tatsächlichen entspricht. Dennoch sollen Euch die Protokolle als Anhaltspunkt dienen, was euch im Examen erwartet.

Sachverhalt

In der kreisfreien Stadt D in NRW gibt es eine Gesamtschule mit einer gymnasialen Oberstufe (G). Die Schule wird von Schülern unterschiedlichster Religionsangehörigkeit besucht. Schon häufiger kam es zwischen den Schülern zu Spannungen auf Grund der verschiedenen Religionen.

Der 18-jährige A besucht die Oberstufe der G und ist seit kurzem Mitglied einer Glaubensgruppe die der Meinung ist, nur sie würden den christlichen Glauben richtig interpretieren. Dazu gehört, laut ihnen, auch das tägliche 10-minütige verpflichtende Gebet zwischen 12 und 13 Uhr. Dafür müssen sie sich auf den Boden vor einer Wand knien und laut beten. Der A fühlt sich demgegenüber verpflichtet und möchte nicht darauf verzichten oder leise beten.

Deswegen sucht er am 22.5 zum ersten Mal einen leeren Flur der Schule auf, um in der Pause diesem verpflichtenden Gebet nachzukommen. Dabei wird er rasch von anderen Schülern bemerkt. Einige fühlen sich davon provoziert und gestört und tun dies lautstark kund, andere wiederum verteidigen vehement diesen christlichen Glauben und schreien die anderen Schüler an. Der A beteiligt sich nicht an diesen Auseinandersetzungen und erscheint auch pünktlich zum Unterrichtsbeginn. Die Auseinandersetzungen sorgen aber dafür, dass der Unterricht nicht reibungslos abläuft.

Die Schulleiterin L zitiert den A deswegen in ihr Büro und ordnet ihm (formell rechtmäßig) ein Verbot des rituellen Betens auf dem Schulgelände, gem. § 43 III 3 SchulG NRW an, außerdem stellt sie ihm in Aussicht das Verstöße dagegen auch erzieherische Maßnahmen oder Ordnungsmaßnahmen nach sich ziehen können.

Der A lässt sich davon nicht beirren und so sucht er auch am 23.5 wieder einen leeren Flur auf, um dem Gebet nachzukommen. Dabei wird er auch wieder von Schülern bemerkt und wieder kommt es zu Auseinandersetzungen an denen A sich nicht beteiligt. Die L ermahnt den A und verweist ihn auf das Gespräch und den angedrohten Konsequenzen vom 22.5.

Auch am darauffolgenden Tag sucht der A wieder den Flur auf um beten zu können. Noch bevor andere Schüler ihn bemerken können, bemerkt die L ihn und zitiert ihn zusammen mit seiner Klassenlehrerin in ihr Büro. Nach Anhörung des A (§ 53 VI iVm § 123 I SchulG NRW) übergibt L dem A den schriftlichen und begründeten Unterrichtsausschluss für zwei Wochen beginnend ab dem folgenden Montag 27.5.

Der A legt noch am gleichen Tag einen formell rechtmäßigen Widerspruch und auch noch am gleichen Tag einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gegen das Land NRW beim zuständigen Verwaltungsgericht ein.

Laut A würde das Gebetsverbot ihn in seiner Religionsfreiheit aus Art. 4 GG einschränken, außerdem wäre es in Anbetracht der § 2 Abs. 6 Nr. 4 und 7 SchulG NRW Aufgabe der Schule ihm eine freie Religionsausübung zu gewährleisten. Deswegen wäre das Gebetsverbot sowieso rechtswidrig.

Außerdem würde ihn ein Unterrichtsausschluss benachteiligen, da seine Noten aktuell schon nicht gut sind und in Anbetracht der schon in einem Jahr stattfindenden Abiturprüfungen, würde diese harte „Sanktion“ unverhältnismäßig in sein Recht auf Bildung aus Art. 2 und 7 GG, § 1 SchulG NRW eingreifen.

Die G führt dagegen aus, dass sie schon alleine aufgrund der religiösen Neutralität solche rituellen Gebete unterbinden müsse. Deswegen könne das Gebetsverbot gar nicht rechtswidrig sein und wurde deswegen auch rechtmäßig angeordnet. Außerdem könnte sie, wenn der Unterricht gestört wird, nicht mehr ihrer Erziehungs- und Bildungspflicht nachkommen, welche sich aus dem Grundgesetz iVm § 1, § 2 SchulG NRW ergibt.

Frage: Hat der Antrag auf Einstweilige Anordnung des Rechtsschutzes Aussicht auf Erfolg?

Bearbeitervermerk:

– zu prüfen sind NICHT die Landesverfassung NRW, Art. 3 GG

– Aus dem SchulG sind nur die im Sachverhalt genannten Normen zu prüfen, deren Verfassungsmäßigkeit zu unterstellen ist

– unterstellen Sie die Prozess- und Beteiligtenfähigkeit

– Unterstellen Sie, dass der Antrag gegen den richtigen Klagegegner gerichtet ist

03.06.2024/1 Kommentar/von Redaktion

BVerfG: Antrag der AfD-Bundestagsfraktion auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt

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Ungefähr drei Monate sind vergangen, seit eine nächtliche Sitzung des Deutschen Bundestags für unerwartetes Aufsehen sorgte: Obwohl ein Abgeordneter der Fraktion „Alternative für Deutschland“ (AfD) die Beschlussfähigkeit des Bundestags bezweifelte und Schätzungen zufolge nur noch ca. 100 der 709 Parlamentarier im Sitzungssaal anwesend waren, wurde die Abstimmung u.a. über zwei europarechtliche Datenschutzvorlagen fortgesetzt. Am Tag danach erklärte die AfD-Vize-Fraktionsvorsitzende Beatrix von Storch, es werde geprüft, was gegen die Willkür, „mit der ein offenkundig nicht beschlussfähiger Bundestag in tiefer Nacht unter erkennbar offener Missachtung der Geschäftsordnung Gesetze durchdrückt“, unternommen werde könne. Daraufhin reichte die AfD-Bundestagsfraktion beim BVerfG einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ein, die es dem Bundespräsidenten untersagen sollte, die durch den Bundestag beschlossenen Gesetze gegenzuzeichnen und im Bundesgesetzblatt zu verkünden. Mit Beschluss vom 17.09.2019 – 2 BvQ 59/19, BeckRS 2019, 21913 lehnte der Zweite Senat den Erlass der einstweiligen Anordnung ab. Da der Vorgang auch erhebliche mediale Aufmerksamkeit erfahren hat, liegt die gesteigerte Prüfungsrelevanz auf der Hand. Gleichzeitig bietet die Entscheidung die Gelegenheit, die Grundlagen der einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG zu wiederholen, die im Studium im Vergleich zum vorläufigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nach §§ 80 Abs. 5, 80a, 123 VwGO häufig nur geringe Aufmerksamkeit erfährt.

A. Sachverhalt (im Wesentlichen den Gründen des Beschlusses entnommen, leicht abgewandelt)

Doch was genau ist geschehen?

Die 107. Sitzung des 19. Deutschen Bundestages dauerte vom 27. bis in die frühen Morgenstunden des 28.06.2019. Als Tagesordnungspunkte 22a und 22b rief die Vizepräsidentin des Bundestages zwei Gesetzentwürfe zur Beratung auf. Bevor die Abgeordneten mit den Abstimmungen über die Gesetzentwürfe begannen, bezweifelte am 28.06.2019 gegen 1:27 Uhr ein Abgeordneter der AfD-Fraktion die Beschlussfähigkeit der Versammlung, woraufhin die Bundestagsvizepräsidentin für den Sitzungsvorstand erwiderte, dass nach dessen Meinung die Beschlussfähigkeit gegeben sei. Schätzungen zufolge waren jedoch nur ca. 100 der 709 Bundestagsabgeordneten im Plenarsaal anwesend. Für den Sitzungsvorstand war es auch eindeutig erkennbar, dass weniger als die Hälfte der Bundestagsabgeordneten im Plenarsaal anwesend waren. Dennoch wurden zunächst die beiden Gesetzentwürfe sowie später noch ein dritter Entwurf zur Abstimmung gestellt. Alle erhielten die Mehrheit der abgegebenen Stimmen.

Die AfD-Bundestagsfraktion stellte beim BVerfG daraufhin schriftlich einen den Anforderungen des § 23 Abs. 1 BVerfGG genügenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Der Antrag war darauf gerichtet, dem Bundespräsidenten bis auf Weiteres zu untersagen, die durch den Bundestag beschlossenen Gesetze gegenzuzeichnen, auszufertigen und im Bundesgesetzblatt zu verkünden.

Nach Ansicht der AfD-Fraktion verletzte die Nicht-Durchführung des sog. Hammelsprungs nicht nur § 45 Abs. 2 iVm. § 51 GOBT, sondern v.a. auch den Grundsatz der parlamentarischen Demokratie und speziell die Mitwirkungsrechte des gesamten Bundestags bei der Gesetzgebung. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG sei zulässig. Zunächst sei ein Organstreit in der Hauptsache grundsätzlich zulässig, denn eine Verletzung verfassungsmäßiger Rechte des Bundestages infolge des offensichtlich willkürlichen Vorgehens der Sitzungsleitung sei keineswegs ausgeschlossen. Gegen die Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung könne ferner nicht eingewendet werden, dass im noch anzustrengenden Organstreitverfahren nicht der Bundespräsident, sondern v.a. der Bundestag selbst als Antragsgegner in Betracht komme. Auch werde es in der späteren Hauptsache nur um die Feststellung der Verletzung organschaftlicher Rechte gehen und nicht wie hier um eine vorläufige Unterlassung. Jedoch könnten die verfassungsmäßigen Rechte des Bundestages anders nicht effektiv geschützt werden. Der Antrag sei schließlich auch begründet. Selbst unter Anlegung strenger Maßstäbe sprächen im Rahmen einer Folgenabwägung die besseren Gründe für den Erlass der einstweiligen Anordnung. Für den Fall, dass dem Eilantrag stattgegeben werde, der Hauptsacheantrag aber ohne Erfolg bliebe, entstehe kein nennenswerter Schaden. Die betroffenen Gesetze träten lediglich einige Monate später in Kraft, was durch die Gewissheit ihrer formellen Verfassungskonformität kompensiert werde. Hingegen sei das rasche Inkrafttreten der Gesetze vergleichsweise ohne Wert, denn sie seien mit dem Vorwurf der Verfassungswidrigkeit bemakelt. Für Rechtsfrieden könnten sie so nicht sorgen. Sollte hingegen der Eilantrag abgelehnt werden, der Organstreit in der Hauptsache aber erfolgreich sein, entstehe eine Art „verfassungsrechtlicher Notstand“. Denn das Bundesverfassungsgericht könne im Organstreitverfahren nur die Verletzung von Organrechten feststellen, nicht aber einen verfassungswidrig zustande gekommenen Rechtsakt für nichtig erklären. Es wären dann formell verfassungswidrige, aber weiterhin fortgeltende Gesetze in der Welt. Nur durch den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung könnten die Gesetze in einem ordnungsgemäßen Verfahren durch einen beschlussfähigen Bundestag abermals verabschiedet werden. Daher dürften sie jetzt jedenfalls noch nicht ausgefertigt werden.

Hat der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung Aussicht auf Erfolg?

B. Rechtliche Würdigung

Das BVerfG hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung „abgelehnt“. Bereits am Tenor wird damit deutlich, dass sich die Entscheidung strukturell in die Rechtsprechung des BVerfG einfügt, die nicht zwischen Zulässigkeit und Begründetheit abgrenzt (vgl. dazu auch MKSB/Graßhof, BVerfGG, 56. EL Februar 2019, § 32 Rn. 37 f.). Auch wenn die praktische Bedeutung dieser Abgrenzung gering ist, ist Klausurbearbeitern gleichwohl zu raten, die Prüfung nach den Erfolgsaussichten der Übersichtlichkeit halber wie gewohnt in Zulässigkeit und Begründetheit zu gliedern.

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung hat also Erfolg, soweit er zulässig und begründet ist.

I. Zulässigkeit

Der Antrag müsste zulässig sein.

1. Eröffnung des Rechtswegs zum BVerfG

Dazu müsste zunächst der Rechtsweg zum BVerfG eröffnet sein, was dann der Fall ist, wenn das mit dem Hauptsacheverfahren verfolgte oder zu verfolgende (sog. isolierter Eilantrag) Anliegen einer der in Art. 93 Abs. 1 GG, § 13 BVerfGG abschließend aufgezählten Verfahrensarten zuzuordnen ist. Im Hauptsacheverfahren wäre ausweislich der Begründung des Antrags zu klären, ob durch das Vorgehen der Sitzungsleitung verfassungsmäßige Rechte des Bundestags verletzt wurden. Einschlägig wäre damit in der Hauptsache ein Organstreitverfahren nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, §§ 13 Nr. 5, 63 ff. BVerfGG, sodass auch vorliegend der Rechtsweg zum BVerfG eröffnet ist.

2. Zuständigkeit des BVerfG

Gem. § 32 Abs. 1 BVerfGG ist das BVerfG zur Entscheidung über Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zuständig.

3. Antragsberechtigung

Weiterhin müsste die AfD-Fraktion antragsberechtigt sein. Die Antragsberechtigung ergibt sich dabei aus dem betreffenden Hauptsacheverfahren. Antragsberechtigt sind somit die Beteiligten des Hauptsacheverfahrens. Die Beteiligungsfähigkeit im Organstreitverfahren richtet sich nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, § 63 BVerfGG. Nach § 63 BVerfGG sind der Bundespräsident, der Bundestag, der Bundesrat, die Bundesregierung und die im Grundgesetz oder in den Geschäftsordnungen des Bundestags und des Bundesrats mit eigenen Rechten ausgestatteten Teile dieser Organe beteiligungsfähig. Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG ist hinsichtlich der Beteiligungsfähigkeit weiter gefasst und lässt die Anträge eines obersten Bundesorgans oder anderer Beteiligter, die durch das GG oder in der Geschäftsordnung eines obersten Bundesorgans mit eigenen Rechten ausgestattet sind, zu. Eine Fraktion wird durch §§ 10 ff., 57 Abs. 2, 75 f. GOBT mit eigenen Rechten ausgestattet und ist damit ein Teil des Bundestags iSd. § 63 BVerfGG bzw. ein anderer Beteiligter iSd. Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG. Die AfD-Fraktion ist somit im Organstreitverfahren beteiligungsfähig und damit auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung antragsberechtigt.

4. Keine Vorwegnahme der Hauptsache

Außerdem dürfte die einstweilige Anordnung nicht die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnehmen, da sie nur der vorläufigen Regelung eines Zustands dient. Vorliegend begehrt die Antragstellerin dem Bundespräsidenten bis auf Weiteres zu untersagen, die durch den Bundestag beschlossenen Gesetze gegenzuzeichnen, auszufertigen und im Bundesgesetzblatt zu verkünden. Auch nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens könnte der Bundespräsident die beschlossenen Gesetze noch gegenzeichnen und im Bundesgesetzblatt verkünden. Dadurch würden die Folgen der einstweiligen Anordnung gleichsam rückgängig gemacht. (Salopp formuliert könnte man sagen, Gegenzeichnung und Verkündung werden durch eine einstweilige Anordnung bloß aufgeschoben, nicht aufgehoben.) Die einstweilige Anordnung nimmt daher die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorweg.

5. Form

Die Formvorschriften des § 23 Abs. 1 BVerfGG wurden gewahrt.

Anmerkung: An dieser Stelle wurde der Sachverhalt aus didaktischen Gründen leicht abgewandelt: Das BVerfG hat im zu entscheidenden Fall zusätzlich die Frage aufgeworfen (aber letztendlich dahinstehen lassen), ob der Antrag überhaupt den Anforderungen des § 23 Abs. 1 BVerfGG genügt. Dies sei fraglich, da sich aus der bisherigen Begründung womöglich nicht deutlich genug ergebe, welche organschaftliche Rechtsposition die Antragstellerin in einem etwaigen Organstreitverfahren gedenkt geltend zu machen.

6. Zwischenergebnis

Der Antrag ist zulässig.

II. Begründetheit

Fraglich ist, ob der Antrag auch begründet ist.

Im Rahmen der (vom BVerfG nicht explizit als Begründetheitsprüfung bezeichneten) Begründetheitsprüfung arbeitet das BVerfG nach ständiger Rechtsprechung anders als vom verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz bekannt mit einer spezifischen Folgenabwägung, bei der die konkreten Erfolgsaussichten der Hauptsache grds. außer Betracht bleiben. Stattdessen rekurriert das Gericht auf die sog. Doppelhypothese, bei der die Nachteile, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, abgewogen werden mit den Nachteilen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, dem Hauptsacheverfahren aber letztlich der Erfolg zu versagen wäre. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 32 Abs. 1 BVerfGG („Abwehr schwerer Nachteile“, „Verhinderung drohender Gewalt“, „anderer wichtiger Grund“) gehen bei dieser Formel im Begriff des Nachteils auf. Das BVerfG tritt in die Abwägung nach der Doppelhypothese jedoch nur ein, wenn sich das Hauptsacheverfahren weder als offensichtlich unzulässig noch als offensichtlich unbegründet erweist (hierzu m.w.N. BeckOK BVerfGG/Walter, 7. Ed. 01.06.2019, § 32 Rn. 42 f.).

1. Offensichtliche Unzulässigkeit oder Unbegründetheit in der Hauptsache

Die Hauptsache dürfte nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet sein. Dies wäre der Fall, wenn das Gericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidung der Auffassung ist, dass kein Gesichtspunkt erkennbar ist, der dem Hauptsacheverfahren zum Erfolg verhelfen könnte.

Das BVerfG schneidet in dem Beschluss jedoch Zulässigkeits- und Begründetheitsfragen des Hauptsacheverfahrens nicht einmal an, sondern löst den Fall über die bereits angesprochene spezifische Folgenabwägung. Dies ist typisch für Entscheidungen des BVerfG über einstweilige Anordnungen, da in der verfassungsgerichtlichen Praxis die Zulässigkeit und Begründetheit des Hauptsacheverfahrens noch nicht abschließend geklärt sein müssen. Um auf alle im Sachverhalt aufgeworfenen Fragen in der gutachterlichen Bearbeitung eingehen zu können, ist Klausurbearbeitern dennoch zu empfehlen, die Zulässigkeit und Begründetheit des Hauptsacheverfahrens inzident zu prüfen.

Als erster problematischer Punkt einer inzidenten Zulässigkeitsprüfung wäre damit die Frage zu beantworten, wer der Antragsgegner ist und ob dieser ebenfalls beteiligungsfähig gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, § 63 BVerfGG ist. Die AfD-Fraktion führt in ihrem Antrag bereits selbst aus, dass im noch anzustrengenden Organstreitverfahren nicht der Bundespräsident, sondern v.a. der Bundestag selbst als Antragsgegner in Betracht komme. Da vorliegend jedoch die Stellvertreterin des Bundestagspräsidenten handelte, erscheint es naheliegender, den Bundestagspräsidenten als Antragsgegner zu wählen. Dabei handelt der Stellvertreter des Präsidenten bei der Leitung von Bundestagssitzungen als „amtierender Präsident“ iSd. § 8 Abs. 1 GOBT. Der Bundestagspräsident wird z.B. durch §§ 7 Abs. 1 S. 1, S. 2 a.E., 22 S. 1 GOBT auch mit eigenen Rechten ausgestattet und ist damit sowohl gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG als auch nach § 63 BVerfGG beteiligungsfähig.

Ebenfalls näheren Ausführungen bedarf es bei der Frage, ob die AfD-Fraktion auch antragsbefugt ist, Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, § 64 Abs. 1 BVerfGG. Dazu müsste die Antragstellerin geltend machen, d.h. die Möglichkeit aufzeigen, dass sie oder das Organ, dem sie angehört, durch die Maßnahme oder Unterlassung des Antragsgegners (hier: Ablehnung des Antrags auf Durchführung eines Hammelsprungs durch den Sitzungsvorstand) in ihren ihr durch das GG übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder unmittelbar gefährdet ist. Weil das Organstreitverfahren ein kontradiktorisches Streitverfahren ist, bei dem der Antragsteller eine Verletzung eigener durch das GG übertragener Rechte oder im Rahmen einer Prozessstandschaft die Verletzung von Rechten der Organs, dem er angehört, geltend machen muss, genügt eine Berufung auf eine bloße Missachtung der GOBT oder objektiver Verfassungsprinzipien nicht. Im vorliegenden Fall erscheint eine Verletzung eigener verfassungsrechtlicher Rechte der AfD-Fraktion nicht einmal möglich, da der Sitzungstermin bekannt war und die gesamte Fraktion an der Sitzung des Bundestags hätte teilnehmen können. Gleiches gilt, soweit die AfD-Fraktion prozessstandschaftlich die Rechte des Bundestags geltend machen würde: Der Sitzungstermin wurde rechtzeitig bekanntgemacht und Hinweise zu etwaigen Behinderungen der parlamentarischen Abläufe im Vorfeld lagen nicht vor. Auch das Gesetzgebungsrecht des Bundestags wurde nicht beeinträchtigt, da die Verweigerung des Hammelsprungs gerade dazu führte, dass es zu den Gesetzesbeschlüssen kommen konnte (hierzu s. Deger, Verfassungsblog v. 14.08.2019).

Somit könnte man (jedenfalls in einer Klausurbearbeitung) den Antrag bereits wegen offensichtlicher Unzulässigkeit des Hauptsacheverfahrens als unbegründet ansehen.

2. Folgenabwägung

Der Zweite Senat hingegen ist von einem offenen Ausgang des Hauptsacheverfahrens ausgegangen und hat somit direkt die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Antrag in der Hauptsache aber Erfolg hätte, gegen die Folgen abgewogen, die eintreten würden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, dem Antrag in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre.

Nach Ansicht des Gerichts drohte der AfD-Fraktion kein schwerer Nachteil, wenn die einstweilige Anordnung nicht erlassen würde und ein Organstreitverfahren später Erfolg hätte. Das Argument, für diesen Fall sei der Eintritt einer Art „verfassungsrechtlichen Notstands“ zu befürchten, überzeugte das BVerfG nicht. Denn:

„Was […] [die AfD-Fraktion] […] in der Sache rügt, ist das Auseinanderfallen der möglichen Rechtsfolgen von Organstreitverfahren einerseits und Normenkontrollverfahren andererseits. Nach § 67 BVerfGG stellt das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung über einen Organstreit nur fest, ob die beanstandete Maßnahme gegen eine Bestimmung des Grundgesetzes verstößt; Rechtsfolge der abstrakten Normenkontrolle kann hingegen nach § 78 BVerfGG die Nichtigkeitserklärung eines Gesetzes durch das Bundesverfassungsgericht sein. Eine Rechtsschutzlücke für mögliche Antragsteller des Organstreits folgt hieraus jedoch nicht, sondern dies ist Ausdruck der verfassungsrechtlichen Grundentscheidung in Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GG, dem objektiven Normenbeanstandungsverfahren mit dem Organstreit ein kontradiktorisches Streitverfahren ausschließlich zur Klärung eines bestimmten Verfassungsrechtsverhältnisses zur Seite zu stellen. Für eine sich von diesem gesetzlich gezogenen Rahmen lösende Ausdehnung der Kompetenzen des Bundesverfassungsgerichts ist kein Raum […].“

Auch durch das Inkraftbleiben eines zunächst formell verfassungswidrigen Gesetzes im Falle eines späteren Erfolgs im Organstreitverfahren stelle – so das BVerfG – keinen schweren Nachteil für die AfD-Fraktion dar. An dieser Stelle verweist das Gericht erneut auf eine grundgesetzliche Kompetenzentscheidung: Verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz sei grds. nachgelagerter, kassatorischer Rechtsschutz, wobei das BVerfG insb. die Prüfungskompetenz des Bundespräsidenten zu respektieren habe.

Ebenfalls nicht überzeugte das Gericht das Argument, nur durch den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung könnten die fraglichen Gesetze in einem ordnungsgemäßen Verfahren durch einen beschlussfähigen Bundestag abermals verabschiedet werden. Dazu führt das BVerfG in seiner Entscheidung aus, dass der

„Bundestag […] zu jedem Zeitpunkt erneut über die seitens der Antragstellerin bemängelten Gesetze abstimmen [kann], und zwar unabhängig sowohl von einem Erlass der einstweiligen Anordnung als auch von einer Feststellung der Verletzung organschaftlicher Rechte der Antragstellerin in einem späteren Organstreitverfahren.“

Im Ergebnis gewichtete das BVerfG somit ein späteres Inkrafttreten der verabschiedeten Gesetze für den Fall, dass dem Antrag stattgegeben wird, der Hauptsacheantrag aber ohne Erfolg bleibt, schwerer als die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Antrag in der Hauptsache aber Erfolg hätte. Dies auch deshalb, weil die Aussetzung des Vollzugs eines Gesetzes stets einen erheblichen Eingriff in die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers darstellt und daher bei der Prüfung der Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung unter diesen Umständen ein besonders strenger Maßstab anzulegen ist.

3. Zwischenergebnis

Der Antrag der AfD-Fraktion auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unbegründet.

III. Ergebnis

Der Antrag hat keinen Erfolg.

C. Stellungnahme/Ausblick

Was bleibt?

Die Entscheidung des BVerfG ist im Ergebnis richtig, das allgemeine Vorgehen des Verfassungsgerichts bei der Prüfung von einstweiligen Anordnungen erweist sich jedoch als wenig systematisch. Weshalb auf eine Unterteilung zwischen Zulässigkeit und Begründetheit verzichtet wird, ist nicht ersichtlich. Ebenfalls nicht erklären lässt sich, weshalb statt auf eine summarische Prüfung wie beim verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz auf eine Folgenabwägung gesetzt wird: Laut BVerfG müssen „bei der Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung […] die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Maßnahme vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht […] bleiben“, um im gleichen Atemzug festzustellen, dass dies nicht gelte, wenn sich die in der Hauptsache begehrte Feststellung oder der in der Hauptsache gestellte Antrag als von vornherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet erweist. Gerade dadurch wird jedoch der Erlass der einstweiligen Anordnung vom prognostischen Ausgang des Hauptsacheverfahrens abhängig gemacht. Der Unterschied zwischen Folgenabwägung und summarischer Prüfung ist daher höchstens graduell. Prüflingen ist dennoch zu raten, die Terminologie und die Struktur der Prüfung durch das BVerfG mit Ausnahme der bereits geschilderten Abweichungen in die eigene gutachterliche Falllösung zu übernehmen, um dem Prüfer zu zeigen, dass die Unterschiede zwischen verwaltungsgerichtlichem Eilrechtsschutz und einstweiliger Anordnung nach § 32 BVerfGG bekannt sind.
Der vorliegende Fall kann nicht nur als Ganzes, sondern auch in vielfältigen anderen Konstellationen in verfassungs- oder verwaltungsgerichtlichen Klausuren Bedeutung erlangen. Insb. kann die Problematik um die Verweigerung eines Hammelsprungs immer dann eingestreut werden, wenn die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes geprüft werden soll. Bei der Prüfung der Ordnungsmäßigkeit des Gesetzgebungsverfahrens (Art. 76 ff. GG) iRd. formellen Verfassungsmäßigkeit wäre dann zu prüfen, ob die Geschäftsordnungsvorschriften der §§ 45, 51 GOBT durch die Verweigerung des Hammelsprungs verletzt wurden (zu dieser Frage ausführlicher Deger, Verfassungsblog v. 14.08.2019). Kommt man zu dem Ergebnis, dass eine Verletzung von §§ 45, 51 GOBT vorliegt, wäre weiter zu erörtern, ob ein bloßer Verstoß gegen Geschäftsordnungsvorschriften vorliegt oder ob §§ 45, 51 GOBT zudem Verfassungsrecht konkretisieren. Nur im letztgenannten Fall führt eine Missachtung von §§ 45, 51 GOBT auch zur Verfassungswidrigkeit des betreffenden Gesetzes.

07.10.2019/1 Kommentar/von Carlo Pöschke

Schema: Der Antrag nach § 123 VwGO

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Schema: Vorläufiger Rechtsschutz – der Antrag nach § 123 VwGO

Zu unterscheiden sind:

Sicherungsanordnung, § 123 I 1 VwGO 
– Spezialfall
– Ziel: Sicherung eines bestehenden Zustandes durch die vorbeugende Abwehr von drohenden Beeinträchtigungen.
Regelungsanordnung, § 123 I 2 VwGO 
– Ziel: Erlangung einer vorläufigen Regelung, idR einer Zustandsverbesserung.

A. Zulässigkeit des Antrags vor dem Verwaltungsgericht

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs für den Antrag
(+), wenn der Verwaltungsrechtsweg in der Hauptsache eröffnet ist (§ 123 II VwGO). Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs in der Hauptsache richtet sich nach § 40 I 1 VwGO.

II. Statthaftigkeit des Antrags
– Richtet sich nach dem Antrag
– Gem. § 123 V VwGO nur statthaft, wenn kein Fall der §§ 80, 80a VwGO vorliegt.
„Faustregel“: Der Antrag nach § 123 VwGO ist regelmäßig statthaft, wenn in der Hauptsache eine Verpflichtungs-, Leistungs- oder Feststellungsklage statthaft ist.

III. Antragsbefugnis, § 42 II VwGO analog
(+), wenn der Antragsteller in der Hauptsache klagebefugt ist.

IV. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis
– Vorheriger Antrag an zuständige Behörde
– Hauptsacheverfahren nicht offensichtlich unzulässig
– Kein einfacherer und schnellerer Weg

V. Keine Frist

VI. Antragsgegner
Richtet sich nach Klageart in der Hauptsache:
Im Rahmen der Verpflichtungsklage gilt § 78 VwGO analog, im Rahmen von Leistungs- und Feststellungsklage gilt das Rechtsträgerprinzip als allgemeiner Prozessgrundsatz.

VI. Beteiligten- und Prozessfähigkeit, §§ 61, 62 VwGO 
B. Begründetheit
Der Antrag ist begründet, wenn der Antragsteller Tatsachen glaubhaft macht, die einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund begründen (§ 123 III VwGO i.V.m. §§ 920 II, 294 ZPO).

I. Anordnungsanspruch
Materieller Anspruch auf die begehrte Begünstigung.
– Im Falle einer Sicherungsanordnung muss ein sicherungsfähiges Recht bzw. ein Unterlassungsanspruch bestehen.
– Im Falle einer Regelungsanordnung muss der geltend gemachte Anspruch bestehen.

II. Anordnungsgrund
Antragsteller muss die Gefahr vollendeter Tatsachen glaubhaft machen können bzw. die besondere Eilbedürftigkeit darlegen. Hier erfolgt eine umfassende Güter- und Interessenabwägung.

III. Rechtsfolge
 Besteht eine Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund, muss das VG die einstweilige Anordnung erlassen. Ermessen besteht nur bzgl. des Inhalts der Anordnung. Es gilt jedoch:
– Keine Vorwegnahme der Hauptsache.
– Ausnahmsweise Vorwegnahme der Hauptsache, wenn andernfalls überhaupt kein effektiver Rechtsschutz gewährt werden kann (Art. 19 IV GG) und dies zur Verhinderung schwerer Nachteile unerlässlich ist.

Das Schema ist in den Grundzügen entnommen von myjurazone.de.

19.01.2017/0 Kommentare/von Redaktion

Der einstweilige Rechtsschutz im Verwaltungsrecht – Formale Unterschiede zum Urteil und Tenorierungsbeispiele

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Wir freuen uns nachfolgend einen Gastbeitrag von Ass.iur. Susanne Münch veröffentlichen zu können. Der Beitrag beschäftigt sich mit den formalen Besonderheiten des einstweiligen Rechtsschutzes in verwaltungsrechtlichen Assessorklausuren.

1. Der einstweilige Rechtsschutz
Der einstweilige Rechtsschutz spielt im Assessorexamen eine sehr wichtige Rolle. Im Folgenden werden die wichtigsten formalen Anforderungen des Beschlusses dargestellt und einige Tenorierungsbeispiele zur Übung gegeben.
Sowohl über die Anordnung (bzw. Wiederherstellung) der aufschiebenden Wirkung im Zusammenhang mit einem Anfechtungsbegehren, §§ 80, 80 a VwGO, also auch über den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO wird im Wege des Beschlusses entschieden.
2. Im Unterschied zum Urteilsaufbau müssen folgende formalen Unterschiede beachtet werden:
a) Rubrum:
– Es wird nicht „im Namen des Volkes“ verkündet, da der Beschluss kein Urteil ist.
– Parteien heißen Antragsteller und Antragsgegner, nicht Kläger und Beklagter.
– Bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung wirken die ehrenamtlichen Richter nicht mit (§ 5 III S.2 VwGO).

b) Beschlussformel:
– Es wird „beschlossen“, nicht „entschieden“.
– Sie enthält einen Hauptausspruch und eine Kostenentscheidung; ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit erfolgt nicht, da einstweilige Anordnungen per se vollstreckbar sind (§ 168 I Nr.2 VwGO; § 149 I VwGO).
– Die Entscheidung über den Wert des Streitgegenstandes wird in Klausuren i.d.R. erlassen (§ 53 III iVm § 52 I, II GKG).

c) Gründe:
– Kein Differenzierung in „Tatbestand und Entscheidungsgründe“; alles wird unter der Überschrift „Gründe“ abgehandelt:
I. (Sachverhaltsdarstellung)
II. (Entscheidungsgründe)

d) Rechtsmittelbelehrung:
– Die Beschwerde nach §§ 146, 147 VwGO.

e) Tenorierungsbeispiele:
(1) Der Antrag nach § 80 V VwGO hat keinen Erfolg: „Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.“

(2) Die Stadt S erlässt gegen A eine Untersagungsverfügung und erklärt diese für sofort vollziehbar. A erhebt Widerspruch und beantragt mit Erfolg vorläufigen Rechtsschutz: „Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom (…) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom (…) wird wiederhergestellt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.“

(3) Die Stadt S erlässt gegen A eine Untersagungsverfügung und erklärt diese ohne Begründung für sofort vollziehbar (Vollziehungsanordnung formell rechtswidrig). A erhebt Widerspruch und beantragt vorläufigen Rechtsschutz: „Die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheids der Antragsgegnerin vom (…) wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.“
Anm. (str.): Nach h.M. wird hier gerade nicht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederhergestellt, sondern nur die Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgehoben; danach kann die Stadt S (mit Begründung) erneut die sofortige Vollziehung anordnen.

(4) Die Stadt S erlässt gegen A einen Abschleppkostenbescheid. A legt Widerspruch ein. Die Stadt S hält den Abschleppkostenbescheid kraft Gesetzes für sofort vollziehbar und will nun die Forderung eintreiben. A, der den Bescheid nicht für sofort vollziehbar kraft Gesetzes hält, beantragt vorläufigen Rechtsschutz: „Es wird festgestellt, dass der Widerspruch des A gegen den Bescheid der Stadt S vom (…) aufschiebende Wirkung hat. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.“
Anm.: Die Kosten einer Ersatzvornahme oder einer unmittelbaren Ausführung fallen nach h.M. weder unter § 80 II S.1 Nr.1 VwGO noch unter die Verwaltungsvollstreckung (also nicht unter § 20 AGVWGO). Hier droht also eine sog. „faktische Vollziehung“.

(5) Die Stadt S erteilt Gastwirt W eine Gaststättenerlaubnis. Nachbar N legt Widerspruch ein. Die Stadt S lehnt die von W beantragte Anordnung der sofortigen Vollziehung der Erlaubnis ab. W beantragt jetzt beim VerwG die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Erlaubnis. Das Gericht lädt N bei, N stellt keinen Antrag. W hat mit seinem Antrag Erfolg: „Die sofortige Vollziehung der Gaststättenerlaubnis der Stadt S vom (…) wird angeordnet. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.“
Anm.: § 80a III iVm I Nr.1 VwGO

(6) Nachbar N erhält eine Baugenehmigung. W legt Widerspruch ein und beantragt erfolglos, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen. W wendet sich an das VerwG. Dieses lädt N bei, der eine Ablehnung des Antrags beantragt. W hat keinen Erfolg: „Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragssteller trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.“
Anm.: Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 I VwGO. Es entspricht der Billigkeit i.S.v. § 162 III VwGO, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen dem Antragssteller aufzuerlegen, denn der Beigeladene hat sich durch seine Antragsstellung dem Risiko ausgesetzt, im Falle des Unterliegens gem. § 154 III VwGO mit Verfahrenskosten belastet zu werden.

(7) Die XYZ- Partei will in wenigen Tagen in der Stadthalle der Stadt S ihren Landesparteitag durchführen. Der Antrag hat Erfolg: „Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin am (…) die Stadthalle zur (…) zu überlassen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.“
Anm.: Regelungsanordnung

(8) Der Antragsteller möchte vor dem Hintergrund seiner beamtenrechtlichen Konkurrentenklage verhindern, dass der Beigeladene vor einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache befördert wird (nach einer Beförderung stünde seinem Anliegen der Grundsatz der Ämterstabilität im Wege). Der Beigeladene stellt keinen Antrag. Der Antrag hat Erfolg.„Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache von der Beförderung des Beigeladenen abzusehen. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen.“
Anm: Sicherungsanordnung

11.04.2014/3 Kommentare/von Gastautor

VG Bremen: neues zum Diskotheken-Streit – Eilantrag für "Stubu" abgelehnt

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Um Bremens größte Diskothek, das „Stubu“ rankt sich seit einiger Zeit ein Streit zwischen Betreibern, Behörden und Gerichten (siehe zum Hintergrund etwa diesen ). In einer aktuellen Entscheidung vom 24.06.2013 lehnte das VG Bremen (5 V 259/13) nun einen Eilantrag auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis ab.

A. Zum Sachverhalt

Das Stubu wurde bis vor einigen Jahren von dem Eigentümer (E) des Gebäudes, in dem sich die Discothek befindet, selbst betrieben. Nachdem u.a. das Verhalten der dort beschäftigten Türsteher wiederholt Gegenstand polizeilicher und staatsanwaltlicher Ermittlungen gewesen war, widerrief die zuständige Behörde die zu diesem Zwecke erteilte Erlaubnis wegen fehlender Zuverlässigkeit. In der Folgezeit kam es zu der Gründung einer GmbH durch den G. In seiner Funktion als Geschäftsführer der GmbH beantragte und erhielt der G eine Gaststättenerlaubnis für den Betrieb des Stubu. Nach Erhalt der Erlaubnis übertrug er die Anteile an der GmbH an den B, der wiederrum seine „eigenen“ Geschäftsführer einsetzte. Es kam dann erneut zu einem Widerruf der Gaststättenerlaubnis wegen Unzuverlässigkeit eines der Geschäftsführer und – nach dessen Abberufung – zu einer weiteren Neuerteilung. Mit für sofort vollziehbar erklärter Verfügung nahm die zuständige Behörde auch diese Gaststättenerlaubnis im Jahr 2012 mit der Begründung zurück, die GmbH agiere als Strohmann für den B, der seinerseits die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze.

Ende 2012/ Anfang 2013 kam es dann zu dem nun streitgegenständlichen Vorgang. Zunächst wurde die Antragstellerin (ebenfalls eine GmbH) errichtet, deren Geschäftsführer der G war. Die Antragstellerin schloss mit dem B einen Pachtvertrag über die Räumlichkeiten des Stubu und beantragte die Erteilung einer personenbezogenen Gaststättenerlaubnis. Die Erteilung wurde im Wesentlichen mit der Begründung verweigert, dem G fehle die erforderliche Zuverlässigkeit, weil (aus verschiedenen dargelegten Gründen) zu erwarten sei, dass der Betriebsablauf unter dem bestimmenden Einfluss eines unzuverlässigen Dritten stehen werde. Außerdem bestünden auch erhebliche Zweifel an der Zuverlässigkeit des G, weil gegen diesen Strafverfahren wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung und der Vorenthaltung und Veruntreuung von Arbeitsentgelt eingeleitet worden seien.

Gegen den ablehnenden Bescheid hat die Antragstellerin Klage beim Verwaltungsgericht erhobenen und zugleich einen Eilantrag auf vorläufige Erteilung einer Gaststättenerlaubnis für das Stubu gestellt. Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf die Zuverlässigkeit des G, die bei Nichterteilung der Erlaubnis bestehende Verzögerungsgefahr, weiter auflaufende Gewinnausfälle (bislang 230.000 Euro) und die daraus resultierende Insolvenzgefahr für die GmbH.

B. Zu den Erfolgsaussichten des Eilantrags

I. Statthafte Antragsart

Die Antragstellerin begehrt den (vorläufigen) Erlass einer Gaststättenerlaubnis. Dabei handelt es sich um einen begünstigenden Verwaltungsakt. Es liegt eine Verpflichtungssituation vor. Statthaft ist folglich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (Regelungsanordnung) nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO (siehe ausführlich zur Zulässigkeit eines Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO etwa hier).

II. Prüfungsmaßstab für die Begründetheit

Der Antrag auf Erlass einer (einstweiligen) Regelungsanordnung ist begründet, wenn der jeweilige Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. (§§ 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2,
294 Abs.1 ZPO). Maßgeblicher Zeitpunkt für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.

1. Anordnungsanspruch

a) Vorwegnahme der Hauptsache

Im Rahmen des Anordnungsanspruchs ist grds. zu prüfen, ob der Antragstellerin bei summarischer Prüfung ein materiell-rechtlicher Anspruch auf Erteilung der personenbezogenen Gaststättenerlaubnis zusteht. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BremGastG bedarf der Betrieb einer Gaststätte mit dem Ausschank alkoholischer Getränke der Erlaubnis. Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gaststättenbetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt (§ 2 Abs. 2 Satz 1 BremGastG) – sog. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.

Ob die im Rahmen des Eilverfahrens erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Zuverlässigkeit des G vorliegt, lässt das Gericht zunächst offen,

weil die Antragstellerin eine regelmäßig unzulässige, dem Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung widersprechende Vorwegnahme der Hauptsache begehrt.

Die Vorwegnahme der Hauptsache begründet das Gericht im Wesentlichen mit dem Umstand, dass eine vorläufige Erteilung bis zur Entscheidung in der Hauptsache faktisch wie eine endgültige Erteilung wirken würde und die Antragstellerin bis dahin erhebliche Gewinne erwirtschaften könnte, die ihr im Nachhinein nicht mehr (oder nur schwer) wieder entzogen werden könnten:

Eine solche ist anzunehmen, wenn die einstweilige Anordnung einer vorläufigen Verurteilung in der
Hauptsache gleichkommt. Dies ist vorliegend der Fall, da die Antragstellerin bei Stattgabe ihres Antrags jedenfalls bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren das Stubu ohne Weiteres so betreiben könnte, als sei sie im Besitz einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis. Die Antragstellerin erstrebt eine Regelung, für die ihr im Anordnungsverfahren uneingeschränkt und unentziehbar eine Rechtsposition eingeräumt würde, die entsprechend der Natur der Sache bis zur Hauptsacheentscheidung nur endgültig getroffen werden kann (vgl. VG Bremen, Beschluss vom 14.02.2012 – 5 V 1710/11 -, juris Rn. 14). Daran, dass vorliegend durch die Antragstellerin mit der vorläufigen Erteilung einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt wird, ändert auch der Umstand nichts, dass die Vorwegnahme nicht endgültig ist und, falls die Antragstellerin im Klageverfahren unterliegen sollte, rückgängig gemacht werden kann (vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 21.10.1987 – 12 B 109/87 -, NVwZ-RR 1988, 19; VGH Mannheim, Beschluss vom 20.09.1994 – 9 S 687/94 -, juris Rn. 3; OVG Münster, Beschluss vom 05.01.1994, a. a. O.). Ein solches Rückgängigmachen hätte nämlich nur Bedeutung für die Zukunft und ließe außer Acht, dass die Antragstellerin bis zum Zeitpunkt der Hauptsacheentscheidung erhebliche Gewinne erwirtschaftet hätte, die ihr dann nur schwer wieder entzogen werden könnten.

b) keine Ausnahme vom Vorwegnahmeverbot

Die Vorwegnahme der Hauptsache ist auch nicht ausnahmsweise zulässig. Dies ist nur der Fall, wenn

im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG die Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, also wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht.

Für eine Ausnahme vom Vorwegnahmeverbot gelten demnach erhöhte Anforderungen im Hinblick auf die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs. Das Gericht prüft vor diesem Hintergrund, ob eine hohe Wahrscheinlickeit für die Zuverlässigkeit des G besteht.

Unzuverlässig ist, wer nicht die Gewähr dafür bietet, dass er das Gewerbe zukünftig ordnungsgemäß, d. h. im
Einklang mit dem geltenden Recht, ausüben werde.

Für den G spreche zwar, dass sowohl sein Führungszeugnis, also auch das Gewerbezentralregister und finanzbehördliche Auskünfte keine Auffälligkeiten ergeben hätten. Entscheidend gegen die hohe Wahrscheinlichkeit der Zuverlässigkeit spricht nach Ansicht des Gerichts aber, dass ein (aufgrund verschiedener Zeugenaussagen und eines Urteils des Landgerichts Braunschweig) erhärteter Verdacht dafür spricht, dass der G zukünftig einem unzuverlässigen Dritten (dem B) bestimmenden Einfluss auf den Betriebsablauf einräumen werde. Diesen Verdacht

vermag die Antragstellerin auch durch die Vorlage eidesstattlicher Versicherungen nicht in einem solchen Maße zu entkräften, dass von einem Obsiegen mit hoher Wahrscheinlichkeit in der Hauptsache ausgegangen werden könnte.

Zudem komme den laufenden Ermittlungsverfahren gegen den G Bedeutung für die Beurteilung seiner Unzuverlässigkeit zu, denn

Grundlage für die Bewertung, ob ein Gewerbetreibender die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt, ist nicht die Tatsache der Bestrafung bzw. des Erlasses eines Bußgeldbescheides an sich, sondern der zugrunde liegende Lebenssachverhalt. Strafrechtliche Unschuldsvermutungen beziehen sich ausschließlich auf die strafrechtliche Seite; für die Bewertung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit kommt es hierauf nicht an.

Vor diesem Hintergrund könne die Erlaubnis im Eilverfahren nicht (vorläufig) erteilt werden:

Aus den vorgenannten Gründen wird die Frage, ob der Geschäftsführer der Antragstellerin die für den Betrieb des Stubu erforderliche Zuverlässigkeit besitzt, in einer umfassenden Beweisaufnahme im Hauptsacheverfahren zu klären sein, da dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine Beweiserhebung grundsätzlich fremd ist (vgl. § 123Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

2. Anordnungsgrund

Das Gericht macht zuletzt noch eine kurze Bemerkung zum Anordnungsgrund. An dessen Glaubhaftmachung sind im auf die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis gerichteten Eilverfahren hohe Anforderungen zu stellen. Hierfür reicht nach Ansicht des Gerichts jedenfalls nicht aus, dass die Antragstellerin schon einen Pachtvertrag abgeschlossen hat, denn dies fällt allein in ihren Risikobereich.

Die hieraus entstehenden wirtschaftlichen Nachteile werden allen Bewerbern um eine Gaststättenerlaubnis angesichts der Ausgestaltung als Verbotstatbestand mit Erlaubnisvorbehalt von der Rechtsordnung zugemutet.

C. Fazit

Eine interessante Entscheidung in einem Komplex, der schon mehrmals die Verwaltungsgerichte beschäftigt hat und sicher auch noch weiter beschäftigen wird. Der vorliegende Fall selbst hat für das (schriftliche) erste Examen sicher keine größere Bedeutung, da er von einer in weiten Teilen unsicheren Tatsachengrundlage ausgeht. Gleichwohl demonstriert die Entscheidung anschaulich einige wichtige Aspekte des (verwaltungsgerichtlichen) Eilrechtsschutzes (der natürlich besonders examensrelevant ist). Das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache spielt bei § 123 VwGO sehr häufig eine Rolle. Eine solche ist nur unter sehr engen Voraussetzungen zulässig. Entscheidend ist, dass man die Problematik erkennt und sachlich argumentiert. Aus gaststätten- und gewerberechtlicher Sicht ist die Strohmann-Problematik hervorzuheben. Das Zuverlässigkeitserfordernis kann regelmäßig nicht durch den Einsatz eines (faktisch) weisungsgebundenen Dritten umgangen werden. Außerdem kann, da das Verwaltungsrecht von anderen Wertungen (insb. präventive Gefahrenabwehr) bestimmt wird als das Strafrecht (repressiv/Unschuldsvermutung), noch andauernden Ermittlungsverfahren für die Beurteilung der Zuverlässigkeit durchaus Bedeutung zukommen.

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03.07.2013/2 Kommentare/von Dr. Jan Winzen