BGH: Kein Abzug „neu für alt“ im werkvertraglichen Mängelgewährleistungsrecht

Das Mängelgewährleistungsrecht gehört zu den absoluten „Dauerbrennern“ im Ersten sowie im Zweiten Staatsexamen. Ein selten behandelter, gleichwohl rechtlich bedeutsamer Aspekt ist der sogenannte Vorteilsausgleich: Er betrifft die Frage, ob Vorteile, die dem Besteller infolge eines schädigenden Ereignisses zugeflossen sind, auf seinen Schadensersatzanspruch oder seinen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung angerechnet werden müssen.

Bei Mangelhaftigkeit der Werksache kommt ein solcher Vorteilsausgleich auch dann nicht in Betracht, wenn sich der Mangel erst im Laufe der Zeit auswirkt und der Besteller keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste, urteilte der BGH jüngst in seiner Leitsatzentscheidung (BGH Urt. v. 27. November 2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393), die im folgenden Beitrag gutachterlich aufgearbeitet wird.

Dieser Aufarbeitung widmet sich unsere Gastautorin Jule Bausmann. Die Autorin studiert Rechtswissenschaften an der Universität Bonn.

A. Sachverhalt (verkürzt und vereinfacht dargestellt)

Der in Süddeutschland ansässige Landwirt (L) beauftragte im August 2009 ein Bauunternehmen (B) mit der Herstellung eines Fahrsilos. Wenige Zeit später begann B mit der Durchführung der Bauarbeiten und stellte im September 2010 das Fahrsilo fertig. L leistete die vereinbarte Vergütung vollständig an B, stellte jedoch bei Sichtung des Bauwerks mehrere Mängel fest. Es zeigten sich großflächige Risse und Unebenheiten im Beton. Sofort rügte L die entdeckten Mängel gegenüber B.

Um den Zustand des Fahrsilos sorgfältig zu dokumentieren, leitete L im Februar 2013 ein selbstständiges Beweisverfahren ein, das im Juni 2015 seinen Abschluss fand. Im Rahmen des Verfahrens stellte ein Sachverständiger zutreffend fest, dass die vertraglich vereinbarten Rissbreiten von max. 0,25 mm in nicht unerheblichem Maße überschritten wurden. Der Beton wies Rissbreiten von 0,3 und 0,4 mm sowie Risslängen von mehreren Metern auf.

L forderte den Bauunternehmer dazu auf, die Mängel zu beseitigen und setzte diesem eine Frist bis Ende August 2015. Die für eine ordnungsgemäße Instandsetzung erforderlichen Kosten belaufen sich laut Gutachten des Sachverständigen auf insgesamt 120.000,00 Euro. B verweigert die Mangelbeseitigung und bleibt untätig.

Nachdem die Frist erfolglos verstrichen ist, verlangt L von B die Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 120.000,00 Euro.
B hingegen verweigert die Zahlung eines Kostenvorschusses. Jedenfalls ist er der Ansicht, dass der Anspruch zumindest nicht in der geltend gemachten Höhe bestehen könne. Schließlich habe L das Silo über einen langen Zeitraum hinweg nutzen und sogar Vorteile aus dieser Nutzung ziehen können.

Kann L von B die Zahlung eines Kostenvorschusses verlangen?

Wenn ja, in welcher Höhe besteht der geltend gemachte Anspruch?

B. Gutachterliche Lösung

I. Anspruch aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, Abs. 3, 650a Abs. 1 S. 1 BGB

Der Landwirt (L) könnte gegen den Bauunternehmer (B) einen Anspruch auf Zahlung des Kostenvorschusses haben.

1. Bauvertrag, § 650a BGB

Es könnte ein Werkvertrag (§ 631 Abs. 1 BGB) in Gestalt eines Bauvertrags (§ 650a Abs. 1 S. 1 BGB) zustande gekommen sein.

Ein Bauvertrag hat die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon zum Gegenstand, § 650a Abs. 1 S. 1 BGB.

Im August 2009 beauftragte L den B mit der Herstellung eines Fahrsilos. Der Auftrag hat die Errichtung einer unbeweglichen, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellten Sache (vgl. BGH, Urt. v. 16.9.1971 – VII ZR 5/70, NJW 1971, 2219) zum Gegenstand und stellt somit einen Bauvertrag dar.

Gem. § 650a Abs. 1 BGB findet das Werkvertragsrecht unter Berücksichtigung der §§ 650a ff. BGB Anwendung.

2. Mangel bei Gefahrenübergang, §§ 633, 640 Abs. 1 S. 1 BGB

Es müsste ein Mangel bei Gefahrenübergang vorliegen, §§ 633, 640 Abs. 1 S. 1 BGB.

a. Sachmangel, § 633 BGB

Bei der Überschreitung der Rissbreiten und der Unebenheiten in der Betonoberfläche müsste es sich um einen Sachmangel gem. § 633 BGB handeln.

Ein Sachmangel liegt vor, wenn das Werk nicht über die vereinbarte Beschaffenheit verfügt (§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB), es sich nicht für die vertraglich vorausgesetzte (§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB) oder nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Werken gleicher Art üblich ist und die der Besteller nach Art des Werkes erwarten kann (§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB). Einem Sachmangel steht es nach § 633 Abs. 2 S. 3 BGB gleich, wenn der Unternehmer ein anderes Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

Vertraglich vereinbart wurden Rissbreiten von 0,25 mm, die tatsächlichen Rissbreiten betrugen teilweise 0,3 und 0,4 mm. Die vereinbarten Rissbreiten wurden mithin großflächig überschritten, sodass das Silo nicht über die vertraglich vereinbarte Soll-Beschaffenheit verfügt, § 633 Abs. 2 S. 1 BGB. Ein Sachmangel liegt vor.

b. Bei Gefahrenübergang, §§ 644 Abs. 1 S. 1, 640 Abs. 1 S. 1 BGB

Maßgeblich für die Mangelhaftigkeit der Werksache ist der Zeitpunkt des Gefahrenübergangs, §§ 644 Abs. 1 S. 1, 640 Abs. 1 S. 1 BGB. Es kommt für die Beurteilung, ob das Werk mangelhaft ist, demnach auf die Abnahme an (BGH Urt. v. 07.02.2019 – VII ZR 274/17, NJW 2019, 2169, 2171 Rn. 25).

Bereits im Zeitpunkt der Abnahme verfügte das Silo nicht über die vereinbarten Rissbreiten. Mithin lag der Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs vor.

3. Fruchtloser Fristablauf, § 637 Abs. 1 BGB

L müsste B erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt haben, § 637 Abs. 1 BGB.

Angemessen ist die Frist, wenn verständigerweise erwartet werden kann, dass der Unternehmer binnen dieser Zeitspanne fähig ist, den konkreten Mangel zu beheben (NK-BGB/Rütten/Raab BGB § 637 Rn. 8).

Mit Klagezustellung im Juni 2015 forderte L den B auf, die Mängel bis Ende August 2015 zu beseitigen. Dies stellt eine Erklärung dar, die dem B unmissverständlich deutlich macht, dass er die Verweigerung der Mängelbeseitigung durch L nur durch eine fristgerechte Nacherfüllung verhindern kann. Ferner stellen rund drei Monate einen Zeitraum dar, in dem B in der Lage wäre, die Rissbildungen und die Unebenheiten im Beton zu beseitigen. Eine angemessene Frist zur Nacherfüllung liegt vor.

B hat die Mängel bis Ende August 2015 nicht beseitigt und damit nicht innerhalb der gesetzten Frist nacherfüllt.

Somit hat L dem B eine angemessene Frist gesetzt, die fruchtlos verstrichen ist, § 637 Abs. 1 BGB.

4. Aufwendungen zum Zwecke der Selbstvornahme, § 637 Abs. 1 BGB

Bei dem Kostenvorschuss in Höhe von 120.000,00 Euro müsste es sich um eine für die Beseitigung des Mangels erforderliche Aufwendung handeln, § 637 Abs. 3 BGB.

Der Vorschuss zur Selbstvornahme im Werkrecht ist zweckgebunden und vom Auftraggeber zur Mängelbeseitigung zu verwenden (MüKoBGB/Busche BGB § 637 Rn. 20). Die Möglichkeit, fiktive Mangelbeseitigungskosten geltend zu machen, besteht daher nicht (BGH Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463, 1465). Der Vorschuss umfasst vielmehr die aus Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden und sachkundig beratenen Bestellers für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen (MüKoBGB/Busche BGB § 637 Rn. 21).

Ausweislich des Sachverhalts beträgt die Höhe des zur Mangelbeseitigung erforderlichen Vorschusses 120.000,00 Euro.

Fraglich erscheint, ob die Anspruchshöhe im Hinblick auf die Anrechnung möglicher Vorteile des L zu mindern ist.

a. Vorteilsausgleich

aa. Grundsatz des Vorteilsausgleichs

Möglicherweise sind bei der Berechnung des Schadens solche Vorteile anzurechnen, die dem L im Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind.

Der Grundsatz des Vorteilsausgleichs ist auf § 242 BGB zurückzuführen und verfolgt das Ziel, einen gerechten Ausgleich zwischen den sich widerstreitenden Interessen des Unternehmers und des Bestellers zu schaffen (BGH Urt. v. 17.05.1984 – VII ZR 169/82, NJW 1984, 2457, 2458).

Durch die Mangelbeseitigung würde L bereits nach wenigen Jahren ein vollständig erneuertes Silo erhalten, wobei das neue Silo eine längere Lebensdauer als das ursprüngliche Silo aufweisen würde, obwohl er es während dieser Zeit ohne Nutzungseinbußen verwenden konnte. Solche Konstellationen werden unter dem Stichwort „Abzug neu für alt“ zusammengefasst. Hintergrund ist, dass der Besteller im Zuge der Nacherfüllung ein langlebigeres Werk erhält, obwohl er das ursprüngliche Werk ohne erhebliche Einbußen nutzen konnte (MüKoBGB/Oetker BGB § 249 Rn. 352).

bb. Anwendbarkeit im Werkrecht

Die Grundsätze des Vorteilsausgleichs müssten im Werkvertragsrecht Anwendung finden.

Das werkvertragliche Mängelgewährleistungsrecht unterscheidet auf Rechtsfolgenseite nicht danach, wann ein Mangel erkannt, gerügt und beseitigt wird, Inhalt und Umfang der Mängelrechte bleiben hiervon unberührt (BGH Urt. v. 27.11.2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 394 Rn. 26). Nach dem Wortlaut des § 635 Abs. 2 BGB ist die Aufwendungsersatzpflicht nicht durch einen vom Zeitpunkt der Mangelbeseitigung abhängigen Vorteilsausgleich begrenzt (BGH Urt. v. 27.11.2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 394 Rn. 26).

Auch führt der Verweis des § 635 Abs. 4 BGB auf das Rücktrittsrecht (§§ 346 ff. BGB) zu keinem anderen Ergebnis: Nach §§ 635 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB hat der Besteller Vorteile herauszugeben, die im Zusammenhang mit dem Gebrauch des ursprünglichen Werks entstehen. Ein Ausgleich für Vorteile, die auf der Neuherstellung des Werks beruhen, findet keine Erwähnung. Wenn das Gesetz bereits für den Fall eines vollständigen Neubaus einen über gezogene Nutzungen hinausgehenden Vorteilsausgleich nicht vorsieht, kann für die Fälle der bloßen Nachbesserung erst recht keine andere Wertung vorgenommen werden (BGH Urt. v. 27.11.2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 395 Rn. 28).

Die Nacherfüllung und die damit einhergehenden Kosten bilden unter wertender Betrachtung keine Rechnungseinheit mit Vorteilen, die sich aus einer Mängelbeseitigung erst nach längerer Zeit ergeben (BGH Urt. v. 27.11.2025 –VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 395 Rn. 30). Der Nacherfüllungsanspruch dient vielmehr der Verwirklichung des Herstellungsanspruchs aus §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1 BGB (ursprünglicher Erfüllungsanspruch), der mit Abnahme des Werks erlischt (BGH Urt. v. 27.11.2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 395 Rn. 31). Der Nacherfüllungsanspruch unterfällt daher nach Abnahme den Regelungen der Mängelrechte (BGH Urt. v. 27.11.2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 395 Rn. 31) und steht im Synallagma zum Vergütungsanspruch des Unternehmers.

Verweigert der Unternehmer die Nacherfüllung, so kann der Besteller wahlweise einen Anspruch auf Kostenvorschuss (§§ 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB) fordern. Dabei darf der Unternehmer in Ausübung des ihm zustehenden Wahlrechts keine Besserstellung erfahren (BGH Urt. v. 27.11.2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 395 Rn. 29).

cc. Zwischenergebnis

Die Grundsätze des Vorteilsausgleichs sind nicht auf das Werkrecht anwendbar, sodass sich der Anspruch des L nicht mindert. L kann von B die volle Höhe des Kostenvorschusses (120.000,00 Euro) fordern.

5. Kein Ausschluss des Mängelgewährleistungsrechts

Ausschlussgründe sind nicht ersichtlich.

6. Keine Verjährung, § 634a BGB

Der Anspruch der L dürfte nicht verjährt sein, § 634a BGB. Die Verjährungsfrist für Ansprüche aus § 634 BGB beträgt bei Bauwerken fünf Jahre ab dem Zeitpunkt der Abnahme, § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB.

L hat das Werk im September 2010 abgenommen, sodass der Anspruch im August 2015 nicht verjährt ist.

7. Ergebnis

L hat gegen B einen Anspruch auf Zahlung des Vorschusses in Höhe von 120.000,00 Euro aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, Abs. 3, 650a Abs. 1 S. 1 BGB.

 

C. Einordnung der Entscheidung

Offenbart sich der Mangel erst nach der Abnahme, so ließ der BGH zum alten Schuldrecht die Frage offen, ob sich der Besteller Vorteile aufgrund eines Abzugs „neu für alt“ anrechnen lassen muss (BGH Urt. v. 17.05.1984 – VII ZR 169/82, NJW 1984, 2457, 2459). Der VII. Zivilsenat stellt mit seiner Entscheidung nun klar, dass ein Vorteilsausgleich zu unterbleiben hat, wenn der erlangte Vorteil ausschließlich auf einer Verzögerung der Mangelbeseitigung beruht. Das gilt selbst dann, wenn sich der Mangel relativ spät auswirkt und der Besteller keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste.

Das mag zunächst befremdlich wirken, zumal dies bedeutet, dass sich der Anspruch des Bestellers nicht mindert, obschon er die Werksache, zumindest im vorliegenden Fall, jahrelang uneingeschränkt nutzen konnte. Der Besteller wäre wirtschaftlich besser gestellt, als er bei von Anfang an mangelfreier Vertragserfüllung stünde. Bei genauerer Lektüre des Urteils wird allerdings klar, dass dies durchaus sachgerecht ist:

Dem neuen Schuldrecht ist eine Kürzungsmöglichkeit aufgrund eines Vorteilsausgleichs fremd. Es spricht bereits die Struktur des Mängelgewährleistungsrechts dagegen, da § 635 Abs. 2 BGB keine Rücksicht auf den Zeitpunkt der Entstehung oder die erstmalige Anzeige des Mangels nimmt (BGH Urt. v. 27.11.2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 394 Rn. 26).

Zur Begründung führte der Senat ferner an, dass der Nacherfüllungsanspruch den ursprünglich geschuldeten Herstellungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB verwirklicht (modifizierter Erfüllungsanspruch). Vorteile, die auf der Verzögerung der Mangelbeseitigung beruhen, stehen nicht im Synallagma zur Vergütungspflicht aus § 631 Abs. 1 BGB (BGH Urt. v. 27.11.2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 395 Rn. 31).

Der aufmerksame Klausurbearbeiter sollte darauf achten, dass die sogenannten „Sowieso-Kosten“ hiervon unberührt bleiben. Diese umfassen Aufwendungen, die der Unternehmer nach dem Vertrag gar nicht zu erbringen hatte, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung aber von vornherein teurer gewesen wäre (BGH Urt. v. 27.11.2025 – VII ZR 112/24, NJW 2026, 393, 395 Rn. 32; MüKoBGB/Busche BGB § 635 Rn. 24).

Ferner sollte im Blick behalten werden, dass der BGH offen ließ, ob in Ausnahmekonstellationen eine Kürzung des Anspruchs wegen Mitverschuldens des Bestellers gem. § 254 BGB möglich ist. Gemeint ist namentlich der Fall, dass die Mängelbeseitigung relativ spät erfolgt, dieser Zeitablauf vom Besteller bewusst herbeigeführt wurde und dem Unternehmer deshalb wesentlich höhere Mangelbeseitigungskosten entstehen.