Anrechnung böswillig unterlassenen Zwischenverdienstes im Wandel der Rechtsprechung

Darf der Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzprozesses „die Füße hochlegen“ und später den (Annahmeverzugs-) Lohn einstreichen oder muss er sich aus Rücksicht vor dem Arbeitgeber um ein neues Einkommen bemühen? Dieser Frage widmet sich unser Gastautor Fabio Halfmann. Der Autor hat Rechtswissenschaften an der Universität Bonn studiert und ist dort Wissenschaftlicher Mitarbeiter und Doktorand am Institut für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit.

I. Einleitung und Normenrahmen

Als Einstieg soll folgender Fall dienen: Ein Arbeitgeber kündigt einem Arbeitnehmer. Dieser hält die Kündigung für unwirksam und legt form- und fristgerecht Kündigungsschutzklage ein. Das Landesarbeitsgericht stellt erst in der Berufungsinstanz, ein Jahr nach Ausspruch der Kündigung (rechtskräftig) fest, dass die Kündigung rechtswidrig war. Das Arbeitsverhältnis bestand damit die gesamte Zeit über fort. Während der Dauer des Verfahrens ist der Arbeitnehmer ausgiebig seinem geliebten Hobby – dem Töpfern – nachgegangen. Während dieser Zeit hat er aber keine andere Arbeit aufgenommen oder diesbezüglich Anstrengungen unternommen. Bei der Bundesagentur für Arbeit hat er sich nicht als arbeitslos gemeldet. Der Arbeitnehmer verlangt nun von seinem Arbeitgeber für die Dauer des Verfahrens den ihm aufgrund des Arbeitsverhältnisses zustehenden Lohn (§§ 611a Abs. 2, 615 S. 1 BGB[1]).

Im Arbeitsverhältnis gilt der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“.[2] Eine Durchbrechung dieses Grundsatzes ist der Annahmeverzug[3], dessen Voraussetzungen in den §§ 293 ff BGB geregelt sind. § 615 S. 1 BGB regelt die Rechtsfolgen des Annahmeverzugs im Arbeitsverhältnis[4]: Ist der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Diese Rechtsfolge erstaunt zunächst nicht. Dass der Gegenanspruch bei Vorliegen des Annahmeverzugs aufrechterhalten wird, ist nichts weiter Ungewöhnliches, vgl. § 326 Abs. 2 S. 1 BGB. Interessanter ist § 615 S. 2 BGB: „Er (der Dienstverpflichtete/Arbeitnehmer) muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.“

Auch an anderer Stelle findet sich eine ähnliche Regelung. Für den Fall, dass nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts das Arbeitsverhältnis fortbesteht (die Unwirksamkeit einer Kündigung in einem Kündigungsschutzprozess also festgestellt worden ist), muss sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen, § 11 Nr. 2 KSchG.

Beide Normen formulieren in unterschiedlichem Gewand eine besondere Rücksichtnahmepflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber[5] und eine Rückausnahme hin zum ursprünglichen Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“. § 11 Nr. 2 KSchG ist dabei lex specialis zu § 615 S. 2 BGB und geht diesem immer dann vor, wenn das KSchG Anwendung findet.[6] Im Kern sind beide Normen jedoch deckungsgleich.[7] Die unbestimmten Rechtsbegriffe[8] „Böswilligkeit“ und „Zumutbarkeit“ wurden im Laufe der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (folgend: BAG) sehr unterschiedlich ausgelegt.

Hat der Arbeitnehmer Verdienst durch zumutbare Arbeit böswillig unterlassen, wird der potentielle Verdienst mit seinem Anspruch auf Annahmeverzugslohn verrechnet. Der Anspruch des Arbeitnehmers wird automatisch um diesen Betrag gekürzt.[9]

Beim oben dargestellten Fall handelt es sich um einen „Klassiker“. In Kündigungsschutzprozessen vor den Arbeitsgerichten gilt prozessual ein besonderer Beschleunigungsgrundsatz (siehe § 61a ArbGG), hin und wieder ziehen sich Verfahren jedoch ein wenig länger. Das (anwachsende) Problem der Nachzahlung des Lohns bei langen Verfahrensdauern wird „Annahmeverzugslohnrisiko“ genannt und spielt eine entscheidende Rolle bei der Beratung von Arbeitgebern in Kündigungsschutzprozessen.[10] Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs (§§ 293 ff. BGB) liegen dabei regelmäßig unproblematisch vor: Ein tatsächliches Angebot zur Erbringung der Arbeitsleistung ist nach Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung im Normalfall entbehrlich.[11]

Es stellen sich auf Rechtsfolgenseite also die Fragen: Was kann angerechnet werden? Was ist böswillig? Was ist zumutbare Arbeit? Durfte der Arbeitnehmer ein Jahr lang töpfern und hat nun den Anspruch auf Nachzahlung eines vollen Jahresgehalts?

II. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bis zum Jahr 2020

Das BAG war diesbezüglich bis zum Jahr 2020 „großzügig“. Es betonte den Ausnahmecharakter der genannten Vorschriften. Böswilligkeit lag nicht einmal dann vor, wenn sich der Arbeitnehmer nicht als arbeitslos bei der Bundesagentur für Arbeit gemeldet hatte.[12]

Auch durch Verschärfungen im Sozialrecht ist diese Rechtsprechung allerdings in Bedrängnis geraten.

III. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ab 2020

Ein Wechsel des für Annahmeverzug zuständigen Senats am BAG hat im Jahr 2020 zu einer Änderung dieser Rechtsprechung geführt.[13] Dem Arbeitnehmer werden nun deutlich weitgehendere Handlungspflichten aufgetragen. Die Auslegung der Begriffe „Böswilligkeit“ und „Zumutbarkeit“ soll vor dem Hintergrund der neuen Rechtsprechung untersucht werden.

1. Das Merkmal der „Böswilligkeit“

Nach dem BAG unterlässt ein Arbeitnehmer es böswillig, anderweitigen Zwischenverdienst zu erzielen, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert.[14]Eine Schädigungsabsicht des Arbeitnehmers ist nicht erforderlich.[15]

Lösen wir uns gedanklich vom obigen (zugegeben etwas plakativen) Töpfer-Beispiel. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer durch die Kündigung die Existenzgrundlage entzogen. Zudem folgt aus Art. 12 GG das Grundrecht auf freie Berufsplatzwahl. Eine Pflicht, jede Arbeit annehmen zu müssen, gibt es nicht. Diese Position des Arbeitnehmers steht dem Interesse des Arbeitgebers auf Minimierung des Annahmeverzugslohnrisikos entgegen.[16]

a) Arbeitslosenmeldung und Einbeziehung sozialrechtlicher Verpflichtungen

Wird dem Arbeitnehmer gekündigt, treffen ihn sozialrechtliche Verpflichtungen. Gem. § 38 Abs. 1 SGB III muss er sich bei der Bundesagentur für Arbeit als arbeitssuchend melden. Zudem muss er gem. § 2 Abs. 5 Nr. 2 SGB III Eigenbemühungen zum Finden einer neuen Stelle anstellen. Diese Verpflichtungen verfolgen arbeitsmarktpolitische und sozialversicherungsrechtliche Zwecke, eine Übertragung ihrer Wertungen in das Arbeitsverhältnis erscheint damit zunächst problematisch.

Das BAG betont daher, dass die sozialversicherungsrechtlichen Pflichten nicht „eins zu eins“ übertragen werden dürften.[17] Berücksichtigt wird die Pflicht zur Arbeitslosenmeldung aus § 38 Abs. 1 SGB III dennoch im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung. Der Arbeitnehmer ist daher auch mit Blick auf eine Anrechnung nach § 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 2 KSchG gehalten, sich drei Monate nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung oder drei Tage nach Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung arbeitslos zu melden.[18] Dem Arbeitnehmer kann insoweit das arbeitsrechtlich zugemutet werden, was ihm das Gesetz ohnehin abverlangt.[19]

Entscheidender ist jedoch, welche (eigenen) Bemühungen der Arbeitnehmer darüber hinaus zum Finden einer neuen Stelle entwickeln muss.

b) Befassung mit zugeleiteten Stellenangeboten und aktive Eigenbemühungen

Nach § 2 Abs. 5 SGB III hat der Arbeitnehmer diverse Pflichten zu Eigenbemühung um die Arbeitslosigkeit zu beenden. Nach der Rechtsprechung des BAG ist der Arbeitnehmer aktiv dazu angehalten, Jobangebote zu prüfen und sich zu bewerben, wenn ihm ein passendes Angebot zugeht.[20] Realistische Arbeitsmöglichkeiten können ihm dadurch zugehen, dass ihm die Bundesagentur für Arbeit Angebote vermittelt. Der Arbeitgeber kann hierbei aber ebenfalls „mithelfen“. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer Jobangebote zuschicken um ihn aktiv zur Prüfung einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit zu veranlassen.[21] Hierdurch setzt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer „unter Zugzwang“.

In welchem (zeitlichen) Umfang der Arbeitnehmer sich mit den zugeleiteten Stellen befassen muss, war ebenfalls länger ungeklärt. Das LAG Berlin-Brandenburg nahm an, dass der Arbeitnehmer im zeitlichen Umfang einer Vollzeitstelle (!) gehalten ist, sich mit den zugeleiteten Stellen zu befassen.[22] Dies sah das BAG in der Revisionsinstanz allerdings anders.[23] Der geforderte Umfang des Bemühens um einen neuen Arbeitsplatz ist noch nicht abschließend geklärt.

Von der Bundesagentur für Arbeit und dem Arbeitgeber zugeleitete Arbeitsangebote muss der Arbeitnehmer daher sachgerecht prüfen und sich bewerben. Eine Pflicht zu aktiven Eigenbemühungen abseits zugeleiteter Stellenangebote besteht hingegen wohl nicht.[24]

2. Kriterium der „Zumutbarkeit“ der Arbeit

Die unterlassene Beschäftigung muss zudem „zumutbar“ sein. Hierbei sind die Art der Tätigkeit, die Vergütungsform sowie Art und Umfang von Sozialleistungen in die Gesamtabwägung einzubeziehen.[25] Auch hier könnte man zunächst an die Übernahme sozialrechtlicher Bestimmungen, namentlich der Zumutbarkeitskriterien des § 140 SGB III, denken. Das BAG sieht dies an diesem Punkt allerdings (berechtigterweise) anders. Aufgrund des unterschiedlichen Schutzzwecks sollen die sozialrechtlichen Zumutbarkeitskriterien des § 140 SGB III nicht in das Arbeitsrecht einbezogen werden.[26]

Es bleibt daher eine Gesamtabwägung nach den oben aufgeführten Kriterien. Eine Vergütungsminderung von bis zu 10-15 Prozent bei Vielverdienern begründet an sich noch keine Unzumutbarkeit.[27] Sie ist nur ein Kriterium in der in diesem Kontext durchzuführenden Gesamtabwägung. Hinsichtlich einer Veränderung des Arbeitsorts hat die Rechtsprechung Fahrtzeiten von bis zu zwei Stunden pro Weg als zumutbar angesehen.[28] Fahrtwege bis zu fünf Stunden pro Weg sind dagegen nicht mehr zumutbar.[29]

Der Arbeitgeber hat auch die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer eine andere Stelle bei sich selbst anzubieten, um das Annahmeverzugslohnrisiko zu minimieren (sog. Prozessarbeitsverhältnis). Hier wird es zudem auf die Umstände der Kündigung und das Verhalten beider Parteien im Prozess ankommen, ob dies aus Sicht des Arbeitnehmers eine „zumutbare Tätigkeit“ darstellt.[30]

3. Darlegungs- und Beweislast und Auskunftsanspruch aus § 242 BGB

Der Arbeitgeber trägt im Grundsatz die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen zumutbaren Zwischenverdienstes, der vom Arbeitnehmer böswillig nicht erzielt wurde.[31] Kern dieses Beitrags ist die Rechtsprechungsänderung des BAG ab 2020 und das Folgende ist gleichsam das Relevanteste. Das BAG nimmt nunmehr in ständiger Rechtsprechung an, dass aus § 242 BGB ein Auskunftsanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer gerichtet auf den Umfang der Bemühungen zum Finden einer neuen Beschäftigung folgt.[32] Das Gericht begründet dies dogmatisch damit, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber über seine eigenen Bemühungen leicht Auskunft geben könne und der Arbeitgeber ansonsten keine Möglichkeit habe, an diese Informationen zu kommen.[33]

Für die Arbeitgeberseite ergeben sich daher neue Möglichkeiten. Zunächst kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für ihn passende Stellenangebote zuschicken, um den Arbeitnehmer im Laufe des Kündigungsschutzprozesses unter Zugzwang zu setzen. Gleichzeitig kann er dann den Auskunftsanspruch geltend machen, um die Bemühungen des Arbeitnehmers zu erfahren.[34] Mit Hilfe dieser Informationen kann er sein Annahmeverzugslohnrisiko im Prozess minimieren.

IV. Fazit

Wie gesehen, hat sich die Rechtsprechung des BAG zu § 615 S. 2 BGB und § 11 Nr. 2 KSchG stark verändert. Von einer eher arbeitnehmerfreundlichen Auslegung des Rechts ist die Rechtsprechung zu einer arbeitgeberfreundlicheren Auslegung gewechselt. Interessant ist hierbei insbesondere die mittelbare Einbeziehung der Verschärfungen im Sozialrecht im Bereich Arbeitslosigkeit und Grundsicherung in das geltende Arbeitsrecht. Auf methodischer Ebene zeigt die vorgenommene Analyse der Rechtsprechung einmal mehr, dass sich die Rechtswissenschaft mit interpretationsbedürftigen, uneindeutigen Formulierungen auseinandersetzen muss. Aufgabe des Juristen und der Juristin ist es daher das Gesetz und die vorgefundenen unbestimmten Rechtsbegriffe „mit Leben zu füllen“.

[1] Die Anspruchsgrundlage bei Annahmeverzugslohn wird teils unterschiedlich zitiert, so wie hier zumindest das BAG: vgl. BAG, Urteil vom 22.02.2012 – 5 AZR 249/11, NZA 2012, 858 Rn. 13.

[2] Vgl. hierzu nur: BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 347/11, NZA 2012, 939.

[3] Ein anderes wichtiges Beispiel ist § 3 EFZG bei Krankheit des Arbeitnehmers.

[4] ErfK/Greiner BGB § 615 Rn. 3.

[5] BAG, Urteil vom 07.02.2024 – 5 AZR 177/23, NZA 2024, 685, Rn. 18; BeckOK/Baumgärtner BGB § 615 Rn. 42.

[6] ErfK/Greiner BGB § 615 Rn. 84.

[7] Nur hinsichtlich der Anrechnung ersparter Aufwendungen ergeben sich Unterschiede, siehe hierzu: ErfK/Greiner BGB § 615 Rn. 85.

[8] Fuhlrott/Fischer, NZA 2025, 665 (665).

[9] ErfK/Greiner BGB § 615 Rn. 83;

[10] Vgl. Brose, NZA 2025, 880 (881).

[11] BAG, Urteil vom 22.02.2012 – 5 AZR 249/11, NZA 2012, 858 Rn. 14; ErfK/Greiner BGB § 615 Rn. 27.

[12] BAG, Urteil vom 16.05.2000 – 9 AZR 203/99, NZA 2021, 26.

[13] „Neue Richter – neues Recht“, so Brose, NZA 2025, 880 (880) mit Bezug auf den Arbeitsrechtler Peter Hanau; siehe auch: Däubler, NZA 2025, 295 (297).

[14] BAG, Urteil vom 07.02.2024 – 5 AZR 177/23, NZA 2024, 685, Rn. 17.

[15] BeckOK/Pleßner KSchG § 11 Rn. 16.

[16] Brose, NZA 2025, 880 (881).

[17] BAG, Urteil vom 15.01.2025 – 5 AZR 135/24, NZA 2025, 634, Rn. 26.

[18] BeckOGK/Schwarz KSchG § 11 Rn. 62.

[19] BAG, Urteil vom 15.01.2025 – 5 AZR 135/24, NZA 2025, 634; BAG, Urteil vom 07.02.2024 – 5 AZR 177/23, NZA 2024, 685, Rn. 19.

[20] Linck/Preis/Biebl/Betz KSchG § 11 Rn. 25.

[21] BAG, Urteil vom 15.01.2025 – 5 AZR 135/24, NZA 2025, 634, Rn. 28.

[22] LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30.09.2022 – 6 Sa 280/22, BeckRS 2022, 37919, Rn. 59.

[23] BAG, Urteil vom 15.01.2025 – 5 AZR 273/24, BeckRS 2025, 4914, Rn. 25.

[24] Fuhlrott/Fischer, NZA 2025, 665 (666); siehe auch: LAG Niedersachsen, Urteil vom 19.11.2024 – 11 Sa 827/23, BeckRS 2024, 38304, Rn. 57; so auch: LAG Hessen, Urteil vom 25.06.2021 – 10 Sa 1233/20, BeckRS 2021, 46318.

[25] BeckOGK/Schwarz KSchG § 11 Rn. 40.

[26] BeckOGK/Schwarz KSchG § 11 Rn. 40; Brose, NZA 2025, 880 (883).

[27] BAG, Urteil vom 22.03.2017 – 5 AZR 337/16, BeckRS 2017, 116229, Rn. 23.

[28] LAG Köln, Urteil vom 21.06.2005 – 13 (5) Sa 179/05, BeckRS 2005, 42699, 4. Leitsatz.

[29] LAG Hamm, Teilurteil vom 24.05.2007 – 8 Sa 51/07, NZA-RR 2008, 175, es handelte sich hier zudem um eine schwangere Arbeitnehmerin.

[30] Siehe hierzu: BeckOGK/Schwarz KSchG § 11 Rn. 48.

[31] BAG, Urteil vom 07.02.2024 – 5 AZR 177/23, BeckRS 2024, 8927, Rn. 27 ff.

[32] BAG, Urteil vom 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, BeckRS 2020, 17131, Rn. 30 ff.

[33] BAG, Urteil vom 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, BeckRS 2020, 17131, Rn. 30 ff.

[34] Siehe zu best practices von Arbeitgeber und Arbeitnehmern auch: Fuhlrott/Fischer, NZA 2025, 665 (670).