Ein Lied macht Schlagzeilen:  „L’amour toujours“

Kann das Abspielen des Liedes „L’amour toujours“ verboten werden? Dieser Frage, die sich besonders für die mündliche Prüfung und das schriftliche Examen eignet, geht die Gastautorin Marie-Lou Merhi in diesem Beitrag nach. Marie-Lou studiert Rechtswissenschaften an der Universität Bonn und ist dort studentische Hilfskraft am Institut für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit.

Fast jeder hat es mitbekommen: Das Lied „L’amour toujours“des italienischen DJs und Musikproduzenten Gigi D’Agostino ist wieder in aller Munde. Doch nicht etwa, weil es mit über 440 Millionen Streams auf Spotify zu den bekannteren Liedern des Musikproduzenten gehört, sondern vielmehr, weil der Refrain des Songs mit der ausländerfeindlichen Parole „Deutschland den Deutschen, Ausländer raus“versehen und öffentlichkeitswirksam gegrölt wurde. So zuletzt geschehen am Pfingstwochenende auf der deutschen Insel Sylt. Inzwischen ist das Video, das die dortigen Vorgänge festhält, in den sozialen Netzwerken und Medien viral gegangen und hat unter anderem eine Diskussion über ein Verbot des Liedes angefacht, um präventiv das Singen der ausländerfeindlichen Parole zu verhindern. Zu den Verfechtern eines solchen Verbots zählen beispielsweise die Veranstalter des Münchener Oktoberfestes (vgl. https://www.zdf.de/nachrichten/panorama/wiesn-oktoberfest-l-amour-toujours-100.html, letzter Abruf am 4.6.2024). Anderer Ansicht hingegen ist Kulturstaatsministerin Claudia Roth, die sich gegen ein solches Verbot auf Volksfesten wendet. Unter anderem führt sie an, es könne weder der Song noch dessen Produzent Gigi D’Agostino etwas dafür, dass das Lied für das Singen fremdenfeindlicher Parolen missbraucht werde. (https://www.faz.net/aktuell/politik/inland/sylt-skandal-claudia-roth-gegen-verbot-von-l-amour-toujours-19751607.html, letzter Abruf am 4.6.2024).

Es stellt sich die Frage, ob die für die Gefahrenabwehr zuständigen Behörden bereits das Abspielen des Liedes untersagen können, um dessen Missbrauch für ausländerfeindliche Parolen zu unterbinden. Diese Frage bietet sich als Klausurgegenstand gerade zu an. Ihre Antwort knüpft an einen Klassiker des Polizeirechts an: Das Institut des sogenannten Zweckveranlassers. Zweckveranlasser ist, wer eine Gefahr nur mittelbar verursacht hat, das heißt zurechenbar eine Ursache dafür gesetzt hat, dass andere unmittelbar die Gefahrenschwelle überschreiten (Dietlein/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, § 3 Rn. 80; BeckOK PolG NRW, OBG § 17 Rn. 10). Seinen Ursprung hat das Rechtsinstitut des Zweckveranlassers in einem Fall, in dem eine ähnliche belanglose Schnulze die zentrale Rolle spielt: Dem Borkumlied-Fall (Preußisches OVG, 14.5.1925 – III. A. 68/24, ProVGE 80, 176-195).

Im Jahr 1925 untersagte die Ordnungsbehörde der Kurkapelle im Nordseebad Borkum das Abspielen der traditionellen Melodie eines Marsches, um präventiv das Singen des antisemitischen „Borkumlieds“ zu unterbinden. Das preußische OVG entschied, dass die Polizei nicht gegen die Kapelle vorgehen dürfe, denn sie sei für die Störung durch das Singen des antisemitischen Liedes nicht verantwortlich. Bis heute entfachen in der Literatur Diskussionen darüber, ob die damalige Entscheidung richtig war (siehe dazu Eberl, Jus 1985, 257; Doerfert, JA 2003,  385, 389).

Auch 100 Jahre später ist die Erläuterung dieses Falls immer noch in fast jedem Lehrbuch zum Polizeirecht zu finden (bspw. Dietlein/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, § 3 Rn. 8; Schenke, Polizeirecht, § 4 Rn. 318; Möstl/Kugelmann, Polizei- und Ordnungsrecht Nordrhein-Westfalen) und gilt als einer der Klassiker des Rechtsgebiets. Die aktuelle Debatte wird die juristische Relevanz des Falls wohl weiter steigern und bietet insbesondere für Examenskandidaten Anlass, die damit verbundene Rechtsfigur des Zweckveranlassers zu wiederholen.

Vor diesem Hintergrund soll dieser Beitrag erörtern, unter welchen Voraussetzungen ein Verbot des Abspielens des Liedes „L’amour toujours“ durch die Ordnungsbehörden materiell rechtmäßig wäre. Die Darstellung erfolgt anhand der geltenden Rechtsgrundlagen des Landes Nordrhein-Westfalens.

I. Taugliche Ermächtigungsgrundlage

Als Teil der Eingriffsverwaltung unterliegt das Polizei- und Ordnungsrecht dem strikten Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 III GG), sodass ein entsprechendes Verbot einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage bedarf. Soweit keine Spezialbefugnisse und keine Standardbefugnisse einschlägig sind, ist auf die ordnungsbehördliche Generalklausel nach § 14 I OBG NRW abzustellen. Gleichwohl kann je nach Fallgestaltung auch auf die polizeiliche Generalklausel nach § 8 I PolG NRW abzustellen sein.

II. Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung

Es müsste eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung vorliegen. Als unbestimmte Rechtsbegriffe sind die Begriffe der Gefahr, der öffentlichen Sicherheit und der öffentlichen Ordnung auslegungsbedürftig und voll auslegungsfähig. Eine Gefahr liegt bei einem Lebenssachverhalt vor, der bei ungehindertem Ablauf in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden an den polizei- bzw. ordnungsrechtlichen Schutzgütern führen wird. (Dietlein/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, § 3 Rn. 61). Das Singen der Parole „Deutschland den Deutschen, Ausländer raus“ müsste somit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit die öffentliche Sicherheit oder Ordnung schädigen.

1. Die öffentliche Sicherheit

Die öffentliche Sicherheit umfasst den „Schutz zentraler Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre, Eigentum und Vermögen des Einzelnen sowie die Unversehrtheit der Rechtsordnung und der staatlichen Einrichtungen.“ (BVerfG, Beschl. v. 14.5.1985 – 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81, BVerfGE 69, 315, 352).

a. Verstoß gegen § 130 I StGB

Die Kundgabe der Parole könnte eine Verletzung der objektiven Rechtsordnung darstellen. Von dieser sind alle materiellen Gesetze erfasst (Dietlein/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, § 3 Rn. 53).

Konkret in Betracht kommt ein Verstoß gegen § 130 I StGB, der die Volksverhetzung unter Strafe stellt.

aa. Auswirkung der Meinungsfreiheit nach Art. 5 I 1 GG auf die Prüfung

Entscheidende Bedeutung hat bei der Frage der Strafbarkeit, ob derartige Parolen unter den Schutzbereich der Meinungsfreiheit nach Art. 5 I 1 GG fallen. Eine Meinung ist jedes Werturteil, gleichgültig, auf welchen Gegenstand es sich bezieht und welchen Inhalt es hat. Unerheblich ist ob sie öffentlich oder private Angelegenheiten betrifft, vernünftig oder unvernünftig, wertvoll oder wertlos ist (Kingreen/Poscher, § 13 Rn. 650). Die Parole „Deutschland den Deutschen, Ausländer raus“ ist als wertende Stellungnahme und damit als Meinung zu qualifizieren. Die Meinungsfreiheit findet gem. Art. 5 II GG ihre Grenzen in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, zu denen auch § 130 I StGB zu zählen ist. Aufgrund des verfassungsrechtlichen Schutzes der Meinungsfreiheit sind die allgemeinen Gesetze in ihrer das Grundrecht begrenzenden Wirkung ihrerseits wiederum einschränkend auszulegen (sog. Wechselwirkungslehre). Im Falle der Mehrdeutigkeit einer Äußerung ist bei der Gesetzesanwendung die dem sich Äußernden günstigere Deutung zugrunde zu legen (BVerfG, Beschl. v. 7.11.2008 – 1 BvQ 43/08, BeckRS 2008, 40863 Rn. 21 zum Motto „gegen einseitige Vergangenheitsbewältigung! Gedenkt der deutschen Opfer!“; BVerfG, Beschl. v. 4.2.2010 – 1 BvR 369, 370, 371/04, BeckRS 2010, 47951 zu „Aktion Ausländerrückführung – Für ein lebenswertes deutsches Augsburg“ ; BVerwG, Urt. v. 25.6.2008 – 6 C 21/07, NJW 2009, 98 „Gedenken an Rudolf Hess“).

bb. Verstoß gegen § 130 I Nr. 1 StGB

Die Parole könnte den Straftatbestand des § 130 I Nr. 1 StGB erfüllen. Dafür müsste ein Aufstacheln zum Hass gegen Teile der Bevölkerung gegeben sein oder ein Auffordern zur Gewalt- oder Willkürmaßnahmen. Ein Aufstacheln zum Hass ist gegeben, wenn eine verstärkte, auf die Gefühle des Aufgestachelten gerichtete, über eine bloße Ablehnung oder Verachtung hinausgehende Form des Anreizens zu einer emotional gesteigerten feindseligen Haltung vorliegt(OLG Brandenburg, Urt. v. 28.11.2001, NJW 2002, 1440, 1441; OVG Brandenburg, Beschl. v. 13.9.2002 – 4 B 228/02, LKV 2003, 102, 103). Ein Auffordern zu Gewalt und Willkürmaßnahmen liegt demgegenüber vor, wenn der Erklärende auf die Empfänger mit dem Ziel einzuwirken versucht, in ihnen den Entschluss hervorzurufen, derartige Maßnahmen gegen einen Teil der Bevölkerung zu ergreifen (BGH, 14.3.1984 – 3 StR 36/84, BGHSt 32, 310; Schönke/Schröder, § 130, Rn. 5b).

Durch die Aussage „Deutschland den Deutschen, Ausländer raus“ kommt eine ausländerfeindliche Grundrichtung zum Ausdruck, die der für die freiheitliche demokratische Grundordnung grundlegenden Erwartung einer Toleranz der deutschen Bevölkerung gegenüber Ausländern widerspricht (so auch das BVerfG, Beschl. v. 7.4.2001 – 1 BvQ 17/01, NJW 2001, 2072, 2073, zu dem Motto der Kundgebung „Herren im eigenen Land statt Knechte der Fremde“). Allerdings sind ausländerfeindliche Äußerungen im StGB nicht schon als solche strafbewehrt (BVerfG, Beschl. v. 7.4.2001 – 1 BvQ 17/01, NJW 2001, 2072, 2073). Im Hinblick darauf, dass die Äußerung dem Grundsatz nach unter die Meinungsfreiheit nach Art. 5 I 1 GG fällt, ist die für den Äußernden günstigste Deutung zugrunde zu legen (dazu siehe oben Gliederungspunkt II.1.a.aa.).

Der Aufruf richtet sich pauschal an alle in Deutschland wohnhaften Ausländer und verlangt, dass sie ohne Ausnahme das Land verlassen, wobei Anknüpfungspunkt der Forderung allein die fremde Nationalität ist. Die Aussage kann somit so verstanden werden, dass Ausländern das Leben in der Gemeinschaft innerhalb Deutschlands abgesprochen werden soll (OLG Hamm, Urt. v. 2.11.1995 – 4 Ss 491/94, NStZ 1995, 136, 137 zu der Parole „Ausländer raus“).

In Abhängigkeit des streitgegenständlichen Kontextes, kann sie aber auch so verstanden werden, dass sie auf politische Ablehnung der bisherigen Migrationspolitik gerichtet ist und sich insoweit „nur“ auf die gegenwärtige Politik gegenüber Ausländern bezieht (VG Gelsenkirchen, Urt. v. 18.5.2010 – 14 K 5459/08, BeckRS 2010, 49994 zu der Parole „Deutschland den Deutschen“). Weiterhin ist eine Deutung in dem Sinne möglich, dass die Interessen des deutschen Staatsvolks denen der Ausländer vorangestellt werden sollen oder das lediglich Ängste und Vorbehalte der Bevölkerung zum Ausdruck gebracht werden. (AG Rathenow, Beschl. v. 13.4.2006 – 2 Ds 496 Js 37539/05 (301/05), NStZ-RR 2007, 341, 342 zu der Parole „Deutschland den Deutschen – Ausländer raus“). Es ist somit nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, ob die Parole bereits ein strafbewehrtes Aufstacheln gegen Teile der Bevölkerung oder gar eine Aufforderung zu Gewalt und Willkürmaßnahmen darstellt, oder als politische Meinungskundgabe anzusehen ist (siehe dazu OLG Brandenburg, Urt. v. 28.11.2001, NJW 2002, 1440, 1441: Das Gericht bejaht eine Strafbarkeit der Parole „Ausländer raus“ nach § 130 I Nr. 1 StGB unter anderen unter Berücksichtigung der Umstände, dass es in dem Ort bereits zu allgemein bekannten gewalttätigen Ausschreitungen gegen Ausländer gekommen war und zusätzlich die Parole „Sieg Heil“ gerufen wurde und ein Auftreten in Bomberjacken und Springerstiefeln erfolgte). Entscheidend ist, dass unter den gegebenen Umständen aus der Sicht eines objektiven Durchschnittsbeobachters die Aussage nur dahin gedeutet werden kann, dass gegen Ausländer nicht nur Vorbehalte oder Ablehnung, sondern eine aggressive Missachtung und Feindschaft erzeugt oder gesteigert werden sollte. (OLG Brandenburg, Urt. v. 28.11.2001 – 1 Ss 52/01).

cc. Verstoß gegen § 130 I Nr. 2 StGB

Ähnliches gilt auch für die Verwirklichung des Tatbestands nach § 130 I Nr. 2 StGB. Ein Verstoß gegen die Menschenwürde macht erforderlich, dass der angegriffenen Person ihr Lebensrecht als gleichwertige Persönlichkeit in der staatlichen Gemeinschaft abgesprochen und sie als unterwertiges Wesen behandelt wird. Der Angriff muss sich gegen den die menschliche Würde ausmachenden Kern der Persönlichkeit, nicht lediglich gegen Persönlichkeitsrechte richten (BVerfG, Beschl. v. 4.2.2010 – 1 BvR 369/04, JuS 2011, 88, 89; BVerfG, Beschl. 6.9.2000 – 1 BvR 1056/95, NJW 2001, 61, 63).

Auch insoweit muss die Mehrdeutigkeit einer Parole Beachtung finden, um zu einer über den reinen Wortlaut hinausgehenden Deutung zu gelangen, die im Kontext mit den konkreten Begleitumständen auf einen Menschenwürdeverstoß schließen lässt (BVerfG, Beschl. v. 4.2.2010 – 1 BvR 369/04, NJW 2010, 2193 zu einem Plakat mit der Aufschrift: „Ausländerrückführung – Für ein lebenswertes deutsches Augsburg“).

Ausgehend davon, dass für die Annahme eines Verstoßes gegen die Menschenwürde eine besonders sorgfältige Prüfung erforderlich ist, darf aus „der Pauschalität einer verbalen Attacke nicht ohne Weiteres auf ein Verächtlichmachen geschlossen werden, dass den Betreffenden ihre Anerkennung als Person abspricht.“ (BVerfG, Beschl. v. 4.2.2010 – 1 BvR 369/04, NJW 2010, 2193).  Ohne das Hinzutreten konkreter Begleitumstände ist somit unter Zugrundelegung der für den Äußernden günstigere Deutung die Aussage „Deutschland den Deutschen, Ausländer raus“ nicht als Verstoß gegen die Menschenwürde, der in Deutschland wohnhaften Ausländer zu sehen (dazu ausführlich AG Rathenlow, Beschl. v. 13.4.2006 – 2 Ds 496 Js 37539/05 (301/05), NStZ-RR 2007, 341, 342).

b. Zwischenergebnis

Ob ein Verstoß gegen § 130 I StGB vorliegt kann nicht pauschal beantwortet werden, sondern hängt von den konkreten Einzelfallumständen ab. Für das gefahrenabwehrrechtliche Einschreiten ist ein Verstoß auch nicht erforderlich, es muss lediglich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Verstoß gegen § 130 I StGB (und damit gegen die öffentliche Sicherheit) bevorstehen. Entscheidend ist somit, ob nach allen zu erwartenden Begleitumständen aus Sicht eines objektiven Durchschnittsbeobachters eine Verwirklichung des § 130 I StGB naheliegt (siehe auch OVG Münster, Beschl. v. 22.6.1994 – 5 B 193/94, NJW 1994, 2909, 2910).

2. Öffentliche Ordnung

Fraglich ist, ob  die Parole für den Fall, dass die Schwelle der hinreichenden Wahrscheinlichkeit der Strafbarkeit noch nicht erreicht ist, gegen die öffentliche Ordnung verstößt. Diese umfasst die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden sozialen und ethischen Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten menschlichen Zusammenlebens innerhalb eines bestimmten Gebiets angesehen wird. (BVerfG, Beschl. v. 14.5.1985 – 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81, BVerfGE 69, 315, 352). Gemeint sind Sozialnormen, die außerhalb eines Gesetzestatbestands liegen (Fencher, Jus 2003, 734; Dietlein/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, § 3 Rn. 55). Auch bei Prüfung der öffentlichen Ordnung ist die besondere Gewährleistung der Meinungsfreiheit nach Art. 5 I 1 GG zu berücksichtigen und damit eine restriktive Auslegung geboten. Ist eine geäußerte Meinung nicht strafbar, ist nur unter besonderen äußeren Umständen (beispielsweise aggressives oder einschüchterndes Verhalten) eine konkrete Gefahr für die öffentliche Ordnung anzunehmen. Durch die enge Fassung der Straftatbestände hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, im Übrigen grundsätzlich keinen Vorrang des Rechtsgüterschutzes gegenüber Meinungsäußerungen anzuerkennen (vgl. BVerfG, 7.4.2001 – 1 BvQ 17/01, BeckRS 2001, 30173985; BVerfG, Beschl. v. 24.3.2001 – 1 BvQ 13/01, NJW 2001, 2069) zu dem Begriff der „öffentlichen Ordnung“ bei § 15 VersG; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 18.5.2010 – 14 K 5459/08, BeckRS 2010, 49994). Ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung ist somit regelmäßig bei Verneinung der Strafbarkeit der Äußerung abzulehnen.

3. Zwischenergebnis

Bei der Frage, ob der Straftatbestand des § 130 I StGB verwirklicht ist, kommt es somit in einer Klausursituation auf den konkreten Sachverhalt an. Dieser ist vollumfänglich auszuschöpfen – entscheidend ist dann einen überzeugende Argumentation, die auf alle angeführten Begleitumstände eingeht! Insbesondere sollte der Klausurbearbeiter im Hinterkopf behalten, dass das BVerfG die Meinungsfreiheit als für die freiheitlich demokratische Grundordnung des Grundgesetzes schlechthin konstituierend ansieht (BVerfG, Urt. v. 15.1.1958 – 1 BvR 400/57, NJW 1958, 257, 258) und nicht vorschnell einen Verstoß gegen § 130 I  StGB annehmen: Bei mehrdeutigen Äußerungen ist bei der Anwendung des Gesetzes, die dem sich Äußernden günstigste Deutung zugrunde zu legen!

III. Ordnungsgemäßer Adressat

Der Abspielende des Liedes müsste tauglicher Adressat des ordnungsbehördlichen Verbot sein. Das richtet sich nach §§ 17 bis 19 OBG NRW. Für das Verhalten von Personen regelt § 17 I OBG NRW die Verantwortlichkeit; demnach ist der richtige Adressat der ordnungsbehördlichen Maßnahme, derjenige der eine Gefahr verursacht.

1. Begriff  des „Verursachens“

Es kommt somit entscheidend darauf an, wie „verursachen“ im Sinne des § 17 I OBG zu verstehen ist. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln.

a. Ausgangspunkt: Conditio-sine-qua-non-Formel als notwendige aber nicht hinreichende Bedingung

Im Sinne einer systematischen Auslegung erscheint es naheliegend auf die im Zivil- und Strafrecht bekannte conditio-sine-qua-non-Formel abzustellen. Demnach ist ein Verhalten dann ursächlich, wenn es nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der konkrete Erfolg (hier: die Gefahr) entfiele (Dölling/Duttge/Rössner/Heinrich, Gesamtes Strafrecht, § 13 Rn. 19). Allerdings würde durch diese Formel der Adressatenkreis für ordnungsbehördliche bzw. polizeiliche Maßnahmen zu weit gefasst; es könnte gegen jede Person die in irgendeiner Weise kausal für die Gefahr wäre, eine ordnungsbehördliche bzw. polizeiliche Maßnahme und damit zumindest ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 I GG erfolgen. Zudem wäre bei lebensnaher Betrachtung, die durch diese Theorie unüberschaubare Adressatenkette kaum zu ermitteln, was zu Rechtsunsicherheit führen könnte und wohl auch würde. Somit ist die Kausalität zwar notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung der Adressatenstellung (Gusy/Eichenhofer, Polzei- und Ordnungsrecht, § 5 Rn. 334; Schenke, Polizeirecht, § 4 Rn. 313; Pietsch/Sommerfeld, JA 2022, 840, 842). Es bedarf weitere Einschränkungen, um dem Handelnden die Gefahr zurechnen zu können.

b. Einschränkung durch die Rechtswidrigkeitslehre

Als Einschränkung der Kausalität wird teilweise angeführt, ein „Verursachen“ könne nur dann vorliegen, wenn eine Person rechtliche Handlungs- oder Unterlassungspflichten verletze, das heißt rechtswidrig handele (Möstl/Kugelmann, Polizei- und Ordnungsrecht NRW, § 4 Rn. 6). Handele die Person dagegen im Einklang mit der Rechtsordnung könne gegen sie keine Maßnahme gerichtet werden (sog. Rechtswidrigkeitslehre).

Die Abspielenden des Liedes handeln im Einklang mit der geltenden Rechtsordnung. Lediglich die Reaktion des Publikums führt gegebenenfalls zu einer konkreten Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Nach dieser Auffassung wären die Abspielenden des Liedes somit keine tauglichen Adressaten.

Diese Lehre lässt allerdings außer Acht, dass auch eine Person, die sich rechtmäßig verhält durch ihr Verhalten faktisch eine Gefahr verursachen kann. Eine effektive Gefahrenabwehr gebietet es, auch gegen rechtmäßiges Verhalten einschreiten zu können, welches eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung herbeiführt (Pietsch/Sommerfeld, JA 2022, 840, 845). Die Rechtswidrigkeitslehre ist somit abzulehnen.

c. Lehre der unmittelbaren Verursachung

Nach ganz herrschender Meinung hat derjenige eine Gefahr verursacht, der durch sein Verhalten selbst die konkrete Gefahr unmittelbar herbeigeführt und damit in eigener Person die Gefahrenschwelle überschritten hat (sog. Lehre der unmittelbaren Verursachung s. Dietlein/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, § 3 Rn. 79; BVerwG, Beschl. v. 12.4.2006 – 7 B 30.06, BeckRS 2006, 23702 Rn. 4). Derjenige, der das Lied abspielt,  verursacht dadurch nicht unmittelbar eine Gefahr. Eine solche kommt unter Umständen nur mittelbar aufgrund der Reaktion des Publikums durch das Singen ausländerfeindlicher Parolen in Betracht. Demnach würde ein ordnungsbehördliches Verbot des Abspielens des Liedes ausscheiden.

d. Modifikation der Unmittelbarkeitslehre durch die Rechtsfigur des Zweckveranlassers

Allerdings ist die Unmittelbarkeitslehre durch die Rechtsfigur des Zweckveranlassers modifiziert worden (Beaucamp/Seifert, JA 2007, 577, 577). Demnach ist nach der gebotenen wertenden Betrachtung und, um die Effektivität der Gefahrenabwehr zu gewährleisten, auch derjenige Veranlasser,  der eine Gefahr nur mittelbar verursacht, sofern eine natürliche Einheit zwischen dem Handeln und der Gefahr besteht (BVerwG, Beschl. v. 12.4.2006 – 7  B 30.06, BeckRS 2006, 23072 Rn. 4).

e. Haftungsbegründung des Zweckveranlassers

Die besondere Verantwortungsnähe des Zweckveranlassers wird unterschiedlich begründet. Nach der subjektiven Theorie ist nur derjenige Zweckveranlasser, der beabsichtigt oder zumindest in Kauf nimmt, eine Sachlage hervorzurufen, die mit einer Gefahr für die Sicherheit oder Ordnung einhergeht (Schenke, Polizeirecht, § 4 Rn. 316; BeckOK/Barczak, Polizei- und Ordnungsrecht NRW, OBG § 17 Rn. 12). Demnach käme es für ein Verbot des Abspielens des Liedes „L’amour toujours“ auf die Intention des Abspielenden an. Dieser müsste durch sein Verhalten das Singen fremdenfeindlicher Parolen verursachen wollen oder diese zumindest billigend in Kauf nehmen.

Demgegenüber stellt die objektive Theorie darauf ab, ob das Verhalten der Person bei objektiver Betrachtung typischerweise eine Gefahr zur Folge hat (Schenke, Polizeirecht, § 4 Rn. 316). Entscheidend wäre somit, ob das Abspielen des Songs „L’amour toujours“ typischerweise zu dem Singen strafbarer ausländerfeindlicher Parolen führt. Dies kann zumindest nicht pauschal angenommen werden. Zwar mögen sich die Fälle häufen, bei denen es zu derartigen Vorfällen kommt (siehe https://www.butenunbinnen.de/nachrichten/lamour-toujours-sylt-lka-niedersachsen-faelle-100.html). Doch erscheint es fernliegend, dass das Abspielen des Liedes generell typischerweise zu ebendieser Folge führt. Entscheidend sind somit erneut die konkreten Umstände des Einzelfalls, unter anderem die Art der Veranstaltung und das zu erwartende Publikum. Sind bei bestimmten Veranstaltungen bereits in der Vergangenheit ausländerfeindliche Parolen geäußert worden oder handelt es sich um nationalistische oder rechtsextreme Zusammenkünfte liegt eine entsprechende Prognose zumindest nahe.

Merkposten: Sollten die beiden Theorien zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, ist an dieser Stelle ein Streitentscheid erforderlich! Gegen die subjektive Theorie spricht, dass es einer aufwendigen Motiverforschung des Handelnden bedürfte, die ein schnelles Handeln verhindern würde. Zudem ist das Polizei- und Ordnungsrecht auf die Beseitigung objektiv gegebener Störungs- und Gefahrenlagen ausgerichtet, wohingegen die Sanktion einer inneren Einstellung Aufgabe des Strafrechts ist (Beaucamp/Seifert, JA 2007, 577, 578; Pietsch/Sommerfeld, JA 2022, 840, 844; Ebert, JuS 1985, 257, 262). Vorzugswürdig erscheint es somit, im Polizei- und Ordnungsrecht, das auch allgemein nicht vom Verschuldensprinzip ausgeht, der objektiven Theorie zu folgen.

2. Zwischenergebnis

Ob der Abspielende des Liedes als Zweckveranlasser Adressat eines ordnungsbehördlichen Verbots sein kann hängt somit vom konkreten Einzelfall ab. Der Klausurbearbeiter muss gegebenenfalls nach Ablehnung der subjektiven Theorie eingehend dazu Stellung nehmen, ob das Abspielen des Liedes nach objektiver Betrachtung typischerweise zu dem Singen ausländischer Parolen führt. Je nach dem zu welchem Ergebnis man kommt wäre das ordnungsbehördliche Verbot materiell rechtmäßig oder nicht.

III. Ergebnis

Insgesamt zeigt sich, dass an ein ordnungsbehördliches Verbot des Abspielens des Liedes „L’amour toujours“ hohe Hürden gestellt sind und die materielle Rechtmäßigkeit eines solchen Verbots vom konkreten Einzelfall abhängt. Bejaht man die materielle Rechtmäßigkeit des ordnungsbehördlichen Verbots, ist zudem zu beachten, dass § 14 I OBG NRW den Ordnungsbehörden auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen einräumt. Die Behörde müsste die Grenzen des Ermessens einhalten. Ermessensgrenze könnte vorliegend die Kunstfreiheit nach Art. 5 III 1 Var. 1 GG des Abspielenden sein. Dieser bringt mit dem Abspielen des Liedes dieses dem Publikum gegenüber zur Geltung und verbreitet es, sodass er eine unentbehrliche Mittelfunktion zwischen Künstler und Publikum wahrnimmt und sich damit auf die Kunstfreiheit berufen kann (dazu: BVerfG, Beschl. v. 3.11.2000 – 1 BvR 581/00, NJW 2001, 596 in Bezug auf das Abspielen des Liedes „Deutschland muss sterben“). Der Schwerpunkt der Klausur könnte folglich auch im Verfassungsrecht liegen und lediglich die Einkleidung des Falls im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht!