LAG Köln: Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab erstem Krankheitstag

Einem Urteil des LAG Köln ( 14.9.2011 – 3 Sa 597/11, hier im Volltext) zufolge kann ein Arbeitgeber von einem erkrankten Arbeitnehmer ab dem ersten Krankheitstag eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (besser bekannt als „gelber Schein“ oder Attest) verlangen.
I. Sachverhalt
Die Klägerin stellte bei ihrem Arbeitgeber einen Dienstreiseantrag, der abschlägig beschieden wurde. Auch eine zweite Nachfrage der Klägerin am Tag vor der geplanten Reise blieb erfolglos. Am Tag der geplanten Dienstreise meldete sich die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt, einen Tag danach wieder gesund. Der Arbeitgeber übersandte der Klägerin daraufhin ein Schreiben folgenden Inhalts:

„Krankschreibungen
Liebe S ,
ich möchte kurz die Vorgänge der zurück liegenden Woche rekapitulieren.
Für Mittwoch, den 30. November 2010 hattest du einen Dienstreiseantrag gestellt, dem ich nicht entsprochen habe. Dies wurde dir vertretungsweise von S Ende der Vorwoche schriftlich mitgeteilt. Noch am Montag, den 29. November ließest du erneut nachfragen, ob die Reise für den Folgetag nicht doch genehmigt werden könne (was ich nicht getan habe). Am 30. November nun meldetest du dich krank. Ich bat um unverzügliche Lieferung eines ärztlichen Attestes. Dieses Attest, ausgestellt am 1. Dezember, ging mir am Folgetag zu, an dem du dich allerdings auch bereits wieder gesund meldetest.
Diese Abläufe erschüttern mein Vertrauen in diese Krankmeldung.
Ich bitte dich daher, bei zukünftigen Krankheitsfällen schon am ersten Tag der Krankmeldung einen Arzt aufzusuchen und ein entsprechendes Attest zu liefern.“

Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin den Widerruf der Anweisung, am ersten Krankheitstag eine AU-Bescheinigung vorlegen zu müssen. Sie ist der Ansicht, der Arbeitgeber dürfe eine AU-Bescheinigung am ersten Krankheitstag nur verlangen, wenn hierfür ein sachlicher Grund vorliegt. Das sei bei ihr nicht der Fall gewesen.
II. Entscheidung
Das LAG Köln weist die Klage ab. Anspruchsgrundlage für einen Widerruf könnten die §§ 611, 242 BGB bzw. § 1004 BGB analog sein. Indes sei ein solcher Anspruch nicht gegeben. Dauere  die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage,  habe der Arbeitnehmernach § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Nach § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG sei der Arbeitgeber aber berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen.
Eines sachlichen Grundes bedürfe der Arbeitgeber nicht:

Die Aufforderung des Arbeitgebers nach § 5 Abs. 1 EFZG bedarf weder einer Begründung noch eines Sachverhalts, der Anlass für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Arbeitnehmers gibt (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13.10.2009 – 2 Sa 130/09, BeckRS 2011, 66401;ErfK/Dörner, 11. Aufl., § 5 EFZG Rn. 12; Handbuch, 13. Aufl., § 98 Rn. 120 f.; Ricken, in: BeckOK EFZG, § 5 Rn. 21; Feichtinger/Malkmus, EFZG, 2. Aufl., § 5 Rn. 21; Lepke, Kündigung bei Krankheit, 13. Aufl., Rn. 540 f.). Das folgt aus dem insoweit eindeutigen Normwortlaut und der Gesetzessystematik.
Einer im Schrifttum ähnlich stark vertretenen differenzierenden Meinung ist daher nicht zu folgen. Nach dieser Auffassung ist das Verlangen des Arbeitgebers auf billiges Ermessen zu überprüfen (so z. B.HWK/Schliemann, 4. Aufl., § 5 EFZG Rn. 36; Boecken, NZA 1999, 679; Schlachter, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl., § 75 Rn. 20; Treber, EFZG, 2. Aufl., § 5 Rn. 36; Vossen, in: Dornbusch/Fischermeier/Löwisch, Arbeitsrecht, 3. Aufl., § 5 EFZG Rn. 13; DLW/Dörner, Arbeitsrecht, 8. Aufl., B Rn. 1989; wohl auch Küttner/Griese, Personalbuch, 18. Aufl., Arbeitsunfähigkeit Rn. 11).
Die Vertreter dieser Auffassung stellen wesentlich auf den Weisungscharakter der Anweisung nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ab und unterwerfen diese daher den rechtlichen Grenzen des § 106 GewO. Dabei bleibt unberücksichtigt, dass § 5 EFZG insoweit eine speziellere Regelung für den Bereich der Nachweispflicht in der Entgeltfortzahlung darstellt, die unter Spezialitätsgesichtspunkten den allgemeinen Bestimmungen zum Weisungsrecht in § 106 GewO vorgeht. Eine Überprüfung auf allgemeine Billigkeit hat daher bei § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG gerade nicht zu erfolgen. Es bleibt allein bei den allgemeinen gesetzlichen Schranken der Willkür und des Verbots diskriminierenden Verhaltens.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache hat das LAG Köln die Revision zugelassen (§ 72 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).
III. Bewertung
Der Entscheidung ist zuzustimmen. Neben dem Wortlaut, auf den die Kammer sich stützt, ergibt sich dies auch aus dem Zweck des § 5 EFZG: Nach § 3 EFZG hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber zur Leistung verpflichtet bleibt, obwohl er  die arbeitsvertraglich geschuldete Gegenleistung nicht erhält. Um ihn in dieser Situation vor einer Pflichverletzung des Arbeitnehmers („blau machen“) zu schützen, ordnet § 5 EFZG an, dass der Arbeitnehmer eine AU-Bescheinigung vorlegen muss, wenn die Erkrankung länger als drei Tage andauert. Dem Arbeitgeber wird aber ausdrücklich das Recht eingeräumt, eine AU-Bescheinigung auch früher zu verlangen. Dieses Recht räumt der Gesetzgeber dem Arbeitgeber ein, weil dieser ein effektives Mittel zur Kontrolle der Vertragstreue des Arbeitnehmer und damit auch seiner eigenen Leistungspflicht haben muss. Dieses Interesse besteht aber unabhängig davon, ob der Arbeitgeber ein berechtigtes Misstrauen hegt oder nicht. Die nach der Dauer der Erkrankung differenzierende Regelung trifft vielmehr einen Interessenausgleich: Vor Ablauf der drei Tage ist es eine Obliegenheit des Arbeitgebers, die Vertragstreue seines Arbeitnehmers zu prüfen. Nach Ablauf der drei Tage ist es hingegen eine Pflicht und  Obliegenheit des Arbeitnehmers, seine eigene Vertragstreue zu beweisen.
Nicht ganz überzeugend ist hingegen die systematische Argumentation der Kammer. Zwar ist sicherlich richtig, dass § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG eine Konkretisierung des § 106 GewO enthält. Das bedeutet aber nicht, dass der Arbeitgeber sein Recht aus § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG nicht nach billigem Ermessen (so ausdrücklich § 106 GewO) ausüben muss. Die Frage ist vielmehr, was unter „billigem Ermessen“ zu verstehen ist. Es handelt sich dabei um eine Generalklausel, die mit der gängigen Auslegung des § 242 BGB wohl weitgehend übereinstimmt. Das BAG (Urt. v. 21.7.2009 – 9 AZR 404/08, juris Rn. 22) formuliert dies so:

Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Das gebietet eine Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen…

Dass der Arbeitgeber danach nur solche Weisungen treffen darf, für die er einen sachlichen Grund hat, wird man nicht annehmen dürfen. So kann der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer im Rahmen des vertraglich Vereinbarten und der zwingenden Gesetze bis zur Grenze der Schikane (§ 226 BGB) auch objektiv sinnlose Tätigkeiten auferlegen. Eine andere Interpretation würde dazu führen, dass letztlich die Gerichte entschieden, was im sachlichen Interesse des Arbeitgebers liegt. Das dürfte mit Art. 12 Abs. 1 GG kaum vereinbar sein.
Daraus folgt für die Auslegung des § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG, dass der Arbeitgeber nur dann keine AU-Bescheinigung verlangen darf, wenn er durch dieses Verlangen gegen Treu und Glauben verstößt. Das kann – und darin ist der Kammer wiederum zuzustimmen – bei Willkür oder diskriminierendem Verhalten der Fall sein. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür liegt allerdings bei dem Arbeitnehmer.
IV. Examensrelevanz
Die Examensrelevanz des Urteils ist im 1. Staatsexamen und in den Klausuren des 2. Staatsexamens gering einzustufen. Demgegenüber könnte ich mir gut vorstellen, dass das Urteil Gegenstand eines arbeitsrechtlichen Aktenvortrags im 2. Staatsexamen wird.